NOTA n. 00031/2009/DECOR/CGU/AGU — EFEITOS RETROATIVOS DE REPACTUAÇÃO

CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO

DEPARTAMENTO DE ORIENTAÇÃO E COORDENAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS NOTA DECOR/CGU/AGU N° 031/2009 – JGAS

PROCESSO N° 00450.000095/2008-29

INTERESSADO: Núcleo de Assessoramento Jurídico em Aracaju/SE (NAJ/SE)

ASSUNTO: Posicionamento acerca dos efeitos retroativos da repactuação. Termo inicial. Existência de pronunciamento do Departamento de Orientação e Coordenação de Órgãos Jurídicos (DECOR/CGU) sobre a questão: NOTA/DECOR/CGU/AGU N° 023/2006-AMD. Opinativo superado, todavia, pelo recente Parecer nº JT-02, do Advogado-Geral da União, aprovado pelo Presidente da República, que, ao adotar o

PARECER Nº AGU/JTB_01/2008 e despachos que lhe seguiram, fixou e tornou vinculante no âmbito da Administração Pública Federal o entendimento de que os efeitos financeiros da repactuação motivada por aumento salarial devem incidir a partir da data desse mesmo aumento, desde que o pedido correspondente seja formulado pela contratada após o intervalo de 1 (um) ano da data da homologação da convenção ou acordo coletivo que fixou o novo salário normativo da categoria profissional abrangida pelo contrato objeto da repactuação requerida e até a data da prorrogação contratual subsequente, sob pena de que a ocorrência da preclusão lógica obste o seu deferimento.

Senhor Coordenador-Geral,

A discussão travada nos autos do processo em epígrafe concerne aos efeitos retroativos da repactuação nos contratos de prestação de serviços celebrados pela Administração Pública Federal.

2.

Enquanto os Núcleos de Assessoramento Jurídico em Aracaju/SE (NAJ/SE) e em São Paulo/SP (NAJ/SP) defendem que a repactuação deve produzir efeitos a partir da data da apresentação, pelo contratado, do correspondente pedido ao órgão ou entidade pública, o Departamento de Assuntos Jurídicos Internos (DAJI) e este Departamento de Orientação e Coordenação de Órgãos Jurídicos (DECOR/CGU) entendem que a repactuação começa a valer na data do seu apostilamento ou da assinatura do termo aditivo. 3.

A divergência foi suscitada pelo NAJ/SE, ao encaminhar a este DECOR/CGU, através do Memorando 48/2008-AGU/CGU/NAJ/SE, de 19 de maio de 2008 (fl. 01), cópias dà Parecer nº 12/2008-AGU/CGU/NAJ/SE-JANS (fls. 02/18) e do Despacho 09/2008 (fl. 19), que, dentre outros assuntos, tratam da retroatividade dos efeitos da repactuação. Nesse mesmo memorando, o órgão consultivo sergipano também questiona se já existe posicionamento do DECOR/CGU sobre a matéria.

4.

Também se fazem presentes no caderno processual cópias da Nota/DAJI n° 74/2003 FMBG (fls. 20/23), da NOTA/DECOR/CGU/AGU N° 023/2006-AMD (fls. 24/34), com seus aprovos (Despacho DECOR/CGU/AGU N° 026/2006 - JD - fl. 35, Despacho do Consultor-Geral da União nº 158/2006 – fls. 36/37, Despacho do Advogado-Geral da União - fl. 38) e, enfim, da NOTA/AGU/NAJSP/N° 095/20006 - LSM (fls. 39/74).

5.

Feito o breve relatório, manifesto-me.

6.

Respondendo ao questionamento do NAJ/SE, há, sim, pronunciamento deste DECOR/CGU a respeito do marco inicial para a produção dos efeitos da repactuação. 7.

Trata-se justamente da NOTA/DECOR/CGU/AGU N° 023/2006-AMD, coligida pelo próprio NAJ/SE aos presentes autos.

8.

Nessa manifestação, de autoria da Advogada da União Alinne de Medeiros Duarte, foram expendidas as seguintes considerações acerca da matéria: "36.

No que pertine ao pagamento retroativo de valores pagos a título de contrato de prestação de serviços continuados decorrente do aumento de salário em virtude de dissídio coletivo, devem ser feitas algumas considerações. É certo que não pode haver atribuição de efeitos financeiros pretéritos aos contratos administrativos bem como a seus termos aditivos, sob pena de configurar-se simulação. De fato, pelo princípio da legalidade, a Administração só está autorizada a agir de acordo com o que a lei determinar, sendo, em conseqüência, desnecessária qualquer vedação expressa. Tal entendimento é pacífico na jurisprudência do Tribunal de Contas da União, conforme se vê nos verbetes a seguir transcritos:

'Contrato - verbal - termos aditivos com efeitos retroativos TCU ...evite a formalização de termos contratuais com efeitos retroativos, face às disposições contidas no parágrafo único do art. 60 da Lei n 8.666/93.' (Processo nº TC-625.373/95-2. Decisão 233/1996-1ª Câmara). Contrato - verbal - termos aditivos com efeitos retroativos TCU '...determinar que sejam planejadas as assinaturas dos contratos e dos termos aditivos celebrados, de modo a não ocorrer a atribuição de efeitos financeiros retroativos, por contrariar o princípio da legalidade previsto no art. 3º da Lei nº 8.666/93.' (Processo nº TC-015.327/96-5. Decisão nº 161/1997-Plenário).

37.

O mesmo é o entendimento do Departamento de Assuntos Jurídicos Internos da Consultoria-Geral da União - CGU/AGU, conforme exposto na supramencionada Nota/DAJI n.° 76/2004-PFBF:

38.

'Aos contratos administrativos alude a Constituição de 1988, no art. 22, inciso XXVII, para submetê-los s normas gerais federais, e no art. 37 para exigir o prévio processo licitatório, demonstrando a preocupação do constituinte em vincular os contratos celebrados coma a Administração a uma rigida disciplina legal da qual não podem se afastar. Destarte, os efeitos decorrentes de qualquer termo contratual só serão válidos a partir de sua assinatura, não sendo viável pretender-se atribuir efeitos retroativos a um termo aditivo.' (grifos do original)

Também não se pode aceitar que a empresa contratada seja prejudicada acaso a Administração Pública demore muito tempo para analisar seu pedido de repactuação. Neste caso, deve-se entender que o prazo deve ser contado desde o pedido de repactuação pela contratada e não desde o fim de todo o processo que culmina com a assinatura do Termo Aditivo, pois a contratada não pode arcar com os ônus da demora da Administração. Mas frise-se que esta orientação somente se aplica em hipótese de transcurso de tempo longo e injustificado pela Administração. Tal é o entendimento perfilhado pelo próprio TCU, bem como pela própria AGU, conforme se segue: 'Nessa esteira, entendemos ser condição essencial para a concessão da repactuação, inclusive quanto ao marco inicial de seu efeitos, a solicitação da contratada no momento da demonstração analítica do aumento dos custos e na hipótese de deferimento o prazo para pagamento dos novos valores repactuados deverá iniciar-se sempre a partir da conclusão das negociações, ou no máximo poderá retroagir à solicitação da contratada quando houver demora injustificada por parte da Administração em concluir o procedimento.' (Nota/DAJI/CGU/AGU n.° 76/2004 -PFBF). (grifos do original)

39.

Mas como dito, é necessário o decurso de longo prazo para a análise do requerimento da contratada, bem como não deve haver justificativa plausível para a mora da Administração. Na hipótese em que a Administração leva apenas o tempo necessário para a análise do pedido e do cumprimento dos requisitos legais, não há falar-se em demora injustificada. De fato, no presente caso, a Administração levou cerca de 2 (dois) meses para a análise e deferimento do pedido de repactuação, tempo que não se pode considerar demasiadamente longo nessas circunstâncias. Do contrário, a Administração deve ter lapso temporal razoável para, com as cautelas devidas, bem analisar o pleito que lhe foi submetido. Esse o entendimento confirmado no âmbito da própria Consultoria-Geral da União:

E como visto, seguindo os passos necessários ao deslinde de um requerimento de repactuação, a realidade envolta no procedimento respectivo indica que ele inaugura-se com o necessário pleito do contratado, devidamente instruído com a documentação e planilhas pertinentes. A administração não concede a repactuação confiando, apenas, nos dados apresentados pelo contratado. Ao contrário, impõe-se-lhe o dever de verificar a compatibilidade e a veracidade das informações apresentadas. Como cautela necessária antes da concessão da repactuação é imperioso que a Administração verifique a adequação das planilhas apresentadas, e certifique-se que o preço repactuado continua sendo a proposta mais vantajosa para a Administração, e dentro dos parâmetros do mercado. Outro importante passo é a opinião do órgão juridico, uma vez que a autorizada jurisprudência do Tribunal de Contas da União vem consagrando a importância da atuação do órgão gestor que ouve o órgão jurídico antes de suas decisões'. (Nota/DAJI/CGU/AGU n.° 76/2004-PFBF) (grifos nossos) 40.

Ressalte-se, ainda, que, sendo necessário o requerimento da contratada, bem como considerando o interregno mínimo de 1 ano (IN/MARE n° 18/97) contado da proposta, é indevida a inclusão na repactuação de período anterior àquele, ainda que a contratada tenha efetuado gastos para a execução do contrato, pois neste caso ela deveria tê-los previsto (álea ordinária do contrato). Como visto, é necessário o interregno mínimo de 1 ano para haver a pretendida alteração. Tal está de acordo com a decisão nº 457/95 Plenário do TCU, neste ponto ainda em vigor visto que não alterado pela Decisão nº 1.563/2004:

41.

'...os preços contratados não poderão sofrer reajustes por incremento dos custos de mão-de-obra decorrentes da data base de cada categoria, ou de qualquer outra razão, por força do disposto no art. 28 e seus parágrafos da Lei nº 9.069/95, antes de decorrido o prazo de 1 ano contado na forma expressa na própria legislação'. (Decisão com caráter normativo. TCU. Processo nº 009.970/95-9).

Dessa forma, não vislumbro presente hipótese que justifique a consideração do termo inicial de validade da repactuação a partir do requerimento da contratada, mas sim da conclusão das negociações, em razão de não ter havido demora injustificada desta para a análise do pleito, bem como ante a vedação de celebração de contratos e termos aditivos com efeitos financeiros retroativos."

Infere-se da leitura do excerto supra que este DECOR/CGU sufragou a tese de que a repactuação só produz efeitos a partir da conclusão das negociações que nela culminaram, ou seja, desde a assinatura do respectivo termo aditivo (ou do apostilamento), e não da apresentação do pedido de repactuação à Administração Pública pela contratada. 10.

No entanto, impende observar que o entendimento exarado na Nota do DECOR/CGU encontra-se atualmente superado pelo advento do Parecer AGU nº JT-02, de 26 de fevereiro de 2009.

11.

Por meio dele, o Advogado-Geral da União adotou, nos termos do Despacho do Consultor-Geral da União nº 452/2008 e do Despacho do Diretor do Departamento de Assuntos Extrajudiciais nº 487/2008, o anexo PARECER Nº AGU/JTB 01/2008, de autoria da Advogada da União Juliana Helena Takaoka Bernardino, no qual foram alcançadas as seguintes conclusões a respeito do tema objeto da divergência ora submetida a este DECOR/CGU: "Assim, por tudo o que se expôs, pode-se concluir que:

a) a repactuação constitui-se em espécie de reajustamento de preços, não se confundindo com as hipóteses de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato;

b) no caso da primeira repactuação do contrato de prestação de serviços continuos, o prazo de um ano para se requerer a repactuação conta-se da data da proposta da empresa ou da data do orçamento a que a proposta se referir, sendo certo que, considera-se como data do orçamento a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta;

c) no caso das repactuações subseqüentes à primeira, o prazo de um ano deve ser contado a partir da data da última repactuação;

d) quanto aos efeitos financeiros da repactuação nos casos de convenções coletivas de trabalho, tem-se que estes devem incidir a partir da data em que passou a viger efetivamente a majoração salarial da categoria profissional; e

e) quanto ao termo final para o contratado requerer a repactuação, tem-se que a repactuação deverá ser pleiteada até a data da prorrogação contratual subseqüente, sendo certo que, se não o for de forma tempestiva, haverá a preclusão do direito do contratado de repactuar." (negritou-se)

13.

Delas se dessume que a tese a ser atualmente seguida a respeito dos efeitos financeiros da repactuação é a que defende que, nos casos de convenções coletivas de trabalho, eles retroagem à data em que efetivamente entrou em vigor o aumento salarial concedido à categoria profissional abarcada pela avença celebrada pela Administração Pública Federal, desde que o pedido correspondente seja formulado pela contratada no lapso que se inicia 1 (um) ano após a data da proposta ou da data do orçamento a que a proposta remeter - entendendo-se como data do orçamento a do acordo, convenção, dissídio coletivo do trabalho ou equivalente que fixar o salário vigente quando da apresentação da proposta – e finda na data da prorrogação contratual seguinte, depois da qual seu deferimento será obstado pela ocorrência da preclusão lógica.

14.

Vale ressaltar, por fim, que o Parecer AGU nº JT-02 foi aprovado pelo Presidente da República em 26 de fevereiro de 2009 e publicado no Diário Oficial da União de 06 de março de 2009, o que o tornou de observância obrigatória não apenas pelos órgãos da AGU, mas por toda a Administração Pública Federal, ex vi do art. 40, § 1º, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.

15.

Em assim sendo, proponho seja respondido ao NAJ/SE que o DECOR/CGU já se pronunciou sobre a matéria na NOTA/DECOR/CGU/AGU N° 023/2006-AMD, mas que, em razão do advento do Parecer AGU n° JT-02, aprovado pelo Presidente da República e publicado no DOU, o entendimento sufragado por este Departamento encontra-se superado, valendo, hodiernamente, a tese que advoga a retroação dos efeitos financeiros da repactuação à data em que efetivamente passou a viger o incremento salarial em favor da categoria profissional abrangida pelo contrato cujos valores se busca repactuar, nos termos e condições acima expostos.

À consideração de Vossa Senhoria.

Brasília/DF, 9 de março de 2009.

JOÃO GUSTAVO DE ALMEIDA SEIXAS

Advogado da União

Senhor Diretor do DECOR/CGU/AGU,

1.

Pondo-me de acordo com os fundamentos e as conclusões da NOTA DECOR/CGU/AGU n.° 031/2009 – JGAS, do Advogado da União João Gustavo de Almeida Seixas, submeto a matéria à consideração de Vossa Senhoria. Brasília/DF, de março de 2009.

SÉRGIO EDUARDO DE FREITAS TAPETY

Advogado da União

Coordenador-Geral/DECOR/CGU/AGU

1.

De acordo.

2.

À consideração do Senhor Consultor-Geral da União.

Brasília/DF, 9 de março de 2009.

JOÃO FRANCISCO AGUIAR DRUMOND

Consultor da União

Diretor do DECOR/CGU/AGU

AGU:GABAGU

FOLHA DE DESPACHO

NUP: 00450.000095/2008-29 | Nº: 48/2008-AGU/CGU/NAJ/SE | DATA: 19/05/2008

INTERESSADO: NAJ/SE

ASSUNTO: POSICIONAMENTO ACERCA DOS EFEITOS RETROATIVOS DA REPACTUAÇÃO Ao Exmo. Sr. Consultor-Geral da União,

Incumbiu-me o Exmo. Sr. Advogado-Geral da União de restituir a Vossa Excelência os presentes autos em virtude da publicação do Ato Regimental nº 02/AGU, de 09 de abril de 2009.

HEBE TEIXEIRA ROMANO PEREIRA DA SILVA

Chefe de Gabinete do Advogado-Geral da União

Em 15.04.2009.

CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO

FOLHA DE DESPACHO

PROCESSO: 00450.000095/2008-29

ASSUNTO: POSICIONAMENTO ACERCA DOS EFEITOS RETROATIVOS DA REPACTUAÇÃO.

(X) CIENTE:--

CIÊNCIA AO ÓRGÃO CONSULENTE

RESTITUIÇÃO DOS AUTOS AO ÓRGÃO CONSULENTE

ENCAMINHAR CÓPIA INTEGRAL DOS AUTOS

ENCAMINHAR CÓPIAS DAS MANIFESTAÇÕES

NAJS

CONJURS

DR. MIGUEL PRÓ

DR. OTHON

DR. ARTUR

DRA. ALDA

DRA. GRASIELA

DRA, CÉLIA

DECOR

DEAEX

DENOR

DEINF

CCAF

GAB AGU

GAB AGU SUBSTITUTO------

PGF

PGU

CGAU

SGCT

DAJI

SGAGU

GT RFFSA

INSERIR NOS AUTOS PROCESSUAIS CÓPIAS DAS CORRESPONDÊNCIAS EXPEDIDAS PROVIDENCIAR

A ARQUIVO, AO DEINF PARA REGISTRO E ARQUIVO

OBS:

Brasília 24/04/2009

URGENTE: prazo

RONALDO JORGE ARAUJO VIEIRA JUNIOR

CONSULTORIGERAL DA UNIÃO

CONFIDENCIAL