Parecer Vinculante GQ - 89 - ASSUNTO: Inexigibilidade de Licitação, para Aditamento de Contratos de Tecnologia Móvel Celular.

PARECER VINCULANTE GQ - 89

ASSUNTO:

ASSUNTO: Inexigibilidade de Licitação, para Aditamento de Contratos de Tecnologia Móvel Celular.

EMENTA:

PARECER Nº ( AGU/LA-06/95 (Anexo ao Parecer GQ-89)PROCESSO Nº ( 00001.009097/95-41ASSUNTO:Inexigibilidade de Licitação, para Aditamento de Contratos de Tecnologia Móvel Celular.EMENTA : Expansão e Ampliação do Sistema Móvel Celular pelas empresas do Sistema TELEBRÁS.1) Verificada, no campo técnico, a inviabilidade de competição, fundamentada na impossibilidade de coexistência de equipamentos de mais de um fornecedor, impõe-se, no campo jurídico, o reconhecimento da inexigibilidade de licitação (art. 25, I, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993).2) No caso referido no processo, a justificativa técnica afirma essa inviabilidade de competição, razão por que se há de reconhecer a inexigibilidade de licitação.PARECERI - RELATÓRIOPelo Aviso nº 2.263/95, de 30 de outubro de 1995, o Exmº Sr. Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República encaminhou, ao Exmº Sr. Advogado-Geral da União, pleito de audiência, formulado pelo Exmº Sr. Ministro de Estado das Comunicações, sobre a matéria em epígrafe.2. Constam do processo, além do mencionado Aviso (fls. 01), as seguintes peças:a) Nota nº 3407/95, de 27 de outubro de 1995, do Subchefe para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República (fls. 02);b) EM nº 78/MC, de 25 de outubro de 1995, dirigida ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República pelo Exmo. Sr. Ministro de Estado das Comunicações, Interino (fls. 03);c) Parecer CONJUR/MC nº 3715/95, do Consultor Jurídico do Ministério das Comunicações (fls. 04/05);d) CT. 6420/006/95, de 06 de setembro de 1995, do Senhor Presidente da TELEBRÁS ao Senhor Secretário-Executivo do Ministério das Comunicações (fls. 06);e) CT. 6100/050/95, de 24 de agosto de 1995, do Senhor Presidente da TELEBRÁS ao Senhor Secretário-Executivo do Ministério das Comunicações (fls. 07/08);f) CT. 6100/053/95, de 04 de setembro de 1995, do Senhor Presidente da TELEBRÁS ao Senhor Procurador da República, Dr. Humberto Jacques de Medeiros (fls. 09/11);g) Situação das empresas do Sistema TELEBRÁS, em 31/07/95, sobre acessos instalados do Sistema Móvel (fls. 12);h) Ofício 006/95/MPF/PROF/HJ, de 22 de agosto de 1995, dirigido pelo Procurador referido na alínea -f- ao Senhor Presidente da TELEBRÁS (fls. 13/14);i) Descrição Técnica sobre Sistemas Móveis Celulares - SMC, elaborada pela TELEBRÁS (fls. 15/21);j) MM. 1220/370/95, de 24 de agosto de 1995, do Gerente do Departamento Jurídico da TELEBRÁS (FLS. 22/23);k) Posição, por empresa do Sistema TELEBRÁS, das contratações referentes ao SMC, destacando: contrato original; justificativa jurídica para contratos na condição de inexigibilidade de licitação; e previsão de contratação, nessa hipótese, para 1996 (fls. 24/84);l) Parecer do Prof. Eros Roberto Grau, sobre inexigibilidade de licitação, elaborado por solicitação de Promon Eletrônica Ltda., empresa participante de contratos com o Sistema TELEBRÁS (fls. 85/107);m) Análise Técnica, feita pela Promon, sobre razões para ampliar Sistemas Celulares com o mesmo tipo de equipamento (fls. 108/118);II - CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES3. Do exame das peças que compõem o processo, observa-se que não existe controvérsia a ser dirimida. De fato, a questão surgiu em razão de pedido de informações, feito por representante do Ministério Público Federal, sobre o procedimento adotado pelas empresas do Sistema TELEBRÁS, a propósito da ampliação do Sistema Móvel Celular, diante de notícia publicada pela imprensa de que estariam promovendo contratações vultosas sem licitação. Isso, no entanto, não caracteriza divergência.4. No entanto, -com o propósito de emprestar à contratação a transparência requerida para os atos dos administradores, colocando-os a salvo de eventuais contestações, em juízo ou fora dele-, o Exmº Sr. Ministro de Estado Interino das Comunicações houve por bem dirigir-se ao Chefe do Poder Executivo Federal, solicitando a manifestação do Exmº Sr. Advogado-Geral da União, com fundamento no art. 4º, X, combinado com o art. 39, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993 (EM nº 78/MC, já citada).5. Recebido o pedido de audiência, o Exmº Sr. Advogado-Geral da União, em despacho de 31/10/95 (fls. 119 do processo), distribuiu a mim a matéria, para exame e elaboração de parecer. Diante disso, passo a opinar.III - O CERNE DA QUESTÃO SOB EXAME6. Em síntese, a questão submetida à análise do órgão máximo da Advocacia-Geral da União - o Advogado-Geral da União - consiste em saber se a ampliação do Sistema Móvel Celular, a ser implementada pelas empresas do sistema TELEBRÁS, se enquadra no caso de inexigibilidade de licitação.7. Como já se disse, há, no processo, três manifestações jurídicas que concluem afirmativamente, a saber: o Parecer CONJUR/MC nº 3715/95, do Consultor Jurídico do Ministério das Comunicações; o MM. 1220/370/95, do Gerente do Departamento Jurídico da TELEBRÁS; e o Parecer do Prof. Eros Roberto Grau.8. Com o objetivo de alargar a pesquisa, a propósito da matéria referente a licitações e hipóteses de sua dispensa e inexigibilidade, examinei, ainda, os seguintes pronunciamentos doutrinários:a) Hely Lopes Meirelles. Licitação e Contrato Administrativo. 10ª ed., atualizada, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1991, p. 108/114.b) Celso Antônio Bandeira de Mello. Licitação. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1980, p. 9/21.c) Lúcia Valle Figueiredo. Direitos dos Licitantes e Prerrogativas da Administração. São Paulo, Ed. da Univ. Católica/Ed. Resenha Universitária, 1977, p. 31/34.d) Celso Antônio Bandeira de Mello. Licitação - Aplicação de Normas do Decreto-lei n. 200, de 1967, aos Municípios. In: RDP, nº 8, 1969, p. 93/100.e) Wolgran Junqueira Ferreira. Licitações e Contratos na Administração Pública. Bauru - SP, EDIPRO, 1994, p. 117/123.f) José Cretella Júnior. Das Licitações Públicas. 7ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 1994, p. 189/191.g) Toshio Mukai. O Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 30/34.Idem. O Novo Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Administrativos. 3ª edição, rev., atual. e ampliada. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1994, p. 45/46.h) Adilson Abreu Dallari. Aspectos Jurídicos da Licitação. São Paulo, Ed. Juriscrédi Ltda., p. 26/52.i) Eficácia nas Licitações e Contratos. Belo Horizonte, Livraria Del Rey Editora, 1994, p. 133/136.9. Do detido exame dos pronunciamentos referidos no item anterior, parece-me lícito estabelecer as seguintes conclusões iniciais:1ª) No direito brasileiro, a licitação é a regra, sendo obrigatória sua adoção, pela Administração Pública, ressalvados os casos de dispensa e de inexigibilidade de licitação, estabelecidos na legislação ordinária.2ª) Não se pode confundir dispensa de licitação com inexigibilidade de licitação; no primeiro caso, o objeto é licitável, apenas permitindo-se que a Administração, em determinados casos, dispense o procedimento licitatório; no segundo, o objeto não é licitável, tendo em vista a ocorrência de casos em que existe inviabilidade material ou jurídica de competição, o que torna a licitação impossível.3ª) No Decreto-lei nº 2.300, de 21 de novembro de 1986 (art. 23) e na hoje vigente Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 (art. 25), a lista dos casos de inexigibilidade de licitação é meramente exemplificativa, ou seja, o que comanda a inexigibilidade é a inviabilidade de competição, sendo apenas exemplificativos os casos a seguir arrolados. A única afirmação no sentido de que tal lista é taxativa encontra-se em José Cretella Júnior (op. cit.), sem qualquer justificação e em total descompasso com o texto legal.10. Os autores citados, ao procurar estabelecer hipóteses em que se estaria diante da inexigibilidade de licitação, cuidam, genericamente, dos casos mais facilmente passíveis de ocorrer, sem aprofundarem na questão da inviabilidade material de competição, no caso específico em que ela decorre de questões de natureza técnica ou tecnológica.11. O já citado Parecer do Prof. Eros Roberto Grau, no entanto, por se referir, especificamente, ao caso ora sob exame, aprofunda considerações a esse respeito, que merecem transcrição, dada a sua perfeita adequação ao espírito e a letra das normas legais vigentes.12. Após considerações gerais sobre o procedimento licitatório, afirma o renomado mestre:-02. - A Lei não cria hipóteses de inexigibilidade de licitação, visto decorrerem de situações de inviabilidade de competição.Estas constituem eventos do mundo do ser, não do mundo do dever-ser jurídico. Assim, hipóteses de inexigibilidade de licitação, decorrentes de situações de inviabilidade de competição, existem --- ou não existem --- no mundo dos fatos. Por esta razão é que o artigo 25 da Lei nº 8.666/93 enuncia o conceito de inexigibilidade de licitação [há inexigibilidade dela -quando houver inviabilidade de competição-] e, ademais, dá exemplos de alguns casos de inviabilidade de competição [seus incisos], outros, além desses, podendo se manifestar.03. - Não incide, nos casos de inexigibilidade de licitação, o dever de licitar. A não realização da licitação decorre não de razão de conveniência administrativa, mas da inviabilidade de competição. Repito: a Lei não cria hipóteses de inexigibilidade de licitação, decorrentes de situações de inviabilidade de competição. Estas --- insisto --- constituem eventos do mundo do ser, não criações gestadas no mundo do dever-ser jurídico. Assim, casos de inexigibilidade de licitação, do tipo, manifestam-se --- ou não se manifestam --- no mundo dos fatos, previamente a sua intrusão no mundo do dever-ser jurídico.04. - O artigo 25 da Lei nº 8.666/93 define ser inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, exemplificando [-em especial-] com as hipóteses descritas em seus incisos I, II e III (fornecedor exclusivo; serviços técnicos enumerados no artigo 13, de natureza singular; e contratação de profissional artístico consagrado).Vale dizer: os incisos do artigo 25 da lei exemplificam casos de inexigibilidade de licitação, outros, além desses --- repito --- podendo se manifestar.Logo, não apenas os objetos exemplificados nos três incisos do artigo 25 devem ser contratados pela Administração independentemente de licitação.Quanto àqueles, a inviabilidade de competição é declarada expressamente pelo texto normativo.Sempre que, no entanto, qualquer situação de inviabilidade de competição se manifestar no mundo do ser, disso decorrerá, necessariamente, a inexigibilidade de licitação.Torno a insistir: a inexigibilidade de licitação decorre de situações de inviabilidade de competição, como se manifestem no mundo dos fatos. Incumbirá à Administração, em cada caso [se distinto dos enunciados nas três hipóteses exemplificadas no artigo 25], demonstrar a efetiva verificação dessa situação de fato.05. - Mas então, evidenciada a inviabilidade de competição, estará, o próprio interesse público, a impor o afastamento do procedimento licitatório.-13. Mais adiante, assevera:Por isso sustento que a Administração, no desempenho da função administrativa, pode fazer tudo quanto deva fazer; mas apenas isso, nada mais.Não pode, por certo, fazer mais --- ou menos --- do que deva fazer.09. - Sendo assim, é fora de dúvida que, no caso, incumbe à Administração --- desde que caracterizada a situação de inviabilidade de competição --- contratar, independentemente de licitação, com quem possa oferecer o objeto que procura. Apenas assim prestará acatamento ao interesse público, visto atribuir a lei, como decorrência dessa caracterização, a inexigibilidade de licitação.14. Finalmente, já tratando, propriamente, do caso em exame, afirma:10. - Isto posto, devo ponderar as circunstâncias que respeitam à hipótese referida na consulta, da aquisição de equipamentos e serviços associados fornecidos por empresa ou produtor exclusivo, especialmente no que toca à expansão dos sistemas de telefonia celular já instalados no País.Cumpre verificarmos se estamos, no caso, diante de concreção da hipótese prevista no inciso I do artigo 25 da Lei nº 8.666/93, na qual, como vimos, a inviabilidade competição é declarada expressamente pelo texto normativo. Passo, para tanto, a considerar os subsídios contidos no relatório que veio anexo à consulta.15. Vê-se, assim, que, para verificar o enquadramento do caso da consulta no ordenamento jurídico, baseou-se o parecerista no relatório técnico que lhe foi encaminhado.E, à vista dessas informações, concluiu:12. - A ponderação de todos esses aspectos parece-me sobejamente evidenciar que, no caso, estamos francamente diante da hipótese prevista no inciso I do artigo 25 da Lei nº 8.666/93, na qual, como vimos, a inviabilidade competição é expressamente declarada pelo texto normativo.Por isso mesmo é que a aquisição de equipamentos de outro fornecedor, que não aquele que originariamente forneceu o sistema, corresponderia não a sua ampliação ou expansão, porém à contratação da implantação de um outro sistema, o que, evidenciadissimamente, não é adequado ao interesse público.O dever da Administração, de não licitar as aquisições de que se cogita, para expansão dos sistemas de telefonia celular, é evidente: essas aquisições correspondem, nitidamente, àquela descrita na situação de fato enunciada pelo inciso I do aludido artigo 25. A tecnologia prestada pela empresa que originariamente forneceu os sistemas de telefonia celular torna-a, em relação à ampliação desses sistemas, exclusiva.De mais a mais, no caso, a prestação de acatamento ao interesse público obsequia também o interesse da Administração, na medida em que conduz não apenas à contratação pelo menor preço, mas ao atendimento mais imediato da demanda reprimida, à menor degradação do desempenho do sistemas atuais, ao não comprometimento das receitas das operadoras e a menor desgaste da sua imagem.Desejo, assim, deixar este ponto bem vincado: é logicamente impossível, atualmente, a extensão ou ampliação de um sistema de telefonia celular mediante a utilização de equipamentos dotados de tecnologia distinta daquela sob a qual o sistema foi implantado; a aquisição de equipamentos a outro fornecedor conduziria à perversão do objetivo perseguido [extensão ou ampliação do sistema], importando na implantação de outro sistema de telefonia celular.IV - CONCLUSÃO16. Tenho como certo que o Parecer do Prof. Eros Roberto Grau é absolutamente correto, quer no que se refere aos conceitos nele expendidos, em parte transcritos, como relativamente às conclusões. O fato de tratar-se de parecer elaborado por solicitação de parte interessada em nada desmerece os conceitos e conclusões expendidos. Ao contrário, o exame do caso concreto permitiu ao elaborador do parecer aprofundar conceitos e fazer um correto enquadramento jurídico da matéria, sem afastar-se das conclusões genéricas da doutrina, a que me referi nos itens 8 a 10 deste. Com efeito, parece-me incontestável que a inviabilidade de competição é a pedra de toque de toda a problemática da inexigibilidade de licitação.17. Essa inviabilidade manifesta-se no mundo dos fatos, e tem sua justificativa no campo técnico ou tecnológico, no caso sob exame. A justificativa de natureza técnica é que comprova a inviabilidade de competição, mediante a demonstração da impossibilidade de se efetuar a expansão e a ampliação do Sistema Móvel Celular, intercalando equipamentos de mais de um fornecedor.18. Nessa jusiticativa técnica, admite-se a entrada, em determinada área, de outro fornecedor que não o que já possua sistema instalado, mas isso somente é possível com a instalação de novo sistema, e não para expansão ou ampliação do sistema existente.19. Nos casos de expansão ou ampliação, necessários em razão de ociosidade dos sistemas já implantados, o atual estágio tecnológico exige que sejam eles feitos com equipamentos do fornecedor originário.20. A efetivação dessas expansões ou ampliações, com equipamentos de outro fornecedor que não o originário corresponde, na realidade, à implantação de novos sistemas, com inconcebíveis acréscimos de custos e de prazos de implantação, além de deterioração do sistema implantado, com sérios prejuízos para os usuários. Esta a síntese das manifestações técnicas constantes do processo.21. Afirmada a mencionada inviabilidade de competição, gerada no mundo dos fatos e justificada no campo técnico, impõe-se o reconhecimento, no mundo jurídico, da inexigibilidade de licitação, nos termos do inciso I do art. 25 da Lei n° 8.666, de 1993.22. Todos os pronunciamentos jurídicos constantes do processo - o do Prof. Eros Roberto Grau e os do Departamento Jurídico da TELEBRÁS e da Consultoria Jurídica do Ministério das Comunicações - partem, para o reconhecimento da inexigibilidade de licitação, das justificativas técnicas elaboradas pela TELEBRÁS e pela PROMON, o que, como se viu, é o que se impõe.23. À vista de todo o exposto, concluo que, na expansão e ampliação do Sistema Móvel Celular, o reconhecimento da inexigilidade de licitação é a conclusão juridicamente correta, desde que seja correta a justificativa técnica apresentada. Diante de eventual contenda, na esfera administrativa ou judicial, certamente será reconhecida a correção da medida adotada, se a justificativa técnica que a fundamentou puder ser confirmada por laudo pericial.24. Observe-se, finalmente, que, de acordo com o art. 26 da Lei n° 8.666/93, as situações de inexigibilidade de licitação, devidamente justificadas, devem ser comunicadas, dentro de três dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, devendo o respectivo processo ser instruído nos termos do parágrafo único do citado artigo.É o que me parece, salvo melhor juízo.Brasília, 13 de novembro de 1995LUIZ ALBERTO DA SILVAConsultor da União

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