Parecer Vinculante GM - 29 - Divergência entre CJ/MME, CJ/MT e Procuradoria-Geral da ANEEL.

PARECER VINCULANTE GM - 29

ASSUNTO:

Divergência entre CJ/MME, CJ/MT e Procuradoria-Geral da ANEEL.

EMENTA:

PROCESSO N° 27101.000463/89-40ORIGEM: Ministério das Minas e EnergiaASSUNTO: Divergência entre CJ/MME, CJ/MT e Procuradoria-Geral da ANEEL.(*)Parecer n° GM - 029Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n° 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER N° AGU/MF-04/01, de 21 de agosto de 2001, da lavra da Consultora da União, Dra. MIRTÔ FRAGA, e submeto-o ao EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPÚBLICA, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar.Brasília, 08 de março de 2002.GILMAR FERREIRA MENDESAdvogado-Geral da União(*) A respeito deste Parecer o Excelentíssimo Senhor Presidente da República exarou o seguinte despacho:-De acordo. 4-4-2002-.PARECER N.º AGU/MF-04/2001. (Anexo ao Parecer GM-029)PROCESSO N.º 27101.000463/89-40.ANEXO MT N.º 50000.001589/2001-21INTERESSADOS: Ministério das Minas e Energia. -Bom Retiro Energia Ltda.-ASSUNTO: Divergência entre CJ/MME, CJ/MT e Procuradoria-Geral da ANEEL.EMENTA: Aproveitamento da energia hidráulica associada à queda dágua proporcionada por barragem de navegação construída com recursos públicos.I - Há que fazer-se a distinção entre - o aproveitamento energético dos cursos de água- (CF, art. 21, XII, -b -) e o uso de um bem público existente (barragem/eclusa) para o aproveitamento de potencial hidrelétrico associado à queda d água proporcionada pela barragem.II - Na hipótese de aproveitamento de potencial hidráulico de curso d água, de potência superior a 1.000 e igual ou inferior a 30.000 KW destinado à auto-produção ou à produção independente, a concordância do governo pode dar-se por autorização (art. 26, I, Lei n.º 9.427/96, alterada pela Lei n.º 9.648/98), a cargo da ANEEL.III - Nas mesmas condições do item anterior, mas tratando-se de utilização de barragem já existente (barragem de navegação), dois serão os bens: barragem cuja utilização se pretende e o potencial hidrelétrico cujo aproveitamento é objetivo final. Neste caso, deve-se proceder à concessão de uso e de aproveitamento de potencial hidrelétrico, mediante licitação a ser realizada sob a responsabilidade do MME, por intermédio da ANEEL.IV - O MT, sob cuja guarda se encontra a barragem, por ato ministerial, deverá estabelecer as condições em que se dará a utilização da barragem. No caso de que tratam estes autos, o MT deverá entender-se com a CODESP, responsável pela administração e operação da barragem. Todas as condições deverão constar do edital.V - O MME, pela ANEEL, será o responsável pela licitação da concessão de uso do potencial hidrelétrico de -BOM RETIRO - (Dec. 2.249/97, art.1º, par. único, e art. 2º). Senhor Consultor-Geral da União,Com o Ofício n.º 148/01-SAJ, de 4 de julho de 2001, o Sr. Chefe de Gabinete da Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República submete à apreciação desta Advocacia-Geral da União o processo administrativo supra indicado, em face de divergência entre a Consultoria Jurídica do Minist ério dos Transportes e a Procuradoria-Geral da Agência Nacional de Energia El étrica, - sobre questões relacionadas com o aproveitamento da energia hidráulica associada à queda d água proporcionada pela barragem de navegação de Bom Retiro do Sul -, no Estado do Rio Grande do Sul.I - RELATÓRIO2. A divergência entre os Órgãos diz respeito à necessidade ou não do processo licitatório para o aproveitamento do potencial hidráulico existente em razão da construção da barragem -Bom Retiro -, no Estado do Rio Grande do Sul. A análise jurídica efetuada pela Procuradoria-Geral da ANEEL, apontou para a necessidade do processo, tendo em vista o fato de o empreendimento - utilizar bem público de propriedade da União, representado pelo potencial hidr áulico existente em razão da construção da barragem de Bom Retiro do Sul, bem como do uso múltiplo desse reservatório. - O assunto foi também examinado pelo Ministério dos Transportes, por meio da Secretaria de Transportes Aquaviários, que entendeu não ser necessário nenhum procedimento licitatório, tendo a Consultoria Jurídica daquele Ministério com o Parecer CONJUR/N° 020/2001, firmado o entendimento de que - não se trata de utilização de bem público, e que, eventual processo licitat ório, deverá ser decidido pela ANEEL. - Já a análise efetuada pela Consultoria Jurídica do Ministério de Minas e Energia, por meio do Parecer CONJUR/MME n.° 061/2001, concluiu que se cuida de bem público nos termos do art. 176, § 1º, da Lei Maior, que é caso de autorização (art. 26, I, Lei n.º 9.427, de 1995) e - que a questão deve ser submetida ao Advogado-Geral da União, pois além do conflito jurídico existente, {a análise da legislação} constatou que referida barragem de Bom Retiro do Sul, foi incluída no Programa Nacional de Desestatização - PND, conforme se verifica no inciso IV do art. 1°, do Decreto n.° 2.249, de 11 de junho de 1997. - 3. Conveniente, para guardar rigorosa fidelidade aos documentos em questão, a sua transcrição integral.4. A Exposição de Motivos n.º 45/MME, de 26 de junho de 2001, em que o Exmº Sr. Ministro de Minas e Energia solicita a audiência desta Instituição, tem a seguinte redação:- EM N.° 045/MME, de 26 de junho de 2001. (fls. 02 a 03)Submeto à elevada apreciação de Vossa Excelência, com sugestão de que seja solicitado o exame do Senhor Advogado-Geral da União, o processo n.° 27101.000463/89-40, que trata de questões relacionadas com o aproveitamento da energia hidráulica associada à queda d água proporcionada pela barragem de navegação de Bom Retiro do Sul, localizada no rio Taquari, Município de Cruzeiro do Sul - RS.2. Cumpre esclarecer que referida barragem foi construída pela União através da extinta Empresa de Portos do Brasil S.A. - PORTOBRÁS, tendo por objetivo permitir a navegação até o porto de Estrela, localizado no Município de Lajeado - RS, sendo operada e administrada atualmente pela Companhia Docas do Estado de São Paulo - CODESP, em função de um convênio firmado com a Secretaria de Transportes Aquaviários do Ministério dos Transportes.3. Objetivando o aproveitamento hidrelétrico dessa barragem, a empresa Bom Retiro Energia Ltda., apresentou à Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, estudos acompanhado (SIC) de projeto para fins de geração de energia com potência estimada em 30MW, tendo sido esse empreendimento listado naquela Ag ência como o de uma Pequena Central Hidrelétrica, para fins do art. 26 da Lei n.° 9.427, de 26 de dezembro de 1996.4. A análise jurídica efetuada pela Procuradoria-Geral da ANEEL, apontou para a necessidade de abertura de processo licitatório para o empreendimento, a ser conduzido pelo Ministério dos Transportes, tendo em vista do mesmo utilizar bem público de propriedade da União, representado pelo potencial hidráulico existente em razão da construção da barragem de Bom Retiro do Sul, bem como do uso múltiplo desse reservatório.5. O assunto foi também examinado pelo Ministério dos Transportes, por meio da Secretaria de Transportes Aquaviários, que entendeu não ser necessário nenhum procedimento licitatório, tendo a Consultoria Jurídica daquele Ministério atrav és do Parecer CONJUR/N° 020/2001, firmado o entendimento de que não se trata de utilização de bem público, e que, eventual processo licitatório, deverá ser decidido pela ANEEL.6. Considerando os posicionamentos jurídicos conflitantes, a Diretoria Colegiada da ANEEL deliberou por encaminhar a questão para ser dirimida pela Advocacia-Geral da União, nos termos do inciso XI do art. 4°, e parágrafos 1° e 2° do art. 40 da Lei Complementar n° 73, de 10 de fevereiro de 1993.7. No âmbito deste Ministério, a análise efetuada pela Consultoria Jurídica, por meio do Parecer CONJUR/MME n.° 061/2001, concluiu que a questão deve ser submetida ao Advogado-Geral da União, pois além do conflito jurídico existente, constatou que referida barragem de Bom Retiro do Sul, foi incluída no Programa Nacional de Desestatização - PND, conforme se verifica no inciso IV do art. 1°, do Decreto n.° 2.249, de 11 de junho de 1997.8. Outro ponto a ser considerado, é que este é o primeiro caso em que se examina juridicamente o aproveitamento de barragem existente, construída com recursos p úblicos para implantação de Pequena Central Hidrelétrica, existindo no país diversos outros empreendimentos dessa natureza, construídos para fins de navegaç ão ou armazenagem de água para abastecimento público e irrigação, passíveis de utilização também para geração de energia, para os quais o presente caso servir á de precedente.9. Tendo em vista a natureza do assunto, e os reflexos jurídicos sobre os demais casos dessa natureza, considera-se necessária a manifestação da Advocacia-Geral da União, a fim de prevenir e dirimir as controvérsias entre os órgãos jurídicos que já enfrentaram a questão, fixando as diretrizes a serem seguidas. - (São meus os destaques em negrito).5. O Parecer CONJUR/N.º 020/2001, datado de 27 de março de 2001, subscrito pelo Coordenador-Geral de Assuntos T écnicos de Transportes e ratificado pelo Consultor Jurídico , tem a análise do mérito e conclusão transcritas no item 7 do Parecer 055/PGE/ANEEL (fls. 588-599), datado de 9 de abril do corrente ano, da lavra do Dr. CLÁUDIO GIRARDI, Procurador-Geral, que está assim redigido:- Por meio do Ofício n.º 382/GM/MT, datado de 28 de março de 2001, subscrito pelo Sr. RAIMUNDO DANTAS DOS SANTOS, Chefe de Gabinete do Ministério dos Transportes, foi encaminhado a esta Agência para exame e manifestação, por recomendação da Consultoria Jurídica daquele Ministério o Processo n.º 50000.001589/2001-21, que trata do pleito da Empresa Bom Retiro Energia, que versa sobre o projeto de captação e restituição das vazões afluentes ao reservat ório da barragem de navegação de Bom Retiro do Sul, no rio Taquari.2. No supracitado processo esta Procuradoria-Geral manifestou-se por intermédio do Parecer n.º 354/2000-PGE/ANEEL, datado de 29 de dezembro de 2000 (fls. 29/33), concluindo que o Ministério dos Transportes deveria pronunciar-se sobre a realização ou dispensa do processo licitatório para a derivação de água da referida barragem para a geração de energia elétrica, considerando que a mesma foi construída com recursos públicos.3. Após a edição do aludido parecer o Secretário de Transportes Aquaviários do Ministério dos Transportes expediu a Portaria n.º 5, datada de 14 de fevereiro de 2001, DOU de 15.02.2001 (fls. 24), contendo o seguinte teor:-O SECRETÁRIO DE TRANSPORTES AQUAVIÁRIOS DO MINISTÉRIO DOS TRANSPORTES, tendo em vista o disposto no art. 8º, Anexo I ao Decreto n.º 1.642, de 25 de setembro de 1995, e considerando o que consta do processo n.º 50000.001589/2001-21, resolve:I - Aprovar no que diz respeito às atribuições do Departamento de Hidrovias Interiores - DHI, desta Secretaria, o projeto de captação e restituição das vazões afluentes ao reservatório da barragem de navegação de Bom Retiro do Sul, no rio Taquari, Estado do Rio Grande do Sul, conforme o apresentado nos desenhos n.º 8575/US-10-16-0001/REV-0. - Planta de Localização e Acesso e n.º 85755/US-3G-16-0003/REV-0 - UHE Bom Retiro - Projeto Básico;II - Ressalvar os aspectos relativos ao ordenamento do espaço aquaviário, bem como a implantação e manutenção dos requisitos de segurança à navegação no local, exigidos pelo Comando da Marinha, do Ministério da Defesa;III - Todos os demais aspectos e condicionantes relativos ao empreendimento sujeitar-se-ão às normas e regulamentos da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, do Ministério das Minas e Energia;IV - Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União.WILDJAN DA FONSECA MAGNO -. (Os destaques são do original).4. Ocorre que a referida Portaria fundamentou-se na NOTA INFORMATIVA N.º 007/CGINF/DHI, datada de 13 de fevereiro de 2001 (Fls. 43/45), subscrita pelo Sr. PAULO ROBERTO COELHO DE GODOY, Coordenador-Geral de Infra-Estrutura Hidrovi ária, na qual, ao abordar a questão da licitação, no item 5, assim dispôs, -in verbis -:-5. Esse assunto foi longamente discutido entre os dias 6 e 7 p.p. tendo-se chegado ao consenso, nesta Secretaria, que fica prejudicada a anterior caracterização de que o empreendimento utilizava-se de um bem público sob a guarda deste Ministério, pelas seguintes razões:· A autorização para a geração de energia aproveitando o potencial energético dos cursos d água transcende à competência deste Ministério, sendo esta regulada pela -Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL -, vinculada ao Ministério das Minas e Energia;· O empreendimento pretendido não se situa em terreno próprio da União e, como constatado na Certidão de Registro de Imóveis Lajeado - RS, o bem pertence à firma BOM RETIRO ENERGIA LTDA., conforme o registro R-1-42, de 30 de outubro de 2000 (folha 36 deste);· O rio Taquari não se enquadra como Bem da União, conforme estatui o inciso III do Art. 20, da Constituição Federal, pois nasce e morre dentro do próprio Estado do Rio Grande do Sul;· O empreendimento não utilizará a barragem de Bom Retiro do Sul, fugindo esta de seus propósitos específicos;· De todo o exposto, seria equivocado se proceder à abertura de processo de Licitação Pública em terreno que não pertence à União; · Também, a queda d água provocada pelo desnível da barragem continuará a atender sua função prec ípua de manter o calado mínimo navegável para a hidrovia do Jacuí-Taquari. Para tanto, será exigida a necessária defesa do direito de se navegar pela Hidrovia Jacuí-Taquari. - 5. Sendo procurado pelos interessados na exploração do referido potencial hidr áulico, e em nome da economia processual, esta Procuradoria expediu o Ofício n. º 023/2001-PGE/ANEEL, datado de 22 de março de 2001 (Fl. 27), no seguinte teor:-Assunto: Aproveitamento do potencial hidráulico na barragem de Bom Retiro, em trecho do rio Taquari, no Município de Cruzeiro do Sul, Estado do Rio Grande do Sul.Processo: 27101.000463/89-40Em atenção ao Ofício n.º 002/01, datado de 12 de março de 2001 (fls. 555) dos autos do processo em referência, por meio do qual V Sa. encaminha a documentaç ão necessária à obtenção da autorização para implantação do projeto da UHE Bom Retiro para a execução das atividades relacionadas ao referido aproveitamento hidrelétrico, informamos:2. Diante das colocações do Parecer ANEEL n.º 354/2000 (fls. 548/553) dos mesmos autos, entendemos que os argumentos apontados na NOTA INFORMATIVA N.º 007/CGINF/DHI (fls. 576/578), que fundamentou a edição da Portaria n.º 005, de 14 de fevereiro de 2001 (fls. 575), do Senhor Secretário de Transportes Aquavi ários do Ministério dos Transportes são insuficientes para respaldar o ato autorizativo desta Agência.3. Assim sendo, é de todo conveniente, para a segurança jurídica do empregador e das demais partes envolvidas, que a fundamentação da referida Portaria tenha base em parecer jurídico que enfoque a desnecessidade de licitação para a deriva ção da água da barragem de Bom Retiro do Sul, ressalvados todos os interesses da navegação para fins de que esta Agência possa autorizar o aproveitamento do potencial hidráulico, conforme projeto apresentado e aprovado, que faz parte do presente processo. - 6. Consta às folhas 34/35 do processo MT 50000.001589/2001-21, remetido a esta Ag ência, a manifestação subscrita pelo Sr. PAULO ROBERTO COELHO DE GODOY, Coordenador-Geral da Infra-estrutura Hidroviária, representada pela NOTA T ÉCNICA N.º 020/2001-DHI/STA, datada de 22 de março de 2001, cujo texto, transcreve-se:-Cabe-me destacar que os argumentos consubstanciados na NOTA INFORMATIVA N.º 007/CGINF são todos eficazes e bem caracterizam a intenção do pretendente em derivar e restituir as vazões afluentes ao reservatório de Bom Retiro do Sul sem causar prejuízos à navegação interior no Estado do Rio Grande do Sul.Também, ressalto que já é rotina consolidada no âmbito desta Secretaria de Transportes Aquaviários autorizar, através de Portaria, a aprovação de obras que interferem com a operação do transporte nas vias navegáveis interiores de jurisdição federal, dentre elas: pontes rodoviárias, dutos e linhas de transmiss ão sobre e sob os rios navegáveis, tomadas d água para captação de água nos rios navegáveis para irrigação e abastecimento de cidades, etc.Evidentemente, essas outorgas são dadas em caráter autorizativo, desde que não tragam quaisquer prejuízos à navegação e ao transporte fluvial. Tais procedimentos encontram respaldo, inclusive, nas normas do Ministério da Defesa.Agrega-se a isso que este Ministério não visa auferir nenhuma vantagem pelas facilidades disponibilizadas aos usuários das hidrovias e sim os disciplinamento e a fiscalização do transporte quando ele é realizado para fins comerciais.Na situação muito particular do pretendente a gerar energia elétrica na barragem de Bom Retiro do Sul, caso que nunca tinha ocorrido no âmbito desta Secretaria, ficou definido que não se tratava de abrir processo de licitação p ública para a realização do empreendimento em face da obra não caracterizar o uso de bem público e que esteja sob a guarda deste Ministério, conforme bem demonstra os parágrafos 5, 6 e 7 da NOTA INFORMATIVA N.º 007/CGINF/DHI (folha 43) . Grifou-se.Entretanto, em face da consideração daquela Agência Reguladora, exarada no Of ício n.º 023/2001-PGE/ANEEL, não vejo nenhum óbice quanto ao encaminhamento dessa matéria à consideração da douta CONJUR/MT. -7. Consta-se às folhas 39/40/41 do mesmo processo manifestação da Consultoria Jur ídica do Ministério dos Transportes representada pelo Parecer CONJUR/N.º 020/2001, datado de 27 de março de 2001, subscrito pelo Coordenador-Geral de Assuntos Técnicos de Transportes e ratificado pelo Consultor Jurídico, donde extrai-se o seguinte -in verbis -:-DO MÉRITO7. Pelo que se depreende da matéria ventilada nos presentes autos, o ato administrativo baixado pelo Secretário de Transportes Aquaviários teve por intuito apenas e tão-somente autorizar a realização de um projeto apresentado pela interessada, bem assim ressalvar os aspectos relativos ao ordenamento de espaço aquaviário, bem como a implantação e manutenção dos requisitos de seguran ça à navegação no local, exigidos pelo Comando da Marinha, do Ministério da Defesa, tendo ficado claro na multicitada Portaria n.º 05/2001, que todos os demais aspectos e condicionantes relativos ao empreendimento sujeitar-se-iam às normas e regulamentos da ANEEL, do Ministério das Minas e Energia.8. Em assim sendo, parodiando o Departamento de Hidrovias Interiores deste Minist ério não vislumbro necessidade, no que pertine ao ato baixado pela STA/MT, de se deflagrar qualquer procedimento licitatório para análise e aprovação do projeto sob comentário, mesmo porque trata-se de outorga autorizativa, que não demanda nenhum procedimento seletivo.9. Quanto à outorga para implantação da barragem, referida matéria, como não poderia deixar de ser, é de competência da ANEEL, a quem incumbe dizer sobre a necessidade ou não de procedimento licitatório.CONCLUSÃO10. Diante de todo o exposto, sou de parecer que o ato da lavra da STA/MT se reveste de juridicidade e legalidade indispensáveis à sua validade, de vez que está respaldado no ordenamento jurídico vigente. -8. Lendo a NOTA TÉCNICA N.º 020/2001-DHI/STA, datada de 22 de março de 2001 (fls. 34/35) percebe-se que a mesma é contraditória, porquanto no 4º parágrafo afirma - que já é rotina consolidada no âmbito desta Secretaria de Transportes Aquavi ários autorizar, através de Portaria, a aprovação de obras que interferem com a operação do transporte nas vias navegáveis interiores de jurisdição federal, dentre elas: pontes rodoviárias, dutos e linhas de transmissão sobre e sob os rios navegáveis, tomadas d água para captação de água nos rios navegáveis para irrigação e abastecimento de cidades, etc. - 9. Mais adiante a referida Nota Técnica, no seu penúltimo parágrafo (fls. 35), assim se expressa:-Na situação muito particular do pretendente a gerar energia elétrica na barragem de Bom Retiro do Sul, caso que nunca tinha ocorrido no âmbito desta Secretaria, ficou definido que n ão se tratava de abrir processo de licitação pública para a realização do empreendimento em face da obra não caracterizar o uso de bem público e que esteja sob a guarda deste Ministério, conforme bem demonstra os par ágrafos 5, 6 e 7 da NOTA INFORMATIVA N.º 007/CGINF/DHI (folha 43). - 10. Da mesma forma no Parecer CONJUR/N.º 020/2001, datado de 27 de março de 2001, a ilustrada CONJUR/MT endossa as referidas Notas Técnicas e diz não ser caso de licitação.11. Em face de todo o exposto, entendemos que o pensamento jurídico da ANEEL não se identifica com o da CONJUR, do Ministério dos Transportes, no que diz respeito à necessidade de licitação para o uso remunerado por particular do bem público, consubstanciado no reservatório de água formado a partir da construção da barragem Bom Retiro do Sul.12. No momento em que o Parecer da CONJUR/MT afirma que parodiou a Nota Informativa n.º 007/CGINF/DHI do Departamento de Hidrovias Interiores, da Secretaria de Transportes Aquaviários, do Ministério do Transportes, que originou a Portaria n.º 05, de 14.02.2001, aprovando o projeto de captação de água do reservatório em pauta, sem licitação, para que o particular ali indicado possa instalar ao lado do reservatório uma usina privada de energia el étrica, esta Procuradoria Geral insiste em afirmar a necessidade da licitação, sob o ponto de vista jurídico, eis que entende equivocada a referida Nota, nos t ópicos que com mais ênfase rebate, conforme a seguir:ANEEL: O ponto de vista do antigo DNAEE não foi modificado com o advento da ANEEL, quanto ao perfeito entendimento acima referido. O verbo condicionar empregado n ão se conjuga no passado -condicionava - e, sim, no presente -condiciona -, porquanto a usina, que terá prazo de duração mínimo de 30 anos, nas mãos de particulares, não poderá ser concebida sob frágil autorização, que não cria o necessário direito subjetivo de uso ao empreendedor, a ponto de garantir-lhe perene fornecimento de água, haja vista que a barragem em pauta está inclusa no Plano Nacional de Desestatização, conforme Decreto n.º 2.249, de 11 de junho de 1997, da Presidência da República. ANEEL: Além de não indicar, expressamente, que legislação atual é essa, há contradição entre os itens 2 e 3 da NI 007/01, pois, enquanto o 2 afirma que a transfer ência ao particular se dá -em licitação pública -, o 3 isenta o empreendedor do certame, em nome de uma legislação que não aponta. ANEEL: O fato de não motorizar a barragem é irrelevante. O que importa é o uso da água do reservatório, que só existe em função de uma obra pública, erguida com recursos públicos, que é a barragem. Ora, o bem público que está em jogo não é o concreto da barragem e sim o reservatório de água que um particular quer usar sem licitação. De nada interessa a barragem sem a água por ela acumulada. Captar essa água acumulada no reservatório é sim usufruir de bem público. Portanto, não é próprio, dada a seriedade do caso, sofismar sobre a hipótese de que a água acumulada não faz parte do bem público podendo ser utilizada por quem aprouver. No presente caso, se não houvesse a barragem não haveria a água para se captar com o fim de produção de energia elétrica. A água poderia ser captada em algum ponto do rio Taguari, abaixo da barragem, por exemplo e não, como se quer, logo a montante do barramento. Outra afirmativa, impossível de se crer, é a que transfere para as turbinas a retirada do potencial hidráulico. Ora, o que as turbinas retiram é a força da água transformada em energia. O potencial hidráulico é essa força sem utilização, propiciada pela água acumulada reservatório. No momento em que se utiliza dessa força o reservatório deixa de ser potencial hidráulico, passando a ser fornecedor do insumo básico da hidrelétrica. Portanto, utilizar-se do reservatório, não se trata de simples captação de água, é sobretudo processo industrial de transformação do potencial hidráulico em energia. O potencial hidráulico está incluído como um bem da Uni ão inscrito no inciso III (SIC. A referência deveria ser ao item V) , do art. 20 e 176 da CF.ANEEL: Há no processo um mal entendido que merece de todo ser esclarecido. É que no Termo de Cooperação Técnica, firmado entre o Ministério dos Transportes e o de Minas e Energia, que traz endosso técnico, portanto, a aprovação do ilustre Consultor Jurídico do MT, é textual ao afirmar que a barragem de Bom Retiro do Sul foi inaugurada em 1976, com recursos da União e que -esse empreendimento público foi transferido à guarda do Serviço de Patrimônio da União - SPU , tendo sido gravado para a CODESP a sua operação e manutenção -. É preciso esclarecer se o que se considera empreendimento público sob a guarda do SPU. Será somente a obra civil? Evidente que não, despiciendas maiores considerações. O reservatório de água é o que interessa como resultado do empreendimento público constituído da barragem, pois é ele, reservatório, que regula as águas do rio para a navegação. Admitir a existência do bem p úblico barragem, isolada do reservatório de água, é algo absolutamente inadmiss ível.Bem da União ANEEL: É indiscutível que a competência para outorgar concessões e autorizações para produção de energia elétrica é desta Agência. Também não se discute que o empreendimento (casa de máquinas) localizar-se-á, ao que indica o projeto, em terras adquiridas pelo interessado na produção de energia elétrica. Todavia, ao assim se expressar a referida Nota Informativa desvia-se do foco principal da questão, qual seja o da DERIVAÇÃO DE ÁGUA DE UMA BARRAGEM PÚBLICA, POR PARTICULAR, COM FINS ECONÔMICOS. Esta e somente esta é a questão que deveria ter sido esclarecida pela área jurídica do Ministério dos Transportes. No que pertine a (SIC) competência sobre o rio Taquari, tendo o mesmo nascente e foz dentro do pr óprio Estado, é um rio estadual, conforme previsão constitucional. Contudo, não é menos verdade que a Constituição Federal, em seus arts. 20 e 176 incluem os potenciais hidráulicos entre os bens da União. Dizer-se que -o empreendimento não utilizará a barragem de Bom Retiro do Sul ... e que seria equivocado se proceder a abertura de processo de Licitação Pública em terreno que não pertence à União - é um despropósito. A questão já havia sido suficientemente esclarecida no Parecer PGE/ANEEL n.º 354/2000, anteriormente emitido.ANEEL: A interessada não está pedindo a retirada de alguns metros cúbicos de água. Est á sim, pleiteando a retirada de água de um reservatório público suficiente para impulsionar máquinas que gerarão 30 MW de energia elétrica, o que lhe permitirá faturar anualmente algo superior a R$ 10 milhões. Também poderá prejudicar a privatização da barragem no que diz respeito à sua vocação de uso compartilhado, especialmente no que pertine a energia elétrica.13. Ficou, destarte, estabelecido conflito de interpretação legal no confronto dos termos do Parecer n.º 354/2000-PGE/ANEEL com os termos da Portaria n.º 5, de 14 de fevereiro de 2001, da Secretaria de Transportes Aquaviários, do Ministério dos Transportes, instruída com as informações extraídas da NOTA INFORMATIVA n.º 007/CGINF/DHI, retro comentada.14. Ora, a Portaria estatui, no seu inciso III, que o empreendimento hidrelétrico sujeitar-se-á às normas e regulamentos da ANEEL, esquecendo-se, todavia, de que a eventual autorização da ANEEL, por trinta anos beneficiará um particular (A e não B ou C) porquanto, este, ao fazer o aproveitamento hidrelétrico, o fará sem ter que construir o barramento do rio, posto que este já foi erigido com recursos da União.15. Acresce, ainda, que o funcionamento da usina gerará direito subjetivo ao interessado, capaz de lhe garantir, pelo prazo da autorização, a captação da água do reservatório.16. Todavia, o direito subjetivo se dá quando bases jurídicas sólidas o amparam, algo diferente de uma precária outorga declarativa, passível de revogação a qualquer momento. O direito subjetivo exige origem em termo adjudicatório de licitação pública, realizada para este fim e acrescido de contrato administrativo, onde as obrigações do vencedor para com (o) serviço público se definam, bem como o prazo de uso do bem público.17. Já no inciso II a Portaria do MT faz ressalva aos -aspectos relativos ao ordenamento do espaço aquaviário, - determinando a -implantação e manutenção dos requisitos de segurança à navegação no local, exigidos pelo Comando da Marinha do Ministério da Defesa. - Percebe-se a partir daí que a situação recrudesce no sentido da obrigatoriedade de se proceder a licitação pública, no resguardo de responsabilidades, já que envolve interesses de terceiros a partir da Marinha, até quem sabe quantos outros, que poderão inclusive embargar a obra da hidrelétrica.18. Esta Procuradoria Geral (SIC) não está só na tese da obrigatoriedade da licitação, bastando citar Hely Lopes Meirelles, no seu livro Licitação e Contrato Administrativo, 5ª edição, Editora Revista dos Tribunais, página 293 e 294, para sua corroboração:-Todos os bens públicos, qualquer que seja a sua natureza, são passíveis de uso especial por particulares, desde que a utilização consentida pela Administração não os leva à inutilização ou destruição. --Ninguém tem direito natural a uso especial de bem público, mas qualquer indiv íduo ou empresa pode obtê-lo por contrato com a Administração ou recebê-lo por ato unilateral e precário da autoridade competente. Esse uso será remunerado ou gratuito, por tempo certo ou indeterminado. Atribuído regularmente o uso especial, o beneficiário passa a ter um direito subjetivo público ao seu exerc ício, oponível a terceiros e à própria Administração, nas condições impostas ou convencionadas. A estabilidade e precariedade desse uso, assim como a retomada do bem público, com ou sem indenização ao usuário, dependerá do título atributivo que o legitimou. --As formas administrativas para o uso especial de bem público por particulares variam desde as simples e unilaterais autorização de uso e permissão de uso, at é os formais contratos de concessão de uso. --Contrato de concessão de uso de bem público, também denominado de cessão de uso, é o ajuste administrativo pelo qual o Poder Público outorga a utilização exclusiva de um bem de seu domínio a um particular, para que o explore por sua conta e risco, segundo a sua específica destinação. O que caracteriza a concessão de uso e a distingue dos institutos assemelhados (autorização e permissão de uso) é o TRASPASSE CONSTRATUAL (SIC) E ESTÁVEL DA UTILIZAÇÃO DO BEM PÚBLICO , para que o particular concessionário explore-o consoante a sua destinação legal e nas condições convencionadas com a administração concedente. - (orig.s/grifo). Tal como ocorre com a concessão das áreas (box) de mercado, ou um hotel, ou um logradouro turístico pertencente ao Poder Público, mas confiado contratualmente à exploração de um particular.-O contrato de concessão de uso de bem público é ajuste administrativo típico, bilateral oneroso, comutativo e realizado intuitu personae. --A concessão de uso é normalmente remunerada e excepcionalmente gratuita, por tempo certo ou indeterminado, SEMPRE PRECEDIDA DE CONCORRÊNCIA PARA O CONTRATO (grif. nosso). Sua outorga não é nem discricionária nem precária, pois obedece a normas legais e regulamentos a que se vinculam as cláusulas do ajuste, e imprimem a definitividade relativa dos contratos administrativos, GERANDO DIREITOS INDIVIDUAIS E SUBJETIVOS PARA AS PARTES CONTRATANTES (orig.s/grifo). Tal contrato confere ao concessionário um direito pessoal de exploração do bem concedido, pelo prazo e nas condições avençadas com a Administração, admitindo a remuneração do serviço ou da atividade prestada ao p úblico por meio de um preço, geralmente tabelado pela concedente, que, em contrapartida, receberá o valor periódico ou global da concessão, fixado no contrato, com ou sem reajuste. -O contrato de concessão de uso é intransferível no todo ou em parte, através de subconcessão, porque isto burlaria a escolha pessoal do concessionário em licitação. O que se admite é a subcontratação parcial do uso do bem, mas sob inteira responsabilidade do concessionário e nas mesmas condições do contrato original, desde que haja cláusula permissiva e aquiescência da Administração concedente. -19. Vale acrescer o conceito de bem público, conforme lhe empresta o renomado jurista De Plácido e Silva, no seu Vocabulário Jurídico, 12ª edição, Forense, p ágina 316, verbis:-Segundo a definição que nos dá a lei civil brasileira, bens públicos são todos os que fazem parte do domínio da União, dos Estados Federados e dos Municípios, não importando o uso ou fins a que se destinem. Desse modo, a qualidade de p úblicos atrib

RELEVÂNCIA: Menciona "licitação"; Menciona "contrato administrativo"; Menciona "contratos administrativos"