PARECER N° 033/2011/DECOR/CGU/AGU — CONTRATAÇÃO DE INSTRUTORES PARA O ENSINO PROFISSIONAL MARÍTIMO.

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO

DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS PARECER N.º 033/2011/DECOR/CGU/AGU

PROCESSOS N.º 00400.001089/2011-80

INTERESSADO: Comando da Marinha

ASSUNTO: Contratação de Instrutores para o Ensino Profissional Marítimo. Contratação da Fundação Estudos do Mar

FEMAR para ministrar cursos do programa

de formação de pessoal da Marinha

Mercante. Legalidade. Aplicação do art. 8º

da Lei nº 7.573, de 23 de dezembro de

1986. Decisão 166/2002 – Plenário do TCU.

Senhor Consultor - Geral da União,

Por meio do Ofício nº 60-71/MD – MB, de 3 de fevereiro de 2011, o Comandante da Marinha, Almirante-de-Esquadra Julio Soares de Moura Neto, traz ao conhecimento desta Consultoria Geral da União a controvérsia jurídica acerca "da contratação da Fundação Estudos do Mar (FEMAR) pelo Centro de Instrução Almirante Braz de Aguiar (CIABA), Organização Militar integrante da estrutura administrativa do Comando da Marinha para ministrar cursos do programa de formação de pessoal da Marinha Mercante (MM).”

CGU Gestão: 8.2

02. Essa controvérsia reside nos seguintes entendimentos:

a) Consultoria Jurídica Adjunta do Comando da Marinha (Manifestação n° 261/2010, fls.03/30): “(...) não há qualquer ilegalidade na contratação da FEMAR, realizada pelo CIABA, dado que esta tem fundamento no art. 24, XIII, da Lei nº 8.666/93, sendo o objeto da contratação a prestação de serviço de apoio técnico pedagógico ao Programa de Ensino Profissional Marítimo e que este não constitui atividade - fim do CIABA, (...).";

b) Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Defesa (PARECER N° 662/2010/CONJUR/MD, fls. 36/39): "(...) a contratação da FEMAR pelo CIABA, para prestar cursos que compõem o Programa de Ensino Profissional Marítimo, é indevida e viola a Constituição Federal de 1988"; e

c) Consultoria Jurídica da União no Estado do Rio de Janeiro (PARECER N° 1712/2011/RGP/CJU – RJ/CGU/AGU e Despacho n° 1821 MIR/CJU - RJ/CGU/AGU/2011, em anexo): "Quanto à contratação da FEMAR para dar apoio ao ensino ministrado nas Escolas especializadas da Marinha, já houve apreciação do TCU através da Decisão 166/2002 Plenário que assim dita: (...). Verifica-se que o próprio TCU reconhece que a utilização da FEMAR para atividades ligadas ao ensino profissional marítimo está prevista em lei, o que importa dizer que não se trata de terceirização irregular.(...)".

03. Há também o pronunciamento da Consultoria Jurídica da União no Estado do Pará, em anexo, que analisou o procedimento licitatório para a contratação de serviço de apoio técnico - pedagógico ao Programa de Ensino Profissional Marítimo PREPMO, no âmbito do CIABA, prestado pela Fundação de Estudos do Mar - FEMAR.

04. Esse órgão jurídico consultivo não levantou qualquer ilegalidade na contratação direta (art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93). Apontou apenas a necessidade de que a minuta contratual atendesse algumas formalidades legais.

05, Consta nos autos, ainda, o entendimento exarado pela Procuradoria Geral da União (PARECER INTERNO № 101/2010 MGL/DTB/PGU/AGU, fls. 44/54), que expôs, in verbis. "(...) convênios firmados entre a Diretoria de Portos e Costas (DPC), do Comando da Marinha e a Fundação de Estudos do Mar já foram alvo de denúncia, tendo o Tribunal de Contas da União proferido decisão 166/2002 no sentido de vedar a contratação indireta de pessoal, para o desempenho de tarefas típicas do quadro funcional do DPC. (...) Portanto, a partir do momento em que o CIABA contrata instrutores, através de terceiro, para ministrar disciplinas permanentes em seus cursos de formação, salvo melhor juízo, é totalmente desnecessária qualquer discussão sobre as definições de atividade - fim e de atividade -meio, devendo ser observadas as limitações constitucionais e legais no tocante a contratação de pessoal terceirizado. (...)". Em síntese, é o relatório.

06. Conforme se pode verificar nas manifestações anteriormente mencionadas, o tema debatido girou em torno da caracterização ou não de terceirização ilícita, tendo por base a contratação da Fundação Estudos do Mar - FEMAR pelo Centro de Instrução Almirante Braz de Aguiar - CIABA, Organização Militar integrante da estrutura administrativa do Comando da Marinha, para ministrar cursos do programa de formação de pessoal da Marinha Mercante - MM.

07. Ou seja, a discussão travada nestes autos pelos órgãos jurídicos citados está relacionada à configuração ou não de terceirização em atividade fim, chamada de terceirização ilícita, nos contratos firmados entre o CIABA e a FEMAR, para a prestação de serviço de apoio técnico - pedagógico ao Programa de Ensino Profissional Marítimo – PREPMO.

08. Ocorre que a questão jurídica principal a ser analisada não faz parte do objeto daquela discussão. Para resolver o problema posto nestes autos, faz-se mister saber qual o fundamento legal para a celebração daqueles contratos pela Administração.

09. De acordo com o art. 25 da Lei nº 11.279, de 9 de fevereiro de 2006¹, "O Ensino Profissional Marítimo, destinado ao preparo técnico profissional do pessoal a ser empregado pela Marinha Mercante, é de responsabilidade da Marinha e objeto de legislação específica."

10. Essa Lei revogou a Lei nº 6.540, de 28 de junho de 1978, que também disciplinava o "Ensino na Marinha". Nesse instrumento normativo também constava a regra de que a legislação especifica disciplinaria essa matéria².

11. A legislação específica veio por meio da Lei nº 7.573, de 23 de dezembro de 1986, que dispõe sobre o Ensino Profissional Marítimo. O art.1º dessa Lei estabelece que: "O Ensino Profissional Marítimo, de responsabilidade do Ministério da Marinha, nos termos do parágrafo único do art. 3º da Lei nº 6.540, de 28 de junho de 1978, tem por objetivo habilitar e qualificar pessoal para a Marinha Mercante e atividades correlatas, bem como desenvolver o conhecimento no domínio da Tecnologia e das Ciências Náuticas."

12. A Lei nº 7.573, de 1986, em seu art. 8º, disciplina o caso em tela. A regra esculpida nesse artigo afasta toda a dúvida jurídica acerca da legalidade do contrato firmado entre a CIABA e a FEMAR, para a execução de serviços de apoio técnico - pedagógico do Ensino Profissional Marítimo.

13. Esse artigo estabelece o seguinte:

1 Dispõe sobre o Ensino na Marinha.

2 Art. 3º Nos termos da presente Lei, o Ministério da Marinha manterá o Sistema de Ensino Naval destinado a proporcionar, ao pessoal militar e civil, a capacitação para o exercício, na paz e na guerra, dos cargos e funções previstos em sua organização.

Parágrafo único. O Ensino Profissional Marítimo, destinado ao preparo técnico - profissional do pessoal a ser empregado pela Marinha Mercante, será de responsabilidade do Ministério da Marinha e objeto de legislação específica.

"Art. 8º Os cursos do Ensino Profissional Marítimo poderão ser ministrados, a critério do Órgão Central do Sistema Diretoria de Portos e Costas - em organizações estranhas à Marinha, específicas ou não de ensino, com os recursos do Fundo de Desenvolvimento do Ensino Profissional Marítimo."(N)

14. Resta evidente que essa regra permite a contratação de organizações estranhas à Marinha para a realização dos cursos de Ensino Profissional Marítimo.

15. Ora, os contratos firmados entre CIABA e FEMAR têm sustentação legal nesse artigo, que é regra específica e que não pode, neste momento, ser ignorada ou acusada de inconstitucionalidade.

16. Esse dispositivo legal deve ser aplicado ao caso em tela, haja vista que pesa a seu favor a presunção de constitucionalidade.

17. Assim como o ato administrativo presume-se revestido de legalidade, o mesmo se pode dizer com relação à presunção de constitucionalidade da lei. O Poder Judiciário só afasta essa presunção quando há demonstração evidente de violação à Constituição.

18. Como é sabido, o Poder Judiciário somente retira do ordenamento jurídico uma lei na hipótese clara de confronto com a Carta Magna. No caso de dúvida, a decisão do juízo singular ou colegiado deve ser pela confirmação da constitucionalidade da norma impugnada.

19. Portanto, se compete ao Poder Judiciário afastar a lei apenas nessa hipótese, não resta dúvida de que o mesmo procedimento deve ser adotado pelo Chefe do Poder Executivo³.

20. Ao se analisar a jurisprudência, tanto do Tribunal de Contas da União TCU quanto do Poder Judiciário, não se verifica qualquer questionamento acerca da constitucionalidade do referido artigo.

21. Neste momento, essa regra está plenamente em vigor, produzindo todos os seus efeitos normativos, ou seja, não foi retirada do ordenamento jurídico seja pelo controle difuso ou concentrado.

22. Ao contrário do que foi exposto pela PGU, a decisão 166/2002 Plenário do TCU, em anexo, reforça o entendimento anteriormente citado, de que há fundamento legal para a contratação da FEMAR para ministrar os cursos do programa de formação de pessoal da Marinha Mercante MM, senão vejamos:

"(...)

Quanto ao Plano de Trabalho III, que trata da execução do Programa de Ensino Profissional Marítimo - PREPOM - Atividades Correlatas pela FEMAR, a sua aplicação na forma de convênio é legal e adequada.

(...)

A utilização dos recursos do FDEPM, bem como dos serviços da FEMAR é imprópria, exceto quando se trata de atividades ligadas ao ensino profissional marítimo, conforme já exposto. (...)

3 Nesse sentido, Alexandre de Moraes in Direito Constitucional, 19ª ed.; São Paulo: Atlas, 2006, p. 638-639.

9. Em relação às atividades previstas no Plano de Trabalho III, a inspeção realizada logrou que: (...) os recursos do Fundo de Desenvolvimento do Ensino Profissional Marítimo (...) – estão sendo empregados efetivamente em sua finalidade legal. E a utilização dos serviços da FEMAR, considerada um Centro de Referência para o Ensino Profissional Marítimo, é bastante adequada'.

(...)."(Ν)

23. Diante dessa decisão do TCU, fica evidente que a contratação da FEMAR está em conformidade com o princípio da legalidade. Assim, fica afastada qualquer alegação de terceirização ilícita ou de inconstitucionalidade a incidir no caso em tela.

24. Além da observância do princípio da legalidade, cabe destacar também a aplicação no caso sub oculis de outro princípio que rege a Administração Pública, qual seja, o princípio da eficiência (art.37 da CF).

25. Como todos sabem, esse princípio "exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros. A

26. Com base nesse princípio, também chamado de princípio da boa administração, a atuação do administrador público visa a atingir resultados favoráveis ao interesse público.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. Atualização de Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Maiheiros, 2008, p. 98.

27. É com fundamento também nesse princípio que a Administração Pública Federal vem contratando a FEMAR. Isso porque essa contratação busca atender a enorme demanda para formação de pessoal da Marinha Mercante, evitando, assim, prejuízos às atividades relacionadas a esse setor.

28. Foi exposto no Ofício nº 60-5/MD-MB, de 5 de janeiro de 2011, fls. 62/63, enviado pelo Almirante - de - Esquadra do Comando da Marinha ao Ministro da Defesa, que a não contratação da FEMAR resultará "na paralisação de enorme parcela dos cursos atinentes ao EMP [Ensino Profissional Marítimo] que são postos à disposição da comunidade marítima, anualmente, para formar e qualificar aquaviários, portuários e outros que irão guarnecer embarcações e instalações portuárias, comprometendo, dessa forma, o princípio da continuidade dos serviços públicos."

29. Consta também no citado Ofício:

"(...)

Aspecto igualmente preocupante é o fato de que a Marinha Mercante (MM) vem apresentando um crescimento significativo, passando a exigir maior quantitativo de profissionais habilitados e constante aperfeiçoamento, sendo certo que o número de professores que atualmente integra o Quadro de Magistério, não atende à demanda dos diversos segmentos da comunidade marítima, especialmente o da Navegação de Apoio Marítimo (off-shore). (...)"

30. Ainda, é importante trazer à baila as informações colacionadas na Manifestação nº 261/2010 da Consultoria Jurídica - Adjunta do Comando da Marinha, fl.16, que de qualquer forma estão relacionadas com a aplicação do princípio da eficiência. Foi exposto, in verbis. "(...). Ο CIABA possui um quadro de professores concursados, mas possui também uma diversidade de cursos e multiplicidade de disciplinas que, em virtude do dinamismo das atividades da Marinha Mercante e do constante surgimento de novas tecnologias, razão pela qual está sempre necessitando de profissionais com novas qualificações, novos conhecimentos e novas técnicas de ensino. Em função disso, busca esses profissionais no mercado, para agirem não apenas como instrutores, mas, principalmente, como orientadores pedagógicos.

Esses profissionais, embora importantes para a qualidade do ensino prestado no Sistema do EPM, não podem compor o efetivo do CIABA, pois, em virtude, da dinâmica desses cursos e da necessidade desses profissionais ser constante, mas ao mesmo tempo periódica (se repete com Intervalos regulares), seria necessário contratá-los indefinidamente, inchando a máquina administrativa e sem a otimização na utilização de todos eles. Por esta razão o CIABA realiza, ao longo dos anos, parceria com a FEMAR para a requisição de projetos pedagógicos e desses profissionais, sempre que necessário, e tão somente quando necessário.

31. Não se pretende inchar os quadros da Administração Pública com servidores que boa parte do tempo estarão ociosos e, com passar do tempo, ultrapassados. (...)"(N)

Portanto, pelas razões anteriormente mencionadas, fica patente que a contratação da FEMAR está em conformidade com o princípio da eficiência, pois atende verdadeiramente as necessidades públicas sob a ótica da eficácias e da efetividades.

32. Outro ponto que merece destaque é a interpretação que deve ser feita ao art. 7º do Decreto nº 94.536, de 29 de junho de 1987 (Regulamenta a Lei nº 7.573, de 23 de dezembro de 1986, que dispõe sobre o Ensino Profissional Marítimo). Esse artigo estabelece o seguinte: Por eficácia se deve entender o simples exame dos resultados (FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direlto Administrativo. 2ª Edição Revista e Ampliada. Editora Fórum. p. 117).

Já a efetividade é comparação entre os objetivos ou metas que haviam sido fixadas por ocasião do planejamento e os resultados efetivamente alcançados (FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. 2ª Edição Revista e Ampliada. Editora Fórum. p. 117). "Art. 7º Os Cursos do Ensino Profissional Marítimo, em suas diversas modalidades, serão, normalmente, ministrados em Estabelecimentos ou Organizações Navais do Sistema de Ensino Profissional Marítimo. Parágrafo único. Eventualmente, tal incumbência poderá caber a organizações estranhas à Marinha, específicas ou não de ensino, mas estruturadas de modo a possibilitar a realização dos cursos do Ensino Profissional Marítimo." (N)

33. Verifica-se que esse artigo vem regulamentar o disposto no art. 8º da Lei nº 7.573, de 1986. Logo, ele não poderá extrapolar ou restringir os limites definidos nessa regra legal.

34. Dessa forma, se o art. 8º da Lei nº 7.573, de 1986, determina que "os cursos do Ensino Profissional Marítimo poderão ser ministrados em organizações estranhas à Marinha", a interpretação a ser dada ao disposto no parágrafo único do art. 7º do Decreto nº 94.536, de 1987, deve ser aquela que não restringe o alcance do citado artigo da Lei nº 7.573, de 1986.

35. Assim sendo, o que se deve levar em consideração ao interpretar o mencionado dispositivo é a autorização expressa contida no art. 8º da Lei nº 7.573, de 1986, que possibilita a contratação de organizações estranhas à Marinha.

36. Logicamente, o administrador ao aplicar os referidos comandos normativos terá que observar outro princípio, que é o da razoabilidade. 7 Art. 8º Os cursos do Ensino Profissional Marítimo poderão ser ministrados, a critério do Órgão Central do Sistema - Diretoria de Portos e Costas em organizações estranhas à Marinha, específicas ou não de ensino, com os recursos do Fundo de Desenvolvimento do Ensino Profissional Marítimo.

37. Esse princípio se apresenta como mecanismo de controle da discricionariedade administrativa e pode ser representado pela seguinte expressão: adequação entre meios e fins.

38. No caso concreto, constata-se a aplicação do mencionado princípio, pois a solução adotada, contratação da FEMAR para a prestação de serviço de apoio técnico - pedagógico ao Programa de Ensino Profissional Marítimo PREPMO, é compatível com o atendimento das necessidades públicas.

39. Pelo exposto, conclui-se que:

a) os contratos firmados com a FEMAR, para a execução de serviços de apoio técnico pedagógico do Ensino Profissional Marítimo, estão amparados no art. 8º da Lei nº 7.573, de 1986;

b) esse artigo é regra específica a ser aplicada ao caso em tela, cuja presunção de constitucionalidade pesa a seu favor;

c) o parágrafo único do art. 7º do Decreto nº 94.536, de 1987, deve ser interpretado em conformidade com o art. 8º da Lei nº 7.573, de 1986, não podendo restringir o alcance desse regra legal; e

d) a Decisão 166/2002 Plenário do TCU reconhece a legalidade no serviços prestados pela FEMAR ligados ao Ensino Profissional Marítimo.

40. Por fim, caso V. Exª acolha o posicionamento adotado neste Parecer, recomendo, s.m.j, o encaminhamento de sua cópia ao Almirante de - Esquadra Julio Soares de Moura Neto, à Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Defesa, à Consultoria Jurídica - Adjunta do Comando da Marinha e à Procuradoria - Geral da União, para ciência. À Consideração Superior,

Brasília, 3 de junho de 2011

SÉRGIO EOVARDO DE FREITAS TAPETY

Advogado da União

Diretor do DECOR/CGU/AGU