Parecer Vinculante GQ - 61 - ASSUNTO: Pedido de reconsideração de despacho do Excelentíssimo Senhor Presidente da República que a

PARECER VINCULANTE GQ - 61

ASSUNTO:

ASSUNTO: Pedido de reconsideração de despacho do Excelentíssimo Senhor Presidente da República que aprovou Parecer da Advocacia-Geral da União, reconhecendo e declarando, em conseqüência, nulidade de procedimento licitatório. Hipótese em que se abre prazo para apresentação de defesa pelo licitante vencedor.

EMENTA:

PARECER Nº AGU/JM-03/95.PROCESSO Nº 00400.001294/95-18INTERESSADO: Esdras Dantas de SouzaEMENTA: Pedido de reconsideração de despacho do Excelentíssimo Senhor Presidente da República que aprovou Parecer da Advocacia-Geral da União, reconhecendo e declarando, em conseqüência, nulidade de procedimento licitatório. Hipótese em que se abre prazo para apresentação de defesa pelo licitante vencedor.PARECERO Excelentíssimo Senhor Presidente da República houve por bem aprovar o PARECER Nº GQ-58, do Exmº Sr. Advogado-Geral da União que adotou o PARECER Nº AGU/JM-01/95. Este, de sua vez, concluiu pela nulidade do procedimento adotado no Edital de Concorrência nº 20140020 da ELETROSUL, objetivando a seleção de empresas para a formação de consórcio para a implantação e exploração da Usina Hidrelétrica de Itá (UHE ITÁ).2. Inconformada, a A.A.I. - Associação de Auto-Produtores Independentes, grupo de empresas vencedor da referida licitação, ofereceu Pedido de Reconsideração do Despacho do Excelentíssimo Senhor Presidente da República, publicado no diário Oficial da União em 21 de fevereiro p.p, nos seguintes termos:2 - Sem prejuízo dos argumentos demonstradores dos equívocos formais e de mérito do parecer, que serão oportunamente expendidos, cumpre à peticionária, desde logo, pedir venia a V.Exª para alertá-lo quanto à grave ilegalidade praticada no presente procedimento de invalidação da licitação, que contraria os princípios elementares do Estado de Direito e do sistema constitucional e infra-constitucional de garantia dos direitos individuais e coletivos.3 - Sendo a peticionária conhecedora do passado e do presente de luta pelos direitos democráticos de V.Exª, tem a mais absoluta certeza do desconhecimento, de vossa parte, da arbitrariedade perpetrada contra a peticionária no presente procedimento de invalidação, qual seja:4 - O caput do Artigo 49 da Lei 8.666/93 estipula condições para a revogação e a anulação do procedimento licitatório, enquanto formas de desfazimento ou retirada do procedimento seletivo.5 - Trata-se a revogação de ato discricionário de desfazimento do procedimento licitatório em razão de conveniência e oportunidade administrativa; já a anulação é ato vinculado de desfazimento em função de ilegalidade ou nulidade dos atos constituidores do processo licitatório.6 - Tanto a revogação como a anulação são, portanto, formas de desfazimento ou retirada da licitação, sendo diferenciadas em função dos motivos que as ensejam. A primeira motiva-se na conveniência e oportunidade da Administração, a segunda na invalidade jurídica do procedimento.7 - O parágrafo 3º do referido artigo 49 da Lei 8.666/93 agrega requisito formal para o desfazimento (revogação e anulação) da licitação aos previstos no caput do dispositivo, qual seja a necessidade de contraditório e ampla defesa anterior à retirada da licitação.8 - Necessário, portanto, que a autoridade administrativa proceda à prévia oitiva do vencedor da licitação quanto aos motivos legais aventados como ensejadores da anulação, anteriormente à decisão final de invalidação do procedimento.9 - Tal dispositivo do diploma federal especifica no tema das licitações do direito à ampla defesa previsto no Artigo 5º de nossa Carta Magna, face às conseqüências patrimoniais e administrativas acarretadas pelo desfazimento do procedimento ao vencedor da licitação, in casu de gravíssimas proporções.10 - Registre-se, por fim e com efeito, que a A.G.U., anteriormente a seu parecer, limitou-se a ouvir apenas a Ministério das Minas e Energia, olvidando de ouvir a ELETROSUL - órgão promotor da licitação e, principalmente, a Associação vencedora do certâme.11 - Necessário também o oferecimento de direito de defesa à peticionária para que possa trazer a V.Exª argumentos fundamentais para elucidação da pendência, tais como dentre outros:a) impossibilidade da A.G.U. de operar como órgão de consultoria privada e defesa de interesses particulares;b) a incompetência da A.G.U. para declarar inconstitucionalidade de diplomas legais e atos regulamentares (competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal através de ação própria);c) a contradição efetuada pela A.G.U., que tem defendido a validade do procedimento licitatório em questão em Ação Civil Pública ora em curso na Justiça Federal de Santa Catarina;d) a cristalina constitucionalidade do Decreto 915/93 que serviu de fundamento para validade do procedimento atacado, por sua vez já reconhecida em diversos pronunciamentos judiciais proferidos em ações relacionadas à licitação em apreço;e) a absoluta validade do procedimento licitatório consoante pareceres do mais eméritos juristas no campo do direito do Estado;f) compatibilidade do procedimento atacado com a Medida Provisória 890/95 editada recentemente por V.Exª;g) as graves conseqüências que o acolhimento da tese defendida no parecer da A.G.U. acarretará as diversas áreas do Executivo Federal por seu caráter limitador do exercício da competência regulamentar autônoma pelo Presidente da República e Ministros de Estado;h) as graves conseqüências para a economia nacional e para o setor energético em especial decorrentes da decisão de V.Exª caso seja implementada.12 - Ao negar direito de defesa à peticionária, levando V.Exª inadvertidamente a aprovar o parecer de anulação da licitação sem oitiva da mesma, a A.G.U. não apenas cometeu sentida ilegalidade contrariando os dispositivos legais referidos, como atentou também contra os valores atinentes ao regime democrático e de garantia de direitos. A manutenção desta situação, indubitavelmente se constituíra em fator de inibição da futura participação do capital privado nos projetos de concessões públicas na área de infra-estrutura.13 - Para que seja considerado írrito o presente procedimento de invalidação, objetiva a peticionária solicitar a V.Exª que suspenda de imediato todo e qualquer efeito da aprovação oferecida ao parecer da A.G.U. e ofereça prazo de 20 dias para que a Associação peticionária apresente sua defesa, que demonstrará o absoluto descabimento do aludido parecer, para que ao final V.Exª possa considerar todos os argumentos aventados e assim decidir com justiça e equilíbrio.Isto posto, requer a V.Exª a suspensão dos efeitos da decisão de aprovar o parecer da A.G.U., oferecendo prazo de 20 dias para que a Associação peticionária formule sua defesa quanto ao mesmo.II3. Embora discutível a posição da interessada quanto à necessidade de ser ouvida antes do reconhecimento da nulidade do procedimento licitatório pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República, uma vez que se está no campo estrito do controle da legalidade dos atos administrativos, entendo que, por precaução e cautela, poderá Sua Excelência deferir prazo para que a Associação peticionária formule defesa (sic)..., e não alegue de futuro qualquer cerceamento.4. O prazo deverá ser, por analogia, de 10 (dez) dias úteis da intimação do ato, que far-se-á mediante publicação na imprensa oficial, tudo nos termos do art. 109, inciso III e § 1º, da Lei nº 8.666, de 1.993, e não de 20 (vinte) dias como pretendido pela interessada, porque sem qualquer embasamento legal.5. Quanto aos demais argumentos, inclusive e principalmente aquele que afirma a impossibilidade formal da A.G.U. de operar como órgão de consultoria privada e defesa de interesses particulares (sic), entendo que deverão ser contestados no momento oportuno, o que não significa, deixe-se claro, nossa concordância com os mesmos.III6. Concluindo, pode Sua Excelência o Senhor Presidente da República deferir à interessada o prazo de 10 (dez) dias úteis para a apresentação de sua defesa, a contar da publicação do despacho no Diário Oficial da União, permanecendo os autos do processo nesta Advocacia-Geral da União, com vista franqueada, nos termos do § 5º do art. 109 da Lei nº 8.666, de 1993.7. Sugiro, ainda, que seja determinado à ELETROSUL que se abstenha da prática de qualquer ato relativo ao procedimento licitatório em questão, até a decisão final a respeito deste Pedido de Reconsideração.À consideração superior.Brasília, 07 de março de 1995JOSÉ MÁRCIO MONSÃO MOLLOConsultor da União

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