PARECER N°141/2011/DECOR/AGU — INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PARA CONTRATAÇÃO DE CURSOS ABERTOS.,

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO

DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS

PARECER Nº 141/2011/DECOR/CGU/AGU

PROCESSO Nº 00593.000394/2011-34

INTERESSADO: CONJUR/GO

ASSUNTO: Inexigibilidade de licitação para contratação de "cursos abertos". LICITAÇÃO.

"ABERTO"

SERVIDORES.

INEXIGIBILIDADE.

CURSO

PARA CAPACITAÇÃO DE

O art. 25, II da lei 8.666/93 condiciona a

contratação direta a existência de

singularidade

do objeto e notória

especialização de seu ministrante.

Catálogo exemplificativo do artigo 25 da lei

de licitações, mas que impõe restrições às

hipóteses ali discriminadas.

Precedente do TCU. Pela manutenção da

ON/AGU nº 18

Senhora Coordenadora-Geral de Orientação,

-1-

1.

Por meio do Memo nº 012/2011/AGU/CJU-GOIÁS, a Consultoria Jurídica da União no Estado de Goiás encaminha manifestação subscrita pelo advogado da União Enéas Vieira Pinto Júnior, sugerindo a alteração nos fundamentos atribuídos à Orientação Normativa nº 18 da Advocacia-Geral da União, vazada nos seguintes termos: 2.

Contrata-se por inexigibilidade de licitação com fundamento no art. 25, inc. II, da Lei nº 8.666, de 1993, conferencistas para ministrar cursos para treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, ou a inscrição em cursos abertos, desde que caracterizada a singularidade do objeto e verificado tratar-se de notório especialista. Afirma que, no que tange à parte referente a "cursos abertos", não seria aconselhável o condicionamento da inexigibilidade à singularidade do objeto e à notória especialização (fl. 03), sob pena de impedir a contratação de qualquer curso aberto de 23.2

capacitação. Explica que tais eventos são realizados em certo período de tempo, inviabilizando a deflagração e conclusão da licitação no tempo oportuno (fl. 02-verso). Ademais, seria impossível a comparação entre eventos "cuja conveniência, metodologia, palestrantes e conteúdo são determinados, fixados pela promotora do evento" (fl. 02-verso). 3.

É o suficiente à guisa de relatório. Passo a opinar.

- 11 -

4.

Conforme observado, a ON/AGU nº 18 estabelece dois requisitos para a contratação direta de "cursos abertos" voltados ao aperfeiçoamento de pessoal: singularidade do objeto e notória especialização. Atente-se para o fato de que referida Orientação volta-se apenas aos "cursos abertos", ou seja, aqueles que são idealizados e estruturados por seu realizador, e oferecidos ao público em geral mediante o pagamento de uma taxa de inscrição¹.

5.

Duas premissas prévias precisam ser postas: a primeira é que a razão de ser da inexigibilidade consiste na impossibilidade de competição (art. 25, caput, da lei 8.666/93); a segunda, decorrência lógica da primeira, consiste no fato de que o rol entabulado no artigo 25 da lei de licitações é meramente exemplificativo. Significa dizer que, mesmo inexistindo previsão expressa na lei, se o caso concreto revelar a impossibilidade de competição, incidirá o referido artigo 25, caput. 6.

Em que pese o caráter exemplificativo das hipóteses previstas nos incisos do artigo 25 da lei 8.666/93, estas cumprem uma importante função restritiva: elas estabelecem critérios para a contratação direta nos casos ali discriminados. Em outras palavras, "os incisos enunciam, mas também impõem requisitos e pressupostos para a contratação direta²".

7.

A Orientação Normativa nº 18 da Advocacia-Geral da União lastreia-se no artigo 25, II da lei 8.666/93 que assim dispõe:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

(...)

¹ A contratação de cursos fechados, por serem elaborados de acordo com metodologia e horários previamente fixados pelo contratante, é passível de competição e, de regra, devem ser licitados. 2 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11ª edição. São Paulo: Dialética, 2005, p. 276.

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; 8.

O referido artigo 13, no que interessa, possui a seguinte redação:

Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

(...)

VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

9.

A norma do artigo 25, II da lei 8.666/93, portanto, permite a contratação direta dos serviços de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal (art. 13, VI), mas estabelece que os mesmos sejam dotados de singularidade e prestados por notório especialista. Estes dois condicionamentos foram repetidos pelo texto da ON/AGU nº 18. 10.

O raciocínio firmado pela CONJUR/GO parte da premissa de que a contratação de cursos de capacitação não deveria se basear no inciso II do artigo 25 da lei 8.666/93, mas exclusivamente no caput do artigo. Entendendo que os cursos abertos, por serem ministrados por um determinado grupo de palestrantes, que tratarão de uma determinada gama de assuntos, e em um período determinado, afirma que tais predicativos impedem qualquer competição, sendo imperiosa a aplicação do caput do artigo 25 da lei 8.666/93. 11.

Conforme ventilado alhures, apesar do caráter exemplificativo do rol inserto nos incisos do artigo 25, estes têm também o condão de estabelecer limites à contratação direta. A literalidade do artigo 25, II da lei 8.666/93, apesar de não impedir o reconhecimento de outras hipóteses de inexigibilidade, impõe que, nos casos de contratação de serviços de aperfeiçoamento de pessoal, a contratação direta só será possível caso haja singularidade do objeto e notória especialização de seu ministrante. Trata-se de literalidade da lei que não pode ser esvaziada por meio de um esforço interpretativo.

12.

Ademais, o Tribunal de Contas da União, por meio da Decisão 439/1998- Plenário³ (cópia em anexo), sufragou que a contratação de serviços de aperfeiçoamento de pessoal enquadra-se na hipótese do artigo 25, Il da Lei 8.666/93. Em sua fundamentação, foi invocada a lição de Ivan Barbosa Rigolin, o qual reiterava a necessidade de singularidade do objeto e especialização dos ministrantes. Observe-se o seguinte trecho da Decisão 3 Ementa: Estudos desenvolvidos sobre a possibilidade do enquadramento na hipótese da inexigibilidade de licitação para a contratação de professores, conferencistas ou instrutores para ministrar cursos de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, bem como inscrição de servidores para participação de cursos abertos a terceiros. Hipótese aceita. Arquivamento. Licitação. Inexigibilidade. Natureza singular. Considerações. Licitação. Notória especialização. Considerações (Decisão 439/1998 - Plenário). 439/1998-Plenário:

3. É notoriamente sabido que na maioria das vezes, no caso concreto, é difícil estabelecer padrões adequados de competição para escolher isentamente entre diferentes professores ou cursos, tornando-se complicado comparar o talento e a capacidade didática dos diversos mestres.

4. Aliás, essa realidade já foi reconhecida pela doutrina do direito administrativo. O mestre Ivan Barbosa Rigolin, ao discorrer sobre o enquadramento legal de natureza singular empregado pela legislação ao treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, ainda quanto à aplicação do art. 23, inciso II, do Dec.-lei nº 2.300/86, defendia que: "A metodologia empregada, o sistema pedagógico, o material e os recursos didáticos, os diferentes instrutores, o enfoque das matérias, a preocupação ideológica, assim como todas as demais questões fundamentais, relacionadas com a prestação final do serviço e com os seus resultados que são o que afinal importa obter, nada disso pode ser predeterminado ou adrede escolhido pela Administração contratante. Aí reside a marca inconfundível do autor dos serviços de natureza singular, que não executa projeto prévio e conhecido de todos mas desenvolve técnica apenas sua, que pode inclusive variar a cada novo trabalho, aperfeiçoando-se continuadamente. Por todas essas razões entendeu a lei de licitações de classificar na categoria de serviço técnico profissional especializado, o trabalho de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal da Administração, por particulares (pessoas físicas ou jurídicas); sendo de natureza singular o serviço, será fatalmente diferente um treinamento de outro, ainda que sobre os mesmos temas, quando ministrado por particulares diversos. E, desse modo, sendo desiguais os produtos que os variados profissionais oferecem, torna-se inexigível a licitação por imperativo lógico que consta do art. 23, inciso II, do Dec.-lei nº 2.300/86." ("Treinamento de Pessoal Natureza da Contratação" "in" Boletim de Direito Administrativo - Março de 1993, págs. 176/79- grifo nosso) 13.

Os requisitos exigidos pelo artigo 25, II da lei 8.666/93 não pretendem inviabilizar a capacitação dos servidores públicos, mas apenas zelar pelo patrimônio público na medida em que exigem escolhas pautadas em critérios firmes, e devidamente fundamentadas. Nada impede a contratação direta de tais cursos, desde que presentes os requisitos de lei e que isto seja demonstrado por meio de uma consistente fundamentação. Acrescente-se que o posicionamento aqui encampado não impede que órgãos como a Escola da AGU disponibilizem inscrições em congressos, palestras ou cursos abertos pela via do artigo 24, II da lei 8.666/93, que dispensa a licitação para a contratação de "serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea 'a', do inciso II do artigo anterior", hoje correspondente a R$ 8.000,00 (oito mil reais). 14.

Por fim, e apenas a título de reforço, observe-se que este mesmo tema foi recentemente objeto de apreciação por parte do GT-Uniformização sendo que, naquela oportunidade, concluiu-se pela subsistência dos argumentos que justificaram, na origem, a edição da ON/AGU nº 18, extirpando-se, apenas, o parágrafo da fundamentação que, contraditoriamente, dispensava os cursos fechados da obrigatoriedade de licitar. III -

15.

Diante destas considerações, manifesta-se pelo indeferimento da sugestão externada pela CONJUR/GO, reafirmando-se o inteiro teor da ON/AGU nº 18, bem como de sua fundamentação lastreada no inciso II do artigo 25 da lei 8.666/93. À consideração superior.

Brasília, 20 de maio de 2011.

Daniel Silva Passos

Advogado da União

Senhor Diretor do DECOR/CGU/AGU,

1.

Pondo-me de acordo com os fundamentos e as conclusões do Parecer N.º 141/2011/DECOR/CGU/AGU, do Advogado da União Daniel Silva Passos, submeto a matéria à consideração de Vossa Senhoria.

Brasília, 14 de julho de 2011.

Márcia Cristina Novais Labanca

Advogada da União

Coordenadora-Geral DECOR/CGU/AGU

1.

De acordo.

2.

À consideração do Senhor Consultor-Geral da União.

Brasília, de de 2011.

Sérgio Eduardo de Freitas Tapety

Consultor da União

Diretor do DECOR/CGU/AGU