PARECER N.º 079/2012/DECOR/CGU/AGU — Contratação de agente de integração para intermediar a contratação de estagiários.

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO •CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURIDICOS COORDENAÇÃO-GERAL DE ORIENTAÇÃO

PARECER NQ 0=73 /2012/DECOR/CGU/AGU

PROCESSO: 00453.001041/2011-56

INTERESSADO: CjU/AL

ASSUNTO: Entendimentos divergentes. Contratação Direta. Agente de integração. Estágio DISPENSA DE LICITAÇÃO. ART. 24. XIII. DA LEI Nll 8.666/93. PLURALIDADE DE ENTIDADES APTAS A DESEMPENHAREM

AS ATRIBUiÇÕES VISADAS PELO PODER PÚBLICO E QUE SE

ENQUADRAM NA HIPÓTESE DE DISPENSA DE LICITAÇÃO.

NECESSIDADE DE ADOÇÃO DE PROCEDIMENTO PlIBLlCO

PARA A ESCOLHA DA MAIS APTA. PRI NclplO DA ISONOMIA. MORALIDADE E EFICIENCIA.

I - Discricionariedade e arbitrariedade não se confundem. A escolha da entidade a ser contratada diretamente pelo poder público no caso de dispensa de licitação previsto na Lei nll 8.666/93 deve ser precedida de procedimento

objetivo que permita escolher a mais apta. quando houver pluralidade de entidades que se enquadram nos requisitos previstos legalmente para a dispensa.

li-A contratação direta só pode ser operada sem observar esse procedimento de escolha quando houver apenas uma entidade que se enquadre no preceito legal do art. 24, XIII. Distinção existente entre tal hipótese e a de dlicitação inexigível.

III-Necessldade de observância dos prindpios

constitucionais incidentes na matéria. em especial os da isonomia. moralidade e eficiência.

Senhora Coordenadora-Geral de Orientação.

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1. O Coordenador-Geral do Núcleo de Assessoramento Jurídico em Maceió enviou memorando a este Departamento de Orientação e Coordenação de Órgãos Jurídicos Setor de Autarquias Sul (SAS), Quadra 3, Lotes 05 e 06, 13Q andar, Sala 1315, Cep 70070-030. Brasília (DF) Telefone: (61) 3105-8646 - Endereço eletrônico: cgu.decor@agu.gov.b r 23.1

Continuação do PARECER n.º 01~2012/DECOR/CGUlAGU

- DECOR/CGU/AGU. por meio do qual solicita uniformização de entendimento quanto à possibilidade de contratação direta de agente de integração para intermediar a contratação de estagiários, quando constatada a existência de diversas empresas capazes de prestar o serviço.

2. Nesse contexto. instruiu o presente processo administrativo com cópias do

PARECER Nº 324/2011/JMB/CjU/AL/CGU/AGU (fls. 2/6) e do DESPACHO que o aprovou (fls. 7/8); do PARECER/AGU/CGUlNAj/BA/NO 83/2009 (fls. 9/11); e do PARECER Nº 225/2011/CjUlGO/CGUlAGU (fls. 12/17).

3. As referidas manifestações giram em torno da correta aplicação a ser dada à primeira parte do art. 24. XIII. da Lei nO 8.666/93, que possui o seguinte teor:

Art. 24. É dispensável a licitação:

C.. )

XIU • na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa. do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso. desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;

4. Nesse contexto, no âmbito do PARECER NO 324/2011/JMB/CjU/ALJCGUlAGU. a CjU/AL consignou que, nas hipóteses do art. 24, XIII. da Lei nO 8.666/93. existindo diversas empresas que possam prestar os serviços cuja contratação se pretende, não deve haver dispensa de licitação. Afirmou-se, ainda. que, caso o procedimento Iicitatório seja dispensado, é necessário que seja apresentada a justificativa para fazê-lo.

5. No mesmo sentido foram as conclusões apresentadas no PARECER NO 225/201 lICjUlGO/CGU/AG U.

6. Por sua vez. a CjU/BA considerou possível proceder à contratação do Centro de Integração Empresa Escola - CIEE com a dispensa do procedimento licitatório. com base no dispositivo legal supratranscrito. Ao justificar o posicionamento exposto. aludiu-se à doutrina de Jessé Torres Pereira e ao argumento de que as hipóteses de dispensa de licitação estariam no âmbito da discricionariedade administrativa. 2

Continuação do PARECER n.201gt2012/DECOR/CGU/AGU

7. Em razão da consulta tratar de questão unicamente de direito, e serem as manifestações juntadas aos autos representativas dos entendimentos divergentes sobre a matéria, consideramos desnecessário consultar as demais qUs sobre o tema, como é de praxe.

8. É o relatório, manifesto-me.

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9. Inicialmente é preciso destacar que o presente processo cuida de divergência existente entre órgãos consultivos, referente à correta interpretação a ser dada ao art. 24, XIII, da Lei na 8.666/93.

10. Dessa forma, a competência desta Consultoria-Geral da União e, em especial, deste Departamento para a análise da matéria fulcra-se no art. 14, I, a e b, do Anexo I do Decreto nQ 7392/2010, que possui o seguinte teor:

Art. 14. Ao Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos jurfdicos compete:

I - orientar e coordenar os trabalhos das Consultorias jurfdicas ou órgãos equivalentes. especialmente no que se refere à:

a) uniformização da jurisprudência administrativa:

b) correta aplicação das leis e observância dos pareceres, notas e demais orientações da Advocacia-Geral da União; e

11. Passo, assim. ao exame do mérito da vexata quaestio, que se relaciona à correta interpretação a ser conferida ao art. 24, XIII, da Lei n Q 8.666/93, in verbis:

Art. 24. É dispensável a licitação:

(...)

XIII . na contratação de Instituição brasileira incumbida regimental Ou estatutarlamente da pesquisa. do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de Instituição dedicada à recuperação social do preso. desde que a contratada detenha Inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;

I

Itontinuação do PARECER n,0019/2012JDECOR/CGU/AGU

12. A presente consulta versa sobre a hipótese em que existe mais de uma instituição que preencha os requisitos estabelecidos no art. 24, XIII, da Lei nO 8.666/93 para a dispensa de licitação. Questiona-se se, neste caso, o poder público poderia escolher qualquer uma delas e proceder à contratação direta, ou se seria necessária a adoção de procedimento licitatório para a escolha de uma dessas instituições.

13. Destacamos, inicialmente que a lei, por si s6, não fornece uma resposta segura para tal demanda.

14. Outrossim, o exame doutrinário da questão deixa antever a existência de alguma divergência entre administrativistas de renome sobre o tema.

15. Nesse sentido, observe-se a lição de Marçal Justen Filhol, exarada nos comentários ao referido dispositivo:

19.8) A questão da isonomia

A contratação não poderá ofender o principio da isonomia. Existindo diversas instituicões em sltuacão semelhante. caberá a Iicitacão para selecionar aquela que apre5~ote a melhor proposta - ainda que essa proposta deva ser avaliada segundQ critérios diversos do "menor preco". A opção por uma determinada linha de pesquisa devera ser justificada por critérios cientrticos. Esse postulado não se altera ainda quando caracterizada Inviabilidade de competição (o que subordinaria a hipótese à regra do art. 25). Então, a Administracão não pode privilegiar certa instituicão. de modo injustificado. Se diversas instituições desempenham atividades equivalentes e todas podem ser contratadas pela Administração. é Imperioso iustificar o motlyo de preferência por uma delas especificamente. Se não for possfvel encontrar um fundamento C&9mpatCyel coro o principio da isonomia. ªsolução será produzir um processo seletivo gue assegure tratamento igualitário a todas as Dossrveis interessadas.

Esse fundamento parece Orientar a jurisprudência do TCU, tal como se pode constatar em decisão na qual se consignou que

"O art. 24, inciso XIII, da Lei nl! 8.666/93. privilegia, quando das contratações públicas, as instituições brasileiras sem fins lucrativos incumbidas regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, em detrimento de organizações que visam o lucro. Entretanto, esse artigo é inaplicável a contratações em áreas onde operam exclusivamente entidades sem fins lucrativos; caso contrário, fere-se o princfpio da isonomia ínsito nos arts. 37, inciso XXI, da constituição Federal e 31!, capu\, da Lei nll 8.666/93". (Acórdão nll 1.731/2003 - Primeira Câmara, reI. Min Iram Saraiva)

19.9) A disciplina do Dec. Fed. n!l 5.205/2004

O Dec. Fed. nl! 5.205/2004 disciplinou a relação entre as instituições federais de ensino e de pesquisa cientifica e tecnológica com as fundações de apoio. prevendo as condições em que estas poderão prestar àquelas "proJetos de ensino, pesquisa e extensão, e de desenvolvimento institucional, cientifico e tecnológico por prazo determinado" (art. 1V ). Ficou definido que essas 1 Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos; lU Ed., p. 255 e segs. 4rf

Continuação do PARECER n.o015/2012/DECOR/CGU/AGU

contratações dispensariam a licitação. com base no inc. XIII do art. 24 da Lei n2 8.666193, de 21 de julho de 1993. Houve. inclusive. a tentativa de conceituar desenvolvimento institucional no referido diploma. ~ evidente que a disciplina veiculada pelo aludido Decreto deve ser interpretada com cautela. Não basta a vontade regulamentar para criar hípóteses de dispensa de licitação. Para ser mais preciso. ou as relações entre instituições federais de ensino e pesquisa cientifica e tecnológica entabuladas com as fundações de apoio preenchem os requisitos do inc. XIII do art. 24 ou não preenchem. Nesta última hipótese. a previsão do Dec. Fed. nll 5.205/2004 será inaplicável e inútil.

16. Por sua vez. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes2 assim se manifesta: Cabe obtemperar que a licitação não é o único meio de garantir a efetividade dos prlncfpios da isonomia e da impessoalidade. Segundo. o legislador pátrio não pode abrIr. ao seu talante. possibilidades de contratação direta sem acatamento ao principio da licitação se não tiver a sustentáculo outro prlndplo. também consignado na Constituição Federal. Estará obrigado a promover a licitação. quando o critério de escolha do fornecedor ou executante não puder ser demonstrado sem ofensa ao principio da moralidade e da impessoalidade. É esse estreito limite que paira entre o atendimento de todos os requisItos estabelecidos em cada uma das hipóteses de dispensa e a prevalência do dever de licitar. Logo. mesmo existindo várias instituicões com igualdade de condicões - se forem exatamente Iguais. o que é pouco provável. a escolha pode ser feita Dor uma pesquisa de precos. por exemplo. Mais adequado seria que a lustlflcatlva da escolha do contratado (err. o art. 26, paráarafo único. 11) tivesse relacão com a capacidade da instituicão e o objeto do contrato. e não só com o preco.

17. Ademais. não logramos êxito em identificar posicionamento firmado sobre o tema na seara judicial. mas consideramos prudente destacar o entendimento exarado pelo Ministro Luiz Fux no julgamento da ADI 1923/DF. por sua pertinência com a questão que ora se coloca.

18. Nesse contexto. ressaltamos que a referida Ação Direta de Inconstitucionalidade versa sobre o questionamento da constitucionalidade do art. 24. XXIV, da Lei nQ 8.666/93, que prevê a dispensa de licitação para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais. qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo. para atividades contempladas no contrato de gestão.

19. Em seu bojo. o Min. Luiz Fux consignou que, havendo mais de uma organização social apta a desempenhar os objetivos visados pelo poder público, deveria ser garantia a realização de procedimento seletivo de caráter objetivo para a escolha de 2 Contratação Direta sem Licitação. Ed. Brasília Jur(dica. 2004) Continuação do PARECER n.º()B/2012/DECOR/CGUlAGU

uma delas, com vistas a concretizar os princípios constitucionais da moralidade. impessoalidade e eficiência.

20. Dessa forma. conferiu interpretação conforme à dispensa de licitação prevista no art. 24, XXIV, da Lei nO 8.666/93, para rechaçar a possibilidade de escolha de uma das organizações sociais pelo administrador, nos casos em que houvesse mais de uma organização social apta a desempenhar a tarefa pretendida.

21. Observe-se os trechos que selecionamos da referida manifestação: Organizações Sociais e contrato de gestão (Transcrições) (v. Informativo 621) ADI 1923/DF* RELATOR: Min. Ayres Britto VOTO-VISTA: Mln. LUIZ FUX 1. O Partido dos Trabalhadores - PT e o Partido Democrático Trabalhista - PDT ajuizaram a presente ADIN postulando a declaração de inconstitucionalidade. na (ntegra, da Lei nll 9.637/98. que "dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais. a criação do Programa Nacional de Publicização. a extinção dos órgãos e entidades que menciona e a absorção de suas atividades por organizações sociais. e dá outras providências". Formulam. ainda. pedido de declaração de inconstitucionalidade da redação do art. 24,

XXIV. da Lei nll 8.666/93. çonferida pela Lei nO 9.648198, prevendo a dispensa de licitação "para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizaçÕes soçiais. qualificadas no ãmbito das respectivas esferas de governo. para atividades contempladas no çontrato de gestão".2. Alegam os autores. em srntese. que o regime jurídico das Organizações Sociais. instituído pelos diplomas impugnados. ao transferir responsabilidades do Poder Público para o setor privado, teria incorrido nas seguintes violações à Constituição Federal: (i) ofensa aos deveres de prestação de serviços públicos de saúde. educação. proteção ao meio ambiente. patrimÔnio histórico e acesso à ciência (CF, arts. 23. 196. 197. 199. § 10, 205. 206. 208. 209. 215.

216. § 10, 218 e 225): a transferência de responsabilidade pela atuação nos setores apontados, do Poder Público para os particulares, representaria burla aos deveres constitucionais de atuação da Administração Pública. A atuação privada nesses casos. segundo a Constituição. dar-se-ia apenas de modo complementar. sem substituir o Estado. A Lei das OS·s. porém. na ótica dos autores da ADIN. acaba transferindo recursos. servidores e bens públicos a particulares. o que configuraria verdadeira substituição da atuação do Poder Público. Essa fraude à Constituição interfere imediatamente no regime da atividade a ser prestada: enquanto exercida pelo Poder Público. a natureza seria de serviço público. submetida. portanto. ao regime de direito público; quando prestada pelo particular. tal atividade seria atividade econômica em sentido estrito, prestada sob regime de direito privado. Deste modo. a criação das OS's conflgurarla apenas uma tentativa de escapar do regime jurfdico de direito público; (ii) violação à impessoalidade e interferência indevida do Estado em associações (CF. arts. sa, XVII e XVIII. e 37. caput): a Lei impugnada não prevê a exigência de que o processo de qualificação das 05'5 seja conduzido de modo Impessoal pela Administração Pública. dando margem à prática de arbitrariedades em descompasso com o principio constitucional da impessoalidade. Além disso. o art. 30 da Lei define que a estrutura do conselho de administração das OS's deverá ser integrada por um percentual de representantes do Poder Público. como condição para o deferimento da qualificação. configurando interferência inconstitucional no domínio das associações privadas: (i1i) descumprimento do dever de licitação (CF. arts. 22. XXVII. 37. XXI, e 175); por receberem recursos públicos. as OS's 6~

Continuação do PARECER n.Q Ol9/2012/DECOR/CGU/AGU

não poderiam se furtar à observância da regra da licitação. Os arts. 4 11 , VIII, e nll 17 da Lei 9.637/98, porém, prevêem que tais entidades editarão regulamentos próprios para contratação de obras e serviços com dinheiro público. De outro lado, o art. 12, § 311 , da mesma Lei prevê que a permissão de uso de bem público poderá ser outorgada à Organização Social. pelo Poder Público, com dispensa de licitação. Além disso, a Lei n ll 9.648/98, em seu art. 111, alterou a Lei nll 8.666/93 para instituir dispensa de licitação (Art. 24, XXIV) para que o Poder Público contrate a OS para a prestação de serviços relacionados às Hatividades contempladas no contrato de gestão", o que quebra a lógica isonômica que preside o certame Iicitatório. Por fim, a própria execução das atividades da OS, através da celebração do contrato de gestão, violaria, segundo os autores, a regra constitucional de licitação para a delegação de serviços públicos (CF, art. 175, caput); (Iv) ofensa aos princípios da legalidade e do concurso público na gestão de pessoal (CF, art. 37, 11 e X, e 169): a Lei das OS's prevê que a própria entidade, como condição para a celebração de contrato de gestão, fixará, por seu Conselho de Administração, a remuneração dos membros de sua diretoria, a estrutura de seus cargos e, através de regulamento, o plano de cargos, salários e benefícios de seus empregados (art. 4 11 , V, VII e VIII). Caberá, ainda, ao contrato de gestão estabelecer limites e critérios para as despesas com pessoal (art. 711 , 11). Tais normas desconsideram a exigência de lei formal para o regime jurídico dos servidores públicos, além de tomarem como pressuposto a desnecessidade de concurso público para a contratação de pessoal nas Organizações Sociais; (v) descumprimento de direitos previdenciários dos servidores (CF, art. 40, caput e § 411): na cessão de servidores públicos à OS, não caberá, segundo a Lei, a incorporação à remuneração de qualquer vantagem que àqueles venha a ser paga pela entidade privada (art. 14, § 111 ). Por consequência, essas verbas não seriam levadas em conta "para fins de cálculo dos proventos de inatividade", ferindo o direito à integralidade e à paridade dos inativos; (vi) Insubmlssão a controles externos (CF, art. 70, 71 e 74): o caput do art. 4 11 da Lei, ao listar as Hatribuições privativas do conselho de administração", conduz à interpretação de exe/uir o controle do Tribunal de Contas da União sobre a aplicação dos recursos públicos; e (vii) restrição da atuação do Ministério Púbico (CF, art. 129): o art. 10 da Lei, ao condicionar a determinados requisitos a atuação fiscalizadora do MP sobre as OS's - gravidade dos fatos e interesse público -, teria incorrido em inconstitucionalidade à luz do art. 129 da CF, que não toleraria restrições. 3. Prestadas as Informações pelas autoridades que editaram os atos Impugnados (fls. 151 e segs.), e após a manifestação do Advogado-Geral da União (fls. 186 e segs.). o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, em julgamento iniciado em 24 de junho de 1999 e cone/urdo em 01 de agosto de 2007, indeferiu, por maioria, a medida cautelar requerida pelos autores (fls. 264 e segs.), conforme ementa assim lavrada: MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 9.637, DE 15 DE MAiO DE 1.998. QUALIFICAÇÃO DE ENTIDADES COMO ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. INCISO XXIV DO ARTIGO 24 DA LEI N. 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1.993, COM A REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI N. 9.648, DE 27 DE MAIO DE 1.998. DISPENSA DE LICITAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 5 11 ; 22; 23; 37; 40; 49; 70; 71; 74, § 111 E 211; 129; 169, § 111 ; 175, CAPUT; 194; 196; 197; 199, § 1 11 ; 205; 206; 208, § 111 E 211 ; 211,

§ 111 ; 213; 215. CAPUT; 216; 218, §§ 1 11 , 2 11 , 3 11 E 5 11 ; 225, § 1 11 , E 209. INDEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR EM RAZÃO DE DESCARACTERIZAÇÃO DO PERICULUM IN MORA. 1. Organizações Sociais - pessoas jurldicas de direito privado, sem fins lucrativos, direcionadas ao exercfcio de atividades referentes a ensino, pesquisa cientlfica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. 2. Afastamento, no caso. em sede de medida cautelar, do exame das razões atinentes ao fumus boni iuris. O perlculum in mora não resulta no caso caracterizado, seja mercê do transcurso do tempo - os atos normativos impugnados foram publicados em 1.998 - seja porque no exame do mérito poder-se-á modular efeitos do que vier a ser decidido, inclusive com a definição de sentença aditiva. 3. Circunstâncias que não justificariam a concessão do pedido liminar. 4. Medida cautelar IndeferIda. (ADI 1923 MC, Relator(a): Min. ILMAR GALVÂO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EROS GRAU (ART.38,IV,b, DO RISTF), Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2007, DJe-106 DIVULG·20-09-2007 PU8L1C 21-09-2007 DJ 21-09-2007 PP-00020 EMENT VOL-02290-01 PP-00078 RTJ Continuação do PARECER n.12 01S/2012/DECOR/CGU/AGU

V<?L-00204-02 PP-00575) 4. No curso do processo, requereram ingresso no feito, em petição conjunta, a Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência e a Academia Brasileira de Ciências, defendendo a constitucionalidade das leis impugnadas. Intervieram, ainda. o Sindicato dos Trabalhadores Públicos de Saúde no Estado de São Paulo/SINDSAÚDE/SP e o Sindicato Nacional dos Docentes das Instituições de Ensino Superior, sustentando a invalidade do !"l0delo instit~cional das Organizações Sociais, em petições que restaram Juntadas por linha aos presentes autos. 5. Nova manifestação foi trazida aos autos pelo Advogado-Geral da União (fls. 406 e segs.). após o que se seguiu ºparecer do Procurador-Geral da República à época, Exmo. Sr. Antônio Fernando Barros e Silva de Souza. opinando pela procedência parcial do pedido (fls. 429·452) para (i) reputar imprescindlvel que a opção polltica pelo modelo de atuação pública através do contrato de gestão seja precedido de processo decisório dotado de publicidade, acesslvel aos interessados; (ii) afirmar a inconstitucionalidade do condicionamento da qualificação a critérios discricionários, do que decorreria a invalidade da expressão "quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social" constante do art. 2", li, da Lei n09.637198; (ijj) asseverar a inconstitucionalidade da dispensa de IIcitacão prevista no art. 24, XXIV. da Lei nO 8,666/93. porquanto incompatível com a lógica da eficiência que o próprio modelo das organizacões sociais pretende promover: e (iv) ratificar a incidência. sem qualquer restrição, do exerclcio das atividades de controle pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas da União. 6. O eminente Min. Relator Ayres Britto. ao trazer o feito a julgamento na sessão plenária de 07 de abril de 2011, votou Dela procedência parcial dos pedidos, Após afirmar que, no campo dos serviços públicos, o Estado é ator por excelência, ressaltou a existência, na Constituição Federal. de serviços públicos não exclusivos, cujo exerdcio pode se dar também por particulares, de modo que "se prestadas pelo setor público. são atividades públicas de regime jurídico igualmente público", e "se prestadas pela Iniciativa privada, óbvio que são atividades privadas, porém sob o timbre da relevância pública", citando como exemplos as disposições constantes dos arts. 194 - seguridade social -, 197. 199, §§ 111 e 2 11 - saúde - , 202, caput e § 30 - previdência privada -, 205, 209. caput. 213, caput e §§ 10 e 20 - educação -, 216, §1 0 - cultura -. 218, caput e

§ 4" - desenvolvimento científico, pesquisa e capacitação tecnológicas -, dentre outros. 7, Na sequência, asseverou o Min. Relator que, no campo dos serviços públicos não exclusivos, a atuação da Iniciativa privada ocorreria de modo complementar, sem substituir a ação do poder público, Disso decorreria a Inconstitucionalidade dos arts. 18 a 22 da Lei nO 9.637/98, eis que, ao extinguirem entidades públicas e determinarem a absorção de suas atividades por organizações sociais, configurariam verdadeira substituição do Estado, reservando a este o mero papel de Indutor, fiscalizador e regulador, o que seria próprio apenas às atividades econômicas, e não aos serviços públicos. Entendeu o Min. Relator por modular, no ponto. os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, preservando os atos praticados até o momento com base no diploma legal. 8. No que pertine, por sua vez, ao modelo geral das Organizações Sociais institufdo pela Lei, ressaltou o Min. Relator a circunstância de o contrato de gestão, com a típica natureza de convênio, configurar forma de parceria entre o Estado e os particulares, de modo que, através do repasse de recursos e bens públicos, estaria aquele fomentando a atuação de particulares em áreas dotadas de relevância pública. A natureza de convênio. ainda. afastaria a pecha de inconstitucionalidade com relacão às dispensas de Iicitacão previstas no art.

24. XXIV. da Lei nO 8.666193 e no art. 12. § 311 • da Lei nll 9.637198. desde gue observados. invariavelmente. os princlpios da impessoalidade. da publicidade e da eficiência. através de um processo público e objetivo para a gualificac~o das entidades e para as parcerias a serem firmadas. razão pela qual conferiU interpretacão conforme aos referidos dispositivos e. ainda. aos arts. 50. 611 e 7" da Lei. resguardando. em todas as hipóteses. o controle do Ministério Público e do Tribunal de Contas da União à luz da Constituicão. 9. Afirmou, nessa mesma linha, a Inconstitucionalidade da expressão "quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social" constante do art. 2", li, da Lei nll 9.637/98, porquanto, ao conferir competência discricionária ao Poder Executivo, mostrar-se-ia incompatível com a objetividade que deve presidir o procedimento de qualificação. Por fim, 8

Continuação do PARECER n.º 019/2012/0 ECOR/CGU/AGU

após considerar que, por não serem funciontJrlos públicos, aos empregados permanentes das Organizações Sociais nao seriam aplicáveis os princípios da legalidade na remuneraçao e do concurso para admissão, reputou inconstitucional a expressa0 u com recursos provenientes do contrato de gestão. ressalvada a hipótese de adicional relativo ao exerdcio de função temporária de direção e assessoria", constante do § 211 do art. 14 da Lei nll 9.637/98, e, por conseqüência. o § 111 do mesmo dispositivo, na medida em que. com relação aos servidores públicos cedidos às entidades privadas, não seria possível o pagamento de qualquer verba. ainda que privada. sem previsão em lei. 10. Feito o relato do ocorrido até o momento. passo a votar.

11. A solução das questões suscitadas na inicial da presente ação depende de uma profunda refledo sobre a moldura constitucionalmente fixada para a atuação dos poderes públicos em campos sensíveis como saúde, educação, cultura, desporto e lazer, melo ambiente e ciência e tecnologia, referidos no art. 111 da Lei nll 9.637/98. todos muito caros ao projeto coletivo de condução da República Federativa do Brasil rumo à construção de uma sociedade livre, justa e solidária (CF. art. 311 , I). E ainda que os olhos sejam postos na relevância de que se revestem tais atividades, é preciso que se enxergue o tema sem as amarras de uma pré-compreensão rígida de um modelo espedfico de Estado. supostamente avesso mesmo às manifestações de vontade que o povo. por seus representantes eleitos, traga a público diante da evolução provocada pelo passar dos anos. 12. É preciso, em outras palavras. identificar o que é constitucionalmente exigido, imposto de forma invariável, e, de outro lado, aquilo que é constitucionalmente deixado à escolha das maiorias políticas prevalecentes, para que possam moldar a Intervençao do Estado nos domínios sociais à luz da vontade coletiva legitimamente predominante. Com efeito. ao mesmo tempo em que a Constituição exerce o papel de tutelar consensos mínimos. as suas normas têm de ser Interpretadas de modo a viabilizar que. no campo permitido por suas balizas, sejam postos em prtJtica projetos políticos divergentes, como fruto do pluralismo polftico que marca a sociedade brasileira (CF, art. 111 , V).

13. Firmadas essas premissas teóricas, deve-se analisar o modo como o texto constitucional alude ao tema em exame na presente ação. Com efeito, a Constituição. quando se refere aos setores de cultura (CF. art. 215). desporto e lazer (CF. art. 217). ciência e tecnologia (CF, art. 218) e meio ambiente (CF, art. 225), afirma que tais atividades são deveres do Estado e da Sociedade. Faz o mesmo. em termos não idênticos. em relação à saúde (CF, art. 199. caput) e à educaçao (CF. art. 209, caput), afirmando. ao lado do dever de o Estado de atuar, que tais atividades são "livres à iniciativa privada" .14. Referidos setores de atuação do Poder Público são denominados, na teoria do direito administrativo econômico, serviços públicos sociais OUSTEN FILHO. Marçal. Curso de direito administrativo, Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2010. p. 711; e ARAGÃO. Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos, Rio de Janeiro: Ed. Forense. 2007. p. 181) em contraposição aos típicos serviços públicos industriais, como se passa com o fornecimento de energia elétrica ou com os serviços de telecomunicações. Por força das disposições constitucionais antes mencionadas. o regime jurídico de tal gênero de atividades. quanto à titularidade, configura o que a doutrina c~ntemporânea tem denominado de serviços públicos compartidos (ARAGAO. Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos, Rio de Janeiro: Ed. Forense. 2007, p. 180 e segs.). serviços públicos não privativos (GRAU. Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988, São Paulo: Ed. Malhelros. 2005. p. 123; e MELLO, Celso Antanio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Ed. Malheiros, 2007. p. 666), ou serviços públicos não exclusivos (PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Parcerias na administração pública, São Paulo: Ed. Atlas, 2006. p. 264): poder público e iniciativa privada podem. simultaneamente. exercê-Ias por direito próprio. porquanto de titularidade de ambos. Em outras palavras. e ao contrário do que ocorre com os serviços públicos privativos. pode o particular exercer tais atividades independentemente de qualquer ato negociai de delegação pelo Poder Público, de que seriam exemplos os instrumentos da concessão e da permissilo, mencionados no art. 175. caput, da CF. 15. Se exercidas tais atividades pelo Poder Público. assumem elas, inquestionavelmente, a natureza de serviços públicos. Quando prestadas. ao contrário. diretamente pelos particulares. a quallficaçao de tais atividades está sujeita a polêmica no 9r(

Continuação do PARECER n,o O~/2012/DECOR/CGU/AGU

te.rr~no doutrinário. Há quem entenda se tratar, ainda assim, de serviço publico, uma vez que o perfil material da atividade não poderia ser afastado pel~ mudança apenas, de seu executor, que diz respeito somente ao angulo su.b~etivo, Há, no sentrdo diametralmente oposto, quem entenda tratar-se de atrvldade. ~c~n~mlc~. em sentido estrito, caracterizada pela preponderancia da livre InIClatrva, Ja que ausente o Poder Público na prestação, devendo prevalecer o perfil subjetivo para a definição do respectivo regime jurfdico. Por fim, há posição intermediária que define tais atividades, quando pr7s,tadas p~l~ p~rticular, como atividade econômica de interesse público, sUjeIta à Incldencla de um marco regulatório mais intenso do que as meras atividades econômicas em sentido estrito. porém menos intensa do que a cabfvel no ambito dos serviços públicos propriamente ditos. 16. Esta Corte Suprem_a já se posicionou sobre o tema, afirmando que os serviços de educaçao, exemplo tfpico de serviço público social e não privativo, ainda quando prestados pelo particular por direito próprio. configuram serviços públicos, aderindo, portanto, à primeira corrente mencionada acima. ( ... ) 17. Essas considerações tornam, em primeiro lugar. inaplicável ao caso o art, 175 da Constituição, que prevê a delegação de serviços públicos por permissão ou concessão. sempre cor,edicionada à licitação. Ora, essa regra geral, dirigida aos serviços públicos exclusivos ou privativos - como energia elétrica ou telecomunicações (CF, art. 21. XI e XII, 'b') -. não pode suprimir o âmbito normativo das diversas regras específicas, previstas também na Constituição, com relação às atividades definidas como serviços públicos não privativos. Os dois regimes jurídicos não podem ser confundidos. E é por força de tais regras espedficas - arts. 199, 209. 215, 217, 218 e 225, todos da CF -, que o particular atua por direito próprio nessas searas. sendo totalmente descabida a exigência de licitação para que, repita-se, o particular possa fazer justamente aquilo que sempre lhe era lícito executar, por serem "livres à iniciativa privada" e/ou "deveres da Sociedade". respeitadas as balizas que a própria Constituição já impõe quanto ao conteúdo material do regime jurídico dessas atividades. 18. Em suma. portanto, do próprio regime jurídico constitucional de tais atividades se extrai que as Organizações Sociais, quando se dirigem "ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente. à cultura e à saúde" (art. 111 , caput, da Lei), não atuam por força do contrato de gestão ou por qualquer espécie de delegação, mas sim por direito próprio. A rigor. a Lei das Organizações Sociais não delega, no sentido próprio do termo. serviços públicos, o que toma a matéria fora do ambito normativo do art. 175 da CF. O que a Lei em causa pretendeu promover, multo pelo contrário, foi somente a institulç!o de um sistema de fomento, de incentivo a que tais atividades fossem desempenhadas de forma eficiente por particulares. através da colaboração público-privada instrumentalizada no contrato de gestão. E é nesse ponto da concretização da atividade de fomento que. supostamente. configuram-se todas as demais Inconstitucionalidades alegadas na inicial. 19. Antes. porém. cabe analisar, a alegação de que a Lei das Organizações Sociais representaria um abandono, pelo Poder Público. de seus deveres constitucionais de atuação nos setores elencados no art. 111 da LeI. Não é isto o que ocorre, na realidade. Com efeito, e como ensina Floriano Azevedo Marques Neto, a intervenção do Estado no domínio econÔmico e social pode ocorrer de forma direta ou Indireta: enquanto na primeira hipótese cabe ao aparelho estatal a disponibilização de utilidades materiais aos beneficiários, na segunda hipótese o Estado faz uso de seu instrumental jurfdico para estimular que os próprios particulares executem atividades de interesses públicos, seja através da regulação, com coercitivldade, seja através do fomento, fazendo uso de Incentivos e estfmulos a comportamentos voluntários. nos seguintes termos:"O fato é que podemos distinguir. com finalidade muito mais didática que doutrinária, o intervencionismo estatal direito do Indireto. Por óbvio que a intervenção clássica do Estado (produção de utilidades públicas) sempre se deu de forma direta. Desde o momento em que se abandonou a perspectiva liberal do Estado Gendarme tivemos a atuaç!o dos próprios entes estatais no domínio econÔmico. Cuidou-se. é bom frisar. de uma necessidade do próprio desenvolvimento capitalista, num momento em que o Incensado mercado não dispunha nem de capacidade financeira, nem de escala organizacional para prover infra-estrutura. bens 0l:l serviços essenciais para o avanço das condições de acumulação capitalista. E 10

Continuação do PARECER n.º O?lj/2012/DECOR/CGU/AGU

neste contexto que os serviços de geração e distribuição de energia, a e~truturação de toda a plataforma de telecomunicações, o saneamento baslco, a rede de transportes e mesmo os setores de capital intensivo (como petróleo e siderurgia) são assumidos pelo Estado. Porém. paralelamente a ~ste intervencionismo direto. podemos identificar outra ordem de Intervenclonlsmo estatal no domrnio econômico, que designaríamos de intervencionismo Indireto. Trata-se, aqui. não mais da assunção pelo Estado da atividade econOmica em si, mas de sua concreta atuação no fomento, na regul~mentação, no monitoramento, na mediação. na fiscalização. no planejamento, na ordenação da economia. Enfim, cuida-se da atuação estatal fortemente Influente (por indução ou coerção) da ação dos atores privados atuantes num dado segmento da economia" (MARQUES NETO. Floriano Azevedo. A nova regulação estatal e as agências Independentes. In: Direito administrativo econômico, (coord.) Carlos Arl Sundfeld. São Paulo: Ed. Malheiros. 2006, p. 74). 20. Como regra, cabe aos agentes eleitos a definição de qual modelo de intervenção, direta ou indireta, será mais eficaz no atingimento das metas coletivas conclamadas pela sociedade brasileira, definindo o modelo de atuação que se mostre mais consentâneo com o projeto político vencedor do pleito eleitoral. Foi com base nisso que, principalmente no curso do século passado, preponderou a Intervenção direta do Estado em diversos setores sociais. como conseqüência dos ideais que circundavam a noção de Estado Social. 21. Mais recentemente, porém, o modelo atual de Estado, diante das exigências formais do regime jurrdico público tradicional e do agigantamento do aparelho estrutural administrativo. muitas vezes tem se Inclinado para a atuação indireta, por regulação, indução e através do fomento público (art. 174, caput, da CF, que dispõe de forma genérica sobre a regulação, a fiscalização, o incentivo e o planejamento estatais no âmbito das atividades econômicas). Sinal claro dessa tendência consiste nos programas de privatização e de desestatlzação, que povoaram o Brasil na década de noventa. e na crescente relevância atribuCda pela legislação às denominadas agências reguladoras. cujo modelo institucional já recebeu a chancela desta Corte Suprema no julgamento das ADln's ng 1.668/DF, ReI. Min. Marco Aurélio, e 1.949-MClRS. ReI. Min. Sepúlveda Pertence. 22. Assim, nos dois momentos. o que resultou foi a vontade preponderante manifestada nos canais democrtJticos, sem que a Constituição fosse lida como a cristalização de um modelo único e engessado a respeito da Intervenção do Estado no domCnio econômico e social. E é justamente dessa forma, optando pelo fomento acompanhado de uma regulação intensa. que os serviços públicos sociais ainda continuarão a ser efetivados pelo Estado brasileiro após a vigência da Lei ng 9.637/98 - e como de fato vêm sendo -,através da colaboração público-privado. (...) Em outros termos, a Constituição não exige que o Poder Público atue, nesses campos. exclusivamente de forma direta. Pelo contrário, o texto constitucional é expresso em afirmar que será válida a atuação indireta. através do fomento. como o faz com setores particularmente sensCvels como saúde (CF, art. 199. §2 g , Interpretado a contrario sensu - "é vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos") e educação (CF, art. 213 - "Os recursos públicos serão destinados às escolas públicas, podendo ser dirigidos a escolas comunitárias, confessionais ou filantrópicas, definidas em lei, que: I - comprovem finalidade não-lucrativa e apliquem seus excedentes financeiros em educação; 11 assegurem a destinação de seu patrimônio a outra escola comunitária, filantrópica ou confessional, ou ao Poder Público. no caso de encerramento de suas atividades"), mas que se estende por identidade de razões a todos os serviços sociais. 24. Disso se extrai que cabe aos agentes democraticamente eleitos a definição da proporção entre a atuação direta e a indireta. desde que. por qualquer modo, o resultado constitucionalmente fixado - a prestação dos serviços sociais - seja alcançado. Nesse sentido, a doutrina atual do direito administrativo tem realçado a preponderância. no centJrio modemo. do controle do resultado na atuação dos poderes públicos. principalmente à luz de prlndpios como eficiência e economicidade, como destacado por Diogo de Figueiredo Moreira Neto (Novo referencial do direito administrativo: do controle da vontade ao do resultado, In: Mutações do direito administrativo. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2007, p. 175 e segs.). Dar porque não há inconstitucionalidade na opção. manifestada pela Lei das OS's, publicada em Continuação do PARECER n.º 019/2012/DECOR/CGUlAGU

março. de 1998. e posteriormente reiterada com a edição. em maio de 1999. da Lei nll 9.790/99. que trata das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público. pelo foco no fomento para o atingimento de determinados d:veres e~~atais. 25. Do ponto de vista conceitual. o fomento é a disciplina nao. coercItIva da conduta dos particulares. cujo desempenho em atividades de Interesse público é estimulado por sanções premiais (SOUTO. Marco Juru:n.a V!"ela. Fomento do desenvolvimento regional, In: Direito administratIvo estadual. Rio de Janeiro: Ed. lúmen júris. 2008. p. 196; e OLIVEIRA. Gustavo Justino de. As organizações sociais e o Supremo Tribunal Federal: comentários à medida cautelar da ADln n ll 1.923/DF. In: Direito administrativo democrático. Belo Horizonte: Ed. Fórum. 2010, p. 202-203: "Gaspar Arlno Ortlz enfatiza a concepção do Estado financiador concentrado na ~tividade de fomento, entendida como atividade de est(m~lo e pressão. ~eah~a~a de modo .não coati~o. sobre os cidadãos e grupos sociais, para Impnmlr um determmado sentido a suas atuações. Para o autor. por meio de subvencões. Isencões fiscais e créditos. o Estado não obriga nem impõe: oferece e necessita de colaboracão do particular para que a atividade fomentada seja levada a cabo. A transferência de recursos públicos a entidades privadas caracteriza-se como uma das possfveis técnicas de fomento. Presta-se ao menos para dois fins: a) para incentivar que tais entidades privadas. quando lucrativas. por meio do exerdcio de atividade econômica acabem gerando benefícios públicos; e b) para incentivar gue entidades não lucrativas passem a realizar atividades de interesse pÚblico, gerando igualmente benefícios (sobretydo de modo direto) para a comunidade"). Dlogo de Fiqueiredo Moreira Neto. ao tratar do tema. afirma gue "o fomento público, conduzido com liberdade de opcão. tem elevado alcance pedagógico e integrador. podendo ser considerado, para um futuro ainda longfnguo. a atIvidade mais importante e mais nobre do Estado" (NETO, Diogo de Figueiredo Moreira, Administração pública consensual. In: Mutações do direito administrativo. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2007. p. 45), porquanto fortemente calçada na efetivação do princípio da consensual idade e da particlpacão no direito administrativo. 26. A finalidade de fomento. in casu. é posta em prática pela cessão de recursos, bens e pessoal da Administração Pública para as entidades privadas. após a celebração de contrato de gestão. Este mesmo contrato de gestão, por outro lado. será o Instrumento consensual que viabilizará o direcionamento. pelo Poder PÚblico. da atuação do particular em consonancia com o interesse público, através da Inserção de metas e de resultados a serem alcançados. em uma versão branda da conhecida regulação, temperada pelo princípio da consensualidade e pela participação dos administrados. Além disso, a regulação ainda incidirá da forma tradicional. pela imposição de deveres definidos em leis ou atos infralegais. tal como decidido por este STF acerca da educação. mesmo quando desempenhada por particulares. na acima citada ADln nll 1.266. ReI. Min. Eros Grau. mitigando a predominância do prindpio da livre iniciativa pela possibilidade de incidência de regulação estatal. 27. A própria Lei nQ 9.637198 menciona expressamente o termo fomento em diversos de seus dispositivos, como se vê de seus arts. 511 , 611 , parágrafo único. e 811 • bem como diretamente da denominação da Seção V - Do fomento às Atividades Sociais da Lei. Integrada pelos arts. 11 a 15. Não há. assim. risco de sucateamento dos setores. que. pela só previsão em lei desse marco regulatórlo do terceiro setor. não serão colocados à margem do controle do Estado. 28. Portanto. o Poder PÚblico não renunciou aos seus deveres constitucionais de atuação nas áreas de saúde. educação. proteção ao melo ambiente, patrimônio histórico e acesso à ciência. mas apenas colocou em prática uma opção válida por intervir de forma indireta para o cumprimento de tais deveres, através do fomento e da regulação. Na essência, preside a execução deste programa de ação a lógica de que a atuação privada será mais eflclente do que a pública em determinados domfnios. dada a agilidade e a flexibilidade que dominam o regime de direito privado. 29. Ademais, a lei não exige que o Estado saia de cena como um vetor necessário. Decidiu-o. é verdade. com relação a duas concretas entidades públicas mencionadas no art, 21, extinguindo-~s e determinando a transferência de recursos. através de contratos de gestao a serem firmados à época. para entidades privadas. Porém, essas decisões espedficas tomadas pelo legislador não são, repita-se. uma imposição de um modelo perene de atuação do Poder Público, que pela só edição da Lei nº 12

Continuação do PARECER n.Q 013/2012/DECOR/CGU/AGU

9.637/98 não se vê obrigado a repeti-lo em hip6teses similares. Ao contrário, a opção pelo atinglmento dos resultados através do fomento e não da intervenção direta, ficará a cargo, em cada setor, dos mandatários eleitos pelo povo, que assim refletirão, como é pr6prio às democracias constitucionais, a vontade prevalecente em um dado momento histórico da sociedade. 30. Não há sequer como apontar, nessa linha, que aquelas duas decisões políticas específicas tomadas através da edição do art. 21 da Lei, de e~tlnção do La~orat6rio Nacional de Luz Síncrotron e da Fundação Roquette Pinto, vulneranam a Constituição. Como se viu mais acima, a moldura constitucional da atuação do Estado nos setores mencionados pela Lei perm,ite a opção tanto pelo prestação direta como pelo fomento, desde que, Invanavelmente, a Administração Pública seja controlada do ponto de vista do resultado (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Novo referencial no Direito Administrativo: do controle da vontade ao do resultado, In: Mutações do Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2007, p. 175-194), sendo por isso válida, em abstrato, a instituição de um marco legal definidor do regime juddico a ser seguido no modelo de fomento. Ora, se, portanto, seria válida no futuro a escolha pela intervenção através do fomento, não há como enxergar qualquer óbice a que a Lei optasse por fazê-lo pontualmente, desde logo, com relação aos dois setores ocupados pelas referidas entidades.

31. Em outras palavras, cada decisão gerencial de utilização do regime do fomento através do contrato de gestão, ap6s a edição da Lei, representa, simultaneamente, o afastamento da via da criação de entidades públicas para a intervenção direta e a escolha pela busca dos mesmos fins através da indução e do fomento de atores privados. O que fez a Lei em seu art. 21, assim, foi apenas conjugar essas duas decisões em um único dispositivo. submetendo a qualificação e a celebração do contrato de gestão às demais normas do diploma legal. Assim, reputar tal dispositivo inconstitucional, com a devida vênia, seria sobremodo Incoerente com a chancela do marco legal das Organizações Sociais, porquanto o fator tempo na opção política pelo modelo de fomento-se simultaneamente ou após a edição da Lei, portanto não parece ser de qualquer modo relevante para aferir a sua conformidade com a Constituição. 32. Afastadas a suposta afronta ao art. 175 da CF e a inconstitucionalidade dos arts. 18 a 22 da Lei. cabe analisar se há alguma violacão ao dever constitucional de licitar (CF. art. 37. XXI). diante dos pormenores do marco legal das OrganizacõesSocais. Neste ponto. a argumentacão desenvolvida pelos autores diz respeito (i) ao procedimento de qualificação como OS, (li) à celebracão do contrato de gestão. (ili) à prestacão de servicos. nos limites do contrato de gestão já celebrado. pela OS ao Poder Público, (iv) à outorga de permissão de uso de bem público à OS e (v) às contratações de servIços pelas OS's, com terceiros, fazendo uso de dinheiro público, alegando que a ausência de licitação em cada um desses atos representaria violação à Constituição. 33. Em primeiro lugar, deve ser afastada a incidência do art. 37, XXI, da CF quanto ao procedimento de qualificação como OS, porquanto tal ato não se configura como contratação no sentido próprio do termo. É que não ocorre, em tal hipótese, a contraposição de interesses, com feição comutativa e com intuito lucrativo, que consiste no núcleo conceitual da figura do contrato administrativo, conforme aponta a doutrina OUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo, Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2010, p. 428) e conforme já ressaltado pelo voto do ilustre Min. Relator. Ao contrário, a qualificação consiste em uma etapa Inicial, embrionária, pelo deferimento do título jurídico de "organização socia''', para que Poder Público e particular colaborem na realização de um interesse comum, que consiste na prestação de serviços sociais para a população. Essa prestação, mais à frente, será fomentada pelo Estado através do repasse de recursos e da cessão de pessoal e de bens, mas a etapa inicial, a condição primeira para que isso ocorra, nos termos da Lei (Art. 1Q ), é a qualificação da entidade como organização social. Assim, a qualificação como OS consiste apenas na atribuição de um título jurídico de legitimação da entidade, que passa a se habilitar a fruir, se celebrado o contrato de gestão posteriormente, de determinados benefícios. 34. Pelo regime da leI, os requisitos legais do inc. I do art. 2Q podem ser satisfeitos por todas as associações interessadas - com a ressalva do conteúdo discricionário do Inc. li, a seguir analisado. Assim, não há, nesta etapa de qualificação, verdadeira disputa entre os Interessados, já Continuação do PARECER n.oC1g/2012/DECOR/CGU/AGU

que, repita-se, todos que satisfizerem os requisitos poderao alcançar o mesmo título jurídico, de "organização socla''', a ser concedido pela Administração Pública. A doutrina contemporânea tem feito uso do termo credenciamento para denominar tais casos UUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, São Paulo: Ed. Dialética, 2005, p. 39-40), em que, repita-se, não incide o dever constitucional de licitar pela própria natureza jurídica do ato, que não é contrato, e pela InexistêncIa de qualquer competição, já que todos os interessados podem alcançar o mesmo objetivo, de modo includente, e não excludente. 35. Cabe analisar, ainda sob este prisma, o inc. 11 do mesmo artigo, por força do qual a conclusão do procedimento de qualificação depende de "aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua quallflcaçao como organizaçao social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado". Assim, o procedimento de qualificação fica condicionado (i) à satisfação dos requisitos do inc. I e (ii) à conveniência e oportunidade do Poder Executivo. 36. Como não se ignora, conveniência e oportunidade são termos que atribuem ao administrador o exercício da cognominada competência discricionária, conferindo-lhe uma margem de concretização do interesse público à luz das particularidades de cada caso, flexibilizando sua atuação. ao menos em parte. das amarras de uma disciplina legal rigidamente pré-estabelecida (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Ed. Malheiros. 2007. p. 925 e segs., e em especial às pp. 928-9). 37. Dlscrlclonarledade. porém, não pode significar arbitrariedade. de modo gue o exame da conveniência e da oportunidade na gualificacão não deve ser levado a cabo por mero capricho. Conforme a doutrina contemporânea tem salientado. mesmo nos casos em que há competência discricionária deve o administrador público decidir observando a principiologia constitucional. em especial os prlndpios da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (CF, art. 37. caput). Por essa via. informada pela forca normativa da Constituicão e pelo ideá rio pós-positivista, o conteúdo dos prindpios constitucionais serve de Instrumento para o controle da Admlnlstracão Pública. que, como componente da estrutura do Estado. não pode se furtar à observância do texto constitucional (BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo - os conceitos fundamentais e a construcão do novo modelo. São Paulo: Ed, Saraiva, 2009. p. 372-6). No cenário do neoconstitucionallsmo. portanto. o exercício da discrlcionariedade não escapa do resDeito aos prlndpios constitucionais. e isso. veja-se bem. mesmo quando a lei seja omissa. já gue a legislação Infraconstitucional não pode represar. conter ou de qualguer forma mitigar a eficácia Irradiante das normas constitucionais (BINENBOIM. Gustavo. Uma teoria do direito administrativo direitos fundamentaIs, democracia e constitucionallzacão. Rio de lanelro: Ed. Renovar. 2006. p. 307-8: "24. A dlscricionarledade nasçeu como um atributo do poder real absoluto. situ~do. como tal. em um espaço decisório externo ao direito. Tal "ocão sobreViveu historicamente após o advento do Estado de direito como uma das categorias básicas do direito administrativo: (j) primeiro. como fruto da autonomia decisória da Admlnistracão Pública. fundada na idéia de legalidade como vinculação negativa à lei: (11) segundo. já sob a idéia de legalidade como vinculação positiva à lei. como uma espécie de margem de liberdade decisória. aberta pelo legislador ao administrador público, 25. A constituclonalização do direito ensejou uma incidência direta dos princípios constitucionais sobre os atos administrativos não diretamente vinculados pela lei. Assim. não há espaco decisório da Administracão que seja externo ao direito. nem tampouco margem decisória totalmente imune à incidência dos prindpios constitucionais. Portanto. não é mais correto se falar de uma dicotomia entre atos vinculados e atos discricionários. senão gue numa te~ria de graus de vinculacão à juridicidade. Conforme a densidade normativa incidente ao caso. pode-se dizer. assim, gue os atos administrativos serão: (j) vinculados Dor regras (constitucionais. legais ou requlamentar~s). ~xi~i.ndo alto grau de vinculação à lurldlcldade: (li) vinculados por conceItos lundlcos Indeterminados (constitucionais. legais ou regulamentares). exibindo grau intermediário de vinculação à jurldicidade: e liji) vinculados diretamente oor princípios (constitucionais, legais ou regulamentares). exibindo baixo grau de 14

Continuação do PARECER n. om·3/2012/DECOR/CGU/AGU

vinculacao à juridicidade"l.(... ) 39. Assim, o fato de o art. 211 , li, da Lei nll 9.637/98 condicionar à discricionariedade do Poder Executivo o deferimento da qualificação não conduz à violação da Constituição. Seria de fato Inconstitucional qualquer leitura, feita pelo administrador ou pelos demais intérpretes. que extrafsse dessa competência administrativa um permissivo para a prática de arbitrariedades, criando redutos de favorecimento a ser viabilizado por contratos de gestão dirigidos a determinadas organizações sociais. 40. Contudo. tal dispositivo só pode ser interpretado, à luz do texto constitucional, como deferindo o manuseio da discricionariedade com o respeito aos princfpios que regem a admlnlstraçao pública. previstos no caput do art. 37 da CF, em especial os princfpios da impessoalidade. moralidade. publicidade e eficiência, dos quais decorre o dever de motivação dos atos administrativos, como elemento da necessária controlabilidade dos atos do poder público. 41. E mais: na realidade. o exercfclo da competência discricionária. in casu. é balizado não só pela incidência direta dos princfpios constitucionais. combinado com o controle a ser exercido pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas. conforme adiante será afirmado. mas também pela própria sistemática adotada peja Lei nll 9.637/98. l .. .) 45. A iniciai também veicula Impugnacão consistente na ausência de licitacão para a celebracão do próprio contrato de gestão entre a entidade guallflcada e o Poder Público. Tampouco aquI. porém. cabe falar em incidência do dever constitucional de licitar. já gue o contrato de gestão não consiste. a rigor. em contrato administrativo. mas sim em um convênio. Com efeito. no núcleo da figura dos convênios está a conlugacão de esforcos para o atingimento de um objetivo comum aos interessados: há plena harmonia entre as posicões subjetivas. gue byscam um negócio verdadeiramente associativo. e não comutativo, voltado para um fim compartilhado lIUSTEN FILHO. MarcaI. Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Ed. Fórum. 2010. p. 428). 46. É lustamente isto gue se passa no contrato de gestão. em gue a entidade privada. constiturda para atuar sem finalidade lucrativa nas áreas elencadas no art, 11l• e o Poder Público, submetido aos deveres constitucionais de agir. pretendem alcancar a mesma finalidade: a realizacão de servicos de saúde. educacão. cultura. desporto e lazer. melo ambiente e ciência e tecnologia. Os interesses de ambas as partes. portanto. confluem em uma mesma direcão. o u totalm nt i erso do ue ocorr com a fi ura tf ica do contrato administrativo. caracterizado pela oposicão de interesses. nesse sentido que se expressa a doutrina. recusando aos contratos de gestão a natureza verdadeiramente contratyal (MOREIRA NETO. Diogo de Figueiredo. Organizações sociais de colaboração administrativa, In: Mutações do Dir«:ito Administrativo. Rio de Janeiro: Ed, Renovar, 2007. p. 247-8; ARAGAO. Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos. Rio de janeiro: Ed. Forense. 2007. p. 748; OLIVEIRA, Gustavo justlno de. As organizações sociais e o Supremo Tribunal Federal: comentários à medida cautelar da ADln nll 1.923/DF. In: Direito administrativo democrático, Belo Horizonte: Ed. Fórum.

2010. p. 198-199; e jUSTEN FILHO. Marçal. Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Ed. Fórum. 2010. p. 296). 47. Por não se tratar de contratos administrativos, não cabe falar em incidência do dever constitucional de licitar. restrito ao âmbito das contratações (CF. art, 37. XXI). Nem por isso, porém, a celebracão de contratos de qestão pode ficar imunizada à incidência dos princlpios constitucionais. Da mesma forma como se ressaltou acima, a Administracão deve observar. sempre. os princfpios estabelecidos no caput do art. 37 da CF. Dentre eles, têm destaque os princípios da impessoalidade, expressão da isonomia (art. 5~ capun, e da publicidade, deco~ncia da idéia de transparência e do princípio republicano (Cf, art, 1 li, capun. 48. Ora, no conteúdo do contrato de qestão, sequndo os arts. 12 e 14 da Lei, pode figurar a prevIsão de repasse de bens, recursos e servIdores públicos. Esses repasses pelo Poder Público, como é evidente, constItuem bens escassos, que, ao contrário da mera qualificacão como organizacão social, não estariam disponlvels para todo e qualquer interessado que se apresentasse à Admlnlstracão Pública manifestando o Interesse em executar os servlcos sociais, Diante de um cenário de escassez' que, por conseqüência, leva à exclusão de particulares com a mesma pretensão. todos almelando a poslcão subletlva de parceiro privado no contrato de qestão, impÕe-se Que o Poder Público conduza a celebracão do contrato de gestão por um procedimento públjco ImPessoal e pautado por critérios objetivos, ainda que, repita-se, sem l'i

Continuação do PARECER n.Q01.9/2012/DECOR/CGU/AGU

os riqores formais da licitacão tal como concebida pela Lei nl1 8666193 em concretizacão do art. 31. XXI. da CF, cuja aplicabilidade ao caso, reitere-se, é de se ter por releitada diante da natureza do vInculo Instrumentalizado pelo contrato de gestão. Por essa razão. que tem por base. em Última análise. a Incld~ncia direta dos prindpios constitudonais. que se deve acolher a licão de Alexandre Santos de Aragão, verbis:"A nossa opinião é gue o contrato de gestão realmente não possui natureza contratual: visa à realizacão de atividades de Interesse comum do Estado e da entidade da sociedade civil, não possuindo, salvo se desvirtuado, caráter comutativo. Esse fato, no entanto, apenas exclui a obrigatoriedade da licitação formal, tal como prevista nas minÚcías da Lei nl1 8.666193. Nada leva. contudo, a gue 6rgão pÚblico 'contratante' possa deixar de realizar um procedimento objetivo de seleçáo entre as orqanizadJes sociais QuallRcadas no seu âmbito de atuacão para Que, de forma impessoal. escolha com qual delas irá realizar a parceria. Essa obrigatoriedade deflW dos prindpios da moralidade, razoabilidade. jgualdade. impessoalidade. economiddade e da motivação. contemplados na Constltulcão Federal (arts. 31 e lO), na Lei n 11 8.666193 (art. 3 gb mesmo para os casos de dispensa de licltacão (art. 24. XXIV elc art. 26. paráqrafrJ Único), e na pr6pria Lei nl1 9.637198 (art. 1 11). Não se pode confundir o fato da licitacáo ser dispensável com a possibilidade de escolha livre, desmotivada e sem publicidade prévia. que violaria os princípios do Estado de Direito. Se o Estado possui critérios obtetivos de discriminaeão para, excluindo todas as demais entidades da 50dedade civil sem fins lucrativos, celebrar contrato de gestão apenas com as organizacões sociais, lá que estas passaram pelo respectivo processo de qualiRcaeão - daI o art. 24. XXIV, da Lei n I1 8.666/93 -, ná há toá via ua" u r i tln á raz, ável ue se ossa fa cr entli elas· :ARAG. Al 'X n re nf, d DI Ito d s s I o 'bllco Rio e an In . Ed. Forense, 2007, p. 748·749).49. E isso só se confirma pela leitura do art. 70, caput, da Lei nO 9.637/98, que prevê que a elaboração do contrato de gestão - literalmente. apenas a elaboração, porém - será submetida aos "prlnclplos da legalidade. impessoalidade, moralidade. publicidade, economicidade e. também. os seguintes preceitos: (. .. )", A mesma lógica, felizmente de modo mais abrangente. presidiu com mais intensidade a posterior edição da Lei das OSCIP's - Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, Lei n0 9.790/99. que não está em analise, mas que guarda um vínculo multo íntimo de pertin~ncla com a matéria aqui tratada, já que relativa também ao Terceiro Setor: é o que se lê do art. 40, inc. I. que subordina as entidades, para que se qualifiquem comoOrganizações da Sociedade Civil de Interesse Público. :JI "observância dos prindpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade. economicidade e da eficiência". Esta tendência. portanto. já deve ser extraída diretamente da Constitulcão. como um vetor para a deflnicão do regime jurídico do Terceiro Setor. 50, Assim, embora não submetido formalmente à licitação. a celebracão do contrato de gestão com as Organlzacões Sociais deve ser conduzida de forma pública. Impessoal e por critérios objetivos. como conseguêncla da Incidência direta dos prlnclplos constitucionais gue regem a Admlnistracão Pública. 51. Por identidade de razÕes. mesmo a dispensa de licitação instituída no art. 24. XXIV. da Lei n ll 8.666/93 deve observar os princlplos constitucionais. Em primeiro lugar. tal dispositivo não é. em abstrato, Inconstitucional. A dispensa de licitação aí instituída tem uma finalidade que a doutrina contemporânea denomina de funcão regulatória da Iicitacão. através da qual a Iicitacão passa a ser também vista como mecanismo de indução de determinadas práticas sociais benéficas OUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo, Belo Horizonte: Ed. Fórum. 2010, p. 493; GARCIA, Flávio Amaral. A Lei Complementar nO 123/06 e o seu Impacto nas licitações públicas, In: Licitações e contratos administrativos casos e polêmicas, Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Juris, 2009, p. 67-69; e FERRAZ, Luciano. A função regulat6rla na licitação. dIsponível em http://www.dlreitodoestado.com/revista/REDAE-19-AGOSTO-2009-LUCIANO FERRAZ,pdf). foi assim, Dor exemplo. que a Lei Complementar nf) 123/06 Institui diversos beneficios em prol de micro-empresas nas IlcItacões oÚblicas. estimulando o seU crescimento no meliCado intemo. E é com a mesma Rnalidade aue os Incisos XI/I, XX, XXI e XXVII do art. 24 prev~em o~t~s casos cJ, i en em I nti 'nh u vé o ora Im nado 10 ISO XXIV Lei nl1 8.66 3 A . 24. dls ensável a licita ão: OI' XIII - na c ntrata ão 16

55Continuação do PARECER n.Q01~/2012/DECOR/CGU/AGU

~'. '

de Instltuicão brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa. do ensino ou do desenvolvimento institucional. ou de instituição dedicada à recuperacão social do preso. desde que a contratada detenha inquestionável reputacão ético-profissional e não tenha fins lucrativos,' r. .. ) xx - na contratacão de associação de portadores de deficiência ({sica. sem fins lucrativos e de çomprovada Idoneidade. por órgãos ou entidades da Administração Pública. para a prestacão de servicos ou fornecimento de mão de-obra. desde que o preço contratado seja compatfvel com o praticado no mercado,' XXI - para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela Capes. pela Flnep, pelo CNPq ou por outras Instltulc6es de fomento a pesquisa credenciadas Pelo CNPq para esse fim espedfiço.' (.,,) XXVII - na contratacão da coleta. processamento e comercialização de resfduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis. em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo. efetuados por associaç6es ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas ffsícas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais reclclávels, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas. ambientais e de saúde pública). 52. Ou seja, a finalidade da dispensa criada pela Lei nO 9.648/98, ao incluir o inc. XXIV no art. 24 da Lei nO 8,666193, foi fomentar a atuação de organizações sociais que já ostentem, à época da contratação, o título de qualificação, e que por isso sejam reconhecidamente colaboradoras do Poder Público no desempenho dos deveres constitucionais de atuação nos serviços sociais. É a própria finalidade de fomento, portanto, prevista nos arts. 174, 199, § 211 , e 213 da CF, que legitima a nova hipótese de dispensa, como concretização de um tratamento desigual fundado em critério objetivo e razoável de desequiparação. como meio de atingir uma finalidade constitucional - a prestação eficiente dos serviços sociais (OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Asorganizações sociais e o Supremo Tribunal Federal: comentários à medida cautelar da ADln nO 1.923/DF, In: Direito administrativo democrático, Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2010, p. 205.) 53, E veja-se que é a mesma justificativa que permite concluir também pela validade do art. 12, § 311 , da Lei n 9.637/98, ao dispensar a licitação para a permissão de bens públicos para as Organizações Sociais, porquanto presente a lógica do fomento, com a função regulatória das contratações públicas. 54. De todo modo, nesses dois casos novamente deve ser frisado que a existência de dispensa de licitação não afasta a incidência dos princípios constitucionais da Administração Pública (art. 37, caput, da CF), de modo que a contratação direta deve observar critérios objetivos e Impessoais, com publicidade de forma a permitir o acesso a todos os interessados, ainda que sem a necessidade de observância dos requisitos formais rígidos do procedimento da Lei n 8.666/93. (... )66. Ex Dositis. voto no sentido de julgar parcialmente procedente o pedido. apenas para conferir interpretacão conforme à Constituicão à Lei nO 9.637/98 e ao art. 24. XXIV da Lei n ll 8666193. incluído pela Lei nll 9.648/98. para gue: (I) o procedimento de qualificação seja conduzido de forma pública. objetiva e impessoal. com observância dos prlncfplos do caput do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art. 20 da Lei nll 9.637/98: (11) a celebracão do contrato de gestão seja conduzida de forma pública. obletlva e Impessoal. com observância dos princlpios do caput do art. 37 da CF; (111) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei nll 8,666/93, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei nO 9.637/98, art, 12, §311 ) sejam conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal. com observância dos prindpios do caput do art. 37 da CF; (iv) os contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos, sejam conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princlplos do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; (v) a seleção de pessoal pelas Organizações Sociais seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princlpios do caput do art. 37 da CF. e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e (vi) para afastar qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo TCU, da aplicação de verbas públicas. • julgamento pendente de conclusão Secretaria de Documentação 500 Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e DIvulgação de Julgados - CjCO CjCO@stf.jus.br 1 Continuação do PARECER n.Q Ol~2012/DECOR/CGU/AGU

22. Da leitura do exposto, percebe-se que as preocupações externadas pelo Ministro são aplicáveis analogicamente ao caso em tela. Sendo assim. a solução por ele apresentada é pertinente também para a situação que ora se examina. uma vez que "onde existe a mesma razão, deve ser aplicado o mesmo direito".

23. Na mesma linha, o E. Tribunal de Contas da União tem adotado poslçao restritiva com relação ao emprego do art. 24, XIII, da Lei nQ 8.666/93, estabelecendo diversos parâmetros para a sua aplicação. Nesse sentido. observe-se os trechos de julgados recentes sobre o tema que selecionamos:

Acórdão 350512011 - Primeira Câmara

( ... )

8. Primeiramente, é importante ressaltar que a contratacão direta de fundacões de apoio. nos moldes dos alustes firmados entre a l' DL e a FAURGS. tem sido rechacada por este Tribunal guando não há vínculo de pertinência entre o fim da instituicão e o objeto do contrato. pois tal procedimento representa afronta ao art. 24. inciso XIII. da Lei n. 8.66611993. A propósito. cabe transcrever, a seguir. excertos da obra do autor Marcai lusten Filho (in Comentários à Lei de Licitacões e Contratos Administrativos. 91 Ed.. São Paulo: Dialética. 2002. p. 254):

"Um aspecto fundamental reside em que o Inc. XIII não representa uma espécie de válvula de escape para a realizacão de gualguer contratação, sem a necessidade de licitado. Seria um despropósito imaginar Que a aualidade subjetiva do particular a ser contratado (instituição) seria suficiente para diSPensar a licitacão para qualquer contratacão buscada pela Administracão. Ou seja. somente se configuram os pressupostos do dispositivo quando o objeto da contratacão inserir-se no âmbito de atividade inerente e próprio da instituicão. (... )

lustamente Dor Isso. não há cabimento de invocar o inc. XIII para produzir a execucão de objeto que não é inerente a atividade própria da instituicão. no âmbito daguelas indicadas no texto legislativo. (... ) As consideracÕes acima efetuadas conduzem à necessidade de um vínculo de pertlnênçia absoluta entre a funcão da Instituicão e o obieto da avença com a Administração. "

Acórdão 583/2011 - Plenário

(...)

A subcontratacão dos servicos pela Asbace confirma a existência da "pluralidade de fornecedores dos servicos" o que. segundo apropria CEF. afasta a possibilidade de dispensa com fundamento no art. 24. inciso XIII. A proibição de subcontratar decorre diretamente da Lei 8666/1993. na hipótese de contratação. por dispensa. com amparo no artigo 24. inciso XIII. não tendo havido aplicação de nova interpretação da lei a fato jurídico constitufdo.

De fato. o art. 13, § 3Q • da Lei 8666/1993. exige expressamente que a empresa contratada sob esse fundamento fique Mobrlgada a garantir que os referidos Integrantes realizem pessoal e diretamente os servicos objeto do contrato." Para contratacão de servlcos técnicos especializados por dispensa 18

Continuação do PARECER n.00t9/2012/DECOR/CGU/AGU

de Iicltacão não é admissIvel a subcontratação a que se refere o art. 72 da Lei 866611993.

No caso concreto, a subcontratação estava prevista literalmente no primeiro contrato ( fi. 126 do vol. principal), e a cláusula contratual que permitiu a subcontratação é ilegal, independente da quantidade de deliberações do TCU que vedava tal prática, à época dos fatos. Aos gestores que a autorizaram deve-se aplicar a multa prevista no art. 58, Inciso li, da Lei 844311992. Acórdão 2865/2010 - Plenário

(. .. )

10. Em que pese ser verdadeira a afinnação de que os Acórdãos nºs 1.934/2004 e 32812005 foram publicados em datas posteriores à celebração do contrato entre o INSS e a FUB, a tese da defesa, todavia, não se sustenta: i. a uma. porque, em nenhum momento anterior à referida contratação, o Decreto nº 5.205/2004 foi invocado, expressamente, como fundamento legal para Justificar o alargamento das atribuições da FUB/UnB para executar o objeto do contrato (publicidade);

ii. a duas, porque, ainda que tivesse sido invocado, não teria aquele decreto regulamentar o condão de alterar as disposlcões do art. 24, Inciso 111. da Lei nQ 8.666/1993. porquanto a finalidade dele era a regulamentacão da Lei nl! 8.958/2004:

iii. a três, porque, antes mesmo da prolação dos Acórdãos nºs 1.93412004 e 328/2005. o Tribunal iá determinara. em diversas outras deliberacões. que a utilizacão excepcional do diSPositivo contido no Inciso XIII do art. 24 da Lei nll 8.666/1993 somente se aplicaria quando houvesse nexo entre o objeto a ser contratado e as atividades de pesquisa. ensino e desenvolvimento institucional. e essas exigências não foram afastadas pelo referido decreto; Iv. a quatro. porque, mesmo após terem sido proferidos pareceres jurfdicos pelos procuradores do INSS solicitando justificativas adicionais para a contratação por dispensa de licitação, o responsável permaneceu si lente. sem demonstrar, efetivamente, o nexo entre o art. 24, inciso XIII, da lei geral de licitações, a natureza da instituição e o objeto a ser contratado; e v. a cinco, ainda que se pudesse aceitar o conceito elástico do que seria "desenvolvimento institucional" disciplinado pelo § 31! do art. 1º do Decreto nQ 5.205, de 14/9/2004, como fundamento para a contratação da FUB, sem licitação, com base no art. 24, XIII, da Lei nQ 8.66611993, ainda assim subsistiriam as irregularidades mencionadas nas aHneas "a", "b". "c· e "d" do item 7 deste voto, que não foram vencidas pelo recorrente. Acórdão 6583/2010- Primeira Câmara

( ...)

13. Conforme relatado. a equipe de auditoria entendeu ser necessária a realização de prévia licitação a tais ajustes celebrados. tendo em vista haver no mercado diversas empresas disponfveis que prestam os servicos e fornecem os bens contratados com precos tão ou mais vantaiosos para a Administração Pública. Mm situacão cadastral reqular junto ao Governo Federal e não cobram taxa de administracão.

14. Entretanto, tal argumento não sustenta por si só a tese da obrigatoriedade de licitar no caso concreto. Apenas para contrapor a referida tese. também é possfvel haver no mercado instituicões que possam ser contratadas de forma direta oara executar os obietos avencados. Veja gue o administrador público. ao decidir entre a regra da prévia licitacão e o empreqo das excecões de contratacão direta, deverá sempre sopesar as circunstãnclas fáticas e lurfdicas atinentes às compras de bens e servicos a que pretende. lustificando sua decisão. Assim. é preciso averiguar se nas contratacões diretas feitas com o Liceu de Artes e Orreios da Bahia os reguisitos do art. Z4. inciso XIII, da Lei n. 8.666/1993 foram observados pelo 11s

Continuação do PARECER n.o O1S/2012/DECOR/CGU/AGU

Órgão contratante.

15. O art. 24, Inciso XIII, da Lei n. 8.666/1993 dispõe que a licitação é dispensável na contratação de Instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente de pesquisa. do ensino ou do desenvolvimento institucional. ou de recuperação social do preso. desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos.

16. Por sua vez, a Súmula de lurisprudência do TCU n. 250 consolidou o entendimento da Corte de Contas no sentido de que a contratacào de instituição sem fins lucrativos, com dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, Inciso XIII, da Lei n. 8.66611993, somente é admitida nas hipóteses em que houver nexo efetivo entre o mencionado dispositiYQ. a natureza da instituição e o objeto contratado. além de comprovada a com Datibllldade com os preços de mercado.

Acórdão 2672/2010 - Plenário

I ... )

7. Este Tribunal tem reiteradamente afirmado que a contratação com dispensa de licitação de Instituição sem fins lucrativos, com fulcro no art. 24, inciso XIII. da Lei na 8.666/93, somente é admitida nas hipóteses em que houver nexo entre o mencionado dispositivo. a natureza da instituição e o objeto a ser contratado, além de comprovada razoabilidade do preço cotado. Há a necessidade de ficar demonstrado que a entidade contratada - além de ser brasileira. sem fins lucrativos. detentora de inquestionável reputação ético-profissional e incumbida regimental e estatutariamente do ensino. da pesquisa ou do desenvolvimento institucional - tem capacidade de executar, com sua própria estrutura e de acordo com suas competências. o objeto do co..ntrato. vedada a subcontratacão. Nesses casos o contrato deve yincular-se a orojeto a ser cumprido em prazo determinado e que resulte em produto bem definido. nã.o. cabendo a contratação de atividades continuadas nem de objeto genérico.

Acórdão 93812010 - Plenário

(". )

6.28.5.4. Entende-se. ainda. que o objeto contratado não se enquadra. nem como atividade de pesquisa. nem como de ensino, nem como atividade de desenvolvimento institucional, levando-se em consideração. neste último caso, o entendimento firmado nesta Corte de Contas (v. a respeito a Decisão TCU 30/2000 - P) a respeito do significado dessa expressão. e, por conseguinte. foi errônea a escolha das proponentes. tendo em vista que são instituições Incumbidas regimental ou estatutariamente de atividades de pesquisa. ou de ensino, ou de desenvolvimento institucional.

6.28.5.5. Ainda a esse respeito e levando-se em consideração o entendimento firmado neste Tribunal de aue as contratacões com base no art. 24, XIII. da Lei 8.666. de 1993, devem guardar nexo entre a natureza da instituição e o objeto a ser contratado. além da razoabilidade dos precos. bem como a inexist~ncia de outras entidades em condições de prestar os servicos a serem contratados (v. Acórdãos 5053/2008 - Plenário; 134212005 Plenário e 1614/2003 . Plenário e Decisão 34611999 - Plenário). conclui-se pela irregularidade da contratação.

Acórdão 505312008 - TCU - Segunda Câmara

(. .. )

1.9.2. restrinja as contratações por dispensa de licitação com fulcro no art.

24. inciso XIII. da Lei 8.666/1993. unicamente aos casos em que reste 20

Continuação do PARECER n.O 01g/2012/DECOR/CGU/AGU

comprovado o nexo entre o mencionado dispositivo. a natureza da instituição e o objeto a ser contratado, observando sempre a razoabilidade do preço cotado, bem como a inexistência de outras entidades em condições de prestar os serviços a serem contratados, devendo ser promovida. caso contrário. licitação para a escolha da melhor proposta técnica. em obediêncIa ao princfpio constitucional da isonomia;

24. Nesse contexto. concluímos. a partir do exame do exame do supra apresentado, que a contratação direta apenas poderia ser operada quando existir viabilidade de competição (motivo pelo qual o caso não se enquadra na hipótese de inexigibilidade do procedimento licitatório, logicamente anterior ao exame da dispensa) e, concomitantemente, só houver uma entidade que atenda ao disposto no art. 24, XIII.

25. Diversamente, nos casos em que houver mais de um ente que se enqUadre! . na hipótese do art. 24. XIII. será necessária a adoção de um procedimento objetivo de, ' seleção da instituição a ser contratada diretamente pelo poder público.

26. Isso porque não se justificaria a escolha de uma das entidades sem que houvesse a adoção de razões objetivas para tanto. Esse comportamento do gestor não se coadunaria com os princfpios da eficiência - que exige que seja escolhida a entidade que comprove possuir a maior aptidão para o desempenho das tarefas que se busca concretizar -, da moralidade e da impessoalidade.

27. Tais princlplos representam vetores constitucionais que devem orientar o administrador no exercfcio de eventual poder discricionário que a lei lhe confira.

28. Assim. consideramos imprescindível a adoção de procedimento seletivo previamente à contratação direta da entidade selecionada com fulcro no mencionado art. 24, XIII. que deve envolver apenas os entes que cumpram os requisitos legais para a dispensa de licitação.

29. Dessa forma, permite-se às entidades envolvidas demonstrar suas aptidões no desempenho dos fins visados pela contratação.

2~

Continuação do PARECER n.QOl5;2012/DECOR/CGU/AGU

30. Outrossim, por não haver normatização estabelecendo procedimento diferente do licitatório, consideramos prudente a adoção do tramite previsto na Lei nQ 8.666/93.

31. Entretanto, sugerimos a formulação de consulta ao setor desta Advocacia Geral da União responsável pela elaboração de atos normativos (DENOR). referente à conveniência da elaboração de projeto de lei ou de medida provisória que possibilite a aplicação à hipótese de um procedimento simplificado de escolha, semelhante ao chamamento público já utilizado nos casos de celebração de convênios (Portaria Interministerial nQ 507, de 24/11/2011).

32. Evidentemente, a adoção de qualquer procedimento simplificado pressupõe o integral respeito aos princípios constitucionais incidentes in casu.

33. Portim, saliento que, no bojo da ADI n ll 1923, o Exmo. Sr. Advogado-Geral da União Substituto manifestou-se pela improcedência de todos os pedidos contidos na iniciaP - entre os quais o referente à necessidade de licitação nas hipóteses em que houver mais de uma organização social apta a desempenhar as atividades buscadas pelo poder público.

34. Dessa forma, considerando a semelhança entre tal situação e a questão que ora se apresenta, à qual se deu resposta diversa do posicionamento então externado, sugiro que a presente consulta seja submetida a essa autoridade, atendendo-se, assim, ao principio da hierarquia que informa a organização desta Instituição. -111

35. Ante o exposto, em relação à consulta formulada, opinamos no sentido de que:

3 Conforme manifestação que juntamos ao presente processo administrativo. 1 22

Continuação do PARECER n. Q 01~/2012/DECOR/CGUlAGU

I) os prindpios constitucionais da eficiência, isonomia e moralidade impõe a adoção de procedimento público para a seleção de instituIção incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa. do ensino ou do desenvolvimento institucional. ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, quando houver mais de um ente que preencha os requisitos legais para a dispensa de licitação; e que

11) perante o atual quadro normativo. não havendo a prevlsao de procedimento diferenciado para a hlp6tese. é de se adotar o procedimento Iicitat6rio em tais casos.

36. Nesse contexto, sugerimos a formulação de consulta ao Departamento de Análise de Atos Normativos, referente à conveniência da elaboração de projeto de lei ou medida provisória que possibilite a aplicação à hip6tese de um procedimento simplificado de escolha. semelhante ao chamamento público já utilizado nos casos de celebração de convênios (Portaria Interministerial nO 507, de 24/11/2011).

37. Finalmente, tendo em vista a semelhança entre a questão submetida à análise com aquela colocada no bojo da ADI nO 1923, à qual o Exmo Sr. Advogado-Geral da União Substituto deu resposta diversa do posicionamento ora externado. sugiro que a presente consulta seja submetida a essa autoridade, atendendo-se. assim, ao principio da hierarquia que informa a organização desta Instituição.

38. Como o presente processo trata de questão sensfvel, recomendamos que sejam os órgãos consultivos informados do teor da decisão eventualmente adotada pela autoridade competente, para que procedam de maneira uniforme com relação ao tema ora tratado.

A consideração superior.

Brasflia, 14 de fevereiro de 2012.

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Isabela Rossi Cortes Ferrarl

Advogada da União

DECOR/CGU/AGU