Manual de Licitações do TCU

Ao planejar uma contratação, é crucial definir os requisitos do objeto de forma clara e objetiva, evitando especificações excessivas ou irrelevantes que possam restringir a competitividade ou gerar custos desnecessários, conforme o art. 12 da Lei 14.133/2021, que exige a descrição do objeto de forma precisa e suficiente. A área requisitante e a técnica devem colaborar para garantir que os requisitos atendam às necessidades reais, considerando o catálogo eletrônico de padronização (relacionado ao art. 19) e justificando sua não utilização. Exigências como amostras, provas de conceito ou indicação de marcas são excepcionais e devem ser formalmente justificadas para não ferir a competitividade, como previsto no art. 41, que permite a indicação de marca em casos específicos e justificados. O planejamento deve ainda considerar a sustentabilidade e a transição contratual, garantindo que os requisitos contribuam para a obtenção da proposta mais vantajosa e evitem a dependência excessiva do contratado, em linha com o art. 36, que trata do planejamento das contratações.

O Estudo Técnico Preliminar (ETP) deve obrigatoriamente indicar se a contratação está prevista no Plano de Contratações Anual (PCA), demonstrando seu alinhamento com o planejamento da Administração Pública, conforme o Art. 18, § 1º, inciso II, da Lei nº 14.133/2021. O PCA, que fundamenta a proposta orçamentária, garante que a contratação está alinhada às prioridades organizacionais e possui recursos orçamentários, evitando investimentos em projetos não prioritários. Todas as contratações, inclusive as diretas (Art. 74 e 75), devem constar no PCA, e novas demandas exigem sua revisão, conforme o Decreto nº 10.947/2022. Caso a contratação não esteja no PCA, o ETP deve retornar para justificativa da necessidade e posterior inclusão no plano, garantindo a transparência e o planejamento adequado.

A descrição da necessidade da contratação é o ponto de partida essencial para qualquer licitação, identificando e caracterizando o problema que a Administração Pública busca resolver, justificando a decisão de contratar e alinhando-a ao interesse público (Art. 18, I e §1º, I da Lei 14.133/2021). Este elemento obrigatório do Estudo Técnico Preliminar (ETP) deve detalhar o problema, os atores envolvidos, o interesse público a ser atendido e os resultados esperados, garantindo que a contratação contribua para as atividades-fim da organização e evite desperdício de recursos (Art. 11, parágrafo único, e Art. 18, caput). Em situações complexas, a Administração pode interagir com o mercado para definir a melhor solução, podendo inclusive recomendar o diálogo competitivo ou o procedimento de manifestação de interesse (relacionado ao Art. 32 e Art. 81). Um planejamento cuidadoso nesta fase previne a escolha de soluções inadequadas ou desnecessárias, que limitam a competitividade e elevam custos, conforme alertado pelo TCU.

O Estudo Técnico Preliminar (ETP) é a etapa inicial e fundamental do planejamento de uma contratação, onde a Administração identifica a necessidade e avalia a viabilidade técnica e econômica das soluções, conforme o art. 18 da Lei 14.133/2021. Ele deve detalhar o problema, as alternativas de mercado, as quantidades e a estimativa de valor, sendo obrigatório para a maioria das licitações e contratações diretas (relacionado ao art. 72). Embora a regra seja a obrigatoriedade, o ETP pode ser dispensado ou facultado em situações específicas de contratação direta, como emergências ou licitações frustradas (art. 75, incisos I, II, III, VII e VIII), e deve ser divulgado no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), exceto em casos de sigilo (relacionado ao art. 174). A elaboração conjunta por áreas técnica e requisitante garante que a solução escolhida seja a mais adequada e vantajosa para o interesse público, servindo de base para o Termo de Referência ou Projeto Básico.

O planejamento da contratação é crucial para o sucesso das licitações e contratos públicos, envolvendo a identificação da necessidade, a busca pela solução mais adequada e a avaliação da viabilidade, culminando na elaboração do Estudo Técnico Preliminar (ETP) e da análise de riscos, que fundamentam o Termo de Referência ou Projeto Básico (Art. 18). A Lei 14.133/2021 enfatiza a importância de um planejamento detalhado e proporcional ao risco, prevendo a constituição de equipe específica para essa fase e a possibilidade de audiências públicas (Art. 21). Após a instrução técnica e jurídica, o processo segue para a aprovação da autoridade competente e divulgação do edital ou aviso de contratação direta (Art. 53), encerrando o planejamento e iniciando a seleção do fornecedor. A nova lei também incentiva a padronização e o uso de centrais de compras para otimizar os processos e gerar economia (Art. 19).

O Diálogo Competitivo é uma modalidade de licitação (art. 6º, XLII) para contratações complexas de obras, serviços e compras, onde a Administração Pública, que tem uma necessidade definida mas não a solução, dialoga com licitantes pré-selecionados para desenvolver a melhor alternativa. Essa modalidade é restrita a casos de inovação tecnológica, adaptação de soluções existentes ou quando a Administração não consegue definir as especificações técnicas com precisão (art. 32, I), ou ainda para identificar a solução técnica, requisitos ou estrutura jurídica/financeira mais adequados (art. 32, II). O processo se divide em pré-seleção dos licitantes, fase de diálogo para desenvolver a solução, e fase competitiva, onde os licitantes pré-selecionados apresentam suas propostas finais com base na solução definida (art. 32, § 1º). A Orientação Normativa AGU nº 82/2024 permite estabelecer critérios de exclusão no edital de pré-seleção, garantindo que apenas os licitantes mais qualificados sigam no processo.

O leilão é a modalidade de licitação para vender bens imóveis ou móveis inservíveis/apreendidos da Administração Pública a quem oferecer o maior lance (Art. 6º, XL, da Lei 14.133/2021), sempre precedido de avaliação e com interesse público justificado (Art. 76). O edital deve ser amplamente divulgado, detalhando o bem, valor mínimo e condições de pagamento (Art. 31, § 2º), e o leilão não exige registro cadastral prévio nem fase de habilitação (Art. 31, § 4º). A Administração pode designar um servidor ou contratar um leiloeiro oficial por credenciamento ou pregão, buscando o maior desconto na comissão (Art. 31, § 1º), sendo que o Decreto 11.461/2023 regulamenta os procedimentos operacionais do leilão eletrônico federal. Após os lances, é possível negociar com o primeiro colocado se a proposta estiver abaixo do preço mínimo, ou com os demais licitantes, respeitando a ordem de classificação (relacionado aos arts. 22 e 23 do Decreto 11.461/2023).

O concurso é uma modalidade de licitação para selecionar trabalhos técnicos, científicos ou artísticos, focando na melhor técnica ou conteúdo artístico, com prêmio ou remuneração ao vencedor (Art. 6º, XXXIX, e Art. 30 da Lei 14.133/2021). Essa modalidade é ideal para contratar projetos de alta complexidade, como os de engenharia, pois permite à Administração escolher o melhor projeto já concebido, reduzindo incertezas e riscos de aditivos, além de fomentar a inovação. O edital deve detalhar a qualificação dos participantes, as diretrizes do trabalho e o prêmio, exigindo a cessão dos direitos patrimoniais do projeto à Administração (Art. 30, parágrafo único, e Art. 93 da Lei 14.133/2021). O TCU, no Acórdão 1.079/2019-Plenário, recomenda o fomento a concursos de projetos, reconhecendo que a deficiência de projetos é uma das principais causas de paralisação de obras e que essa modalidade permite a seleção por especialistas (relacionado ao Art. 37, § 1º).

A concorrência é a modalidade de licitação para contratar bens e serviços especiais, e obras e serviços comuns e especiais de engenharia (Art. 6º, XXXVIII), diferenciando-se do pregão, que é para bens e serviços comuns (Art. 6º, XLI). Ao contrário da lei anterior, a escolha da concorrência não depende mais do valor da contratação, mas sim da natureza do objeto. A Lei 14.133/2021 adota o rito comum (Art. 17), onde primeiro se julgam as propostas e depois se habilita apenas o licitante classificado em primeiro lugar, e permite diversos critérios de julgamento, como menor preço, melhor técnica ou maior retorno econômico (Art. 6º, XXXVIII). É crucial justificar a escolha da concorrência para serviços comuns, pois o pregão eletrônico é a modalidade preferencial para esses casos, conforme a jurisprudência do TCU.

O Pregão é a modalidade de licitação obrigatória para adquirir bens e serviços comuns, ou seja, aqueles com padrões de desempenho e qualidade facilmente definidos no edital por especificações de mercado (Art. 6º, XIII e XLI, da Lei 14.133/2021), sendo vedado para serviços técnicos especializados de natureza intelectual e obras/serviços especiais de engenharia (Art. 29, parágrafo único). A condução do processo é feita pelo pregoeiro, que responde individualmente por seus atos (Art. 8º, §§ 1º e 5º), e a modalidade deve ser preferencialmente eletrônica, com justificativa para a forma presencial (Art. 17, § 2º). O julgamento se dá por menor preço ou maior desconto, buscando a proposta mais vantajosa para a Administração (Art. 6º, XLI), e o rito comum prevê a apresentação e julgamento das propostas antes da habilitação, podendo haver inversão das fases se motivado no edital (Art. 17).

As modalidades de licitação são as formas específicas de conduzir o processo licitatório, buscando a proposta mais vantajosa para a Administração, e a Lei 14.133/2021 estabelece cinco delas: pregão, concorrência, concurso, leilão e diálogo competitivo (Art. 28). A escolha da modalidade agora depende da natureza do objeto e do critério de julgamento, e não mais do valor da contratação, sendo vedada a criação de novas modalidades ou a combinação das existentes (Art. 28, §§ 1º e 2º). A concorrência, por exemplo, agora segue o rito do pregão, com julgamento antes da habilitação, enquanto o diálogo competitivo é uma novidade para soluções complexas (relacionado ao Art. 33, que trata dos critérios de julgamento).

A escolha do modo de disputa – aberto, fechado ou combinado – é crucial no planejamento da licitação para garantir a proposta mais vantajosa, devendo ser definida considerando ganhos econômicos e competitividade (Art. 18, VIII). O modo aberto permite lances públicos e sucessivos, enquanto o fechado mantém as propostas em sigilo até a divulgação (Art. 56, I e II). É proibido usar apenas o modo fechado para menor preço ou maior desconto (Art. 56, § 1º), e o modo aberto para técnica e preço (Art. 56, § 2º), sendo que as INs Seges/ME 73/2022 e 96/2022 detalham as regras para cada critério de julgamento e os modos combinados. O TCU orienta que lances inexequíveis devem ser desclassificados na etapa aberta do modo combinado aberto-fechado para não prejudicar a competitividade.

O critério de julgamento por maior retorno econômico (Art. 33, VI) é usado exclusivamente para contratar serviços que visam gerar economia para a Administração, como a redução de gastos com energia, onde o contratado é remunerado com base em um percentual da economia efetivamente gerada (Art. 39). Para participar, o licitante apresenta uma proposta de trabalho detalhando as obras/serviços e a economia estimada, e uma proposta de preço indicando o percentual de sua remuneração sobre essa economia (Art. 39, § 1º). O contrato de eficiência pode ter prazos de até 10 anos sem investimentos ou até 35 anos com investimentos do contratado (Art. 110), e se a economia prometida não for atingida, o valor da diferença será descontado da remuneração do contratado, podendo gerar sanções adicionais (Art. 39, § 4º).

O critério de "maior lance" é exclusivo da modalidade de licitação leilão, usada para vender bens imóveis ou móveis inservíveis ou apreendidos (Art. 6º, XL, da Lei 14.133/2021, que define leilão e seu propósito). Antes do leilão, a Administração deve avaliar o bem, definir um preço mínimo, as condições de pagamento e a comissão do leiloeiro, informações que devem constar no edital (Art. 31, § 2º, II, da Lei 14.133/2021, que detalha o conteúdo do edital). No leilão, não há fase de habilitação, e o vencedor é quem oferece o maior lance, desde que seja igual ou superior ao preço mínimo estabelecido (Art. 31, § 4º, da Lei 14.133/2021, que dispensa registro cadastral e fase de habilitação no leilão). O prazo mínimo para apresentação de lances é de 15 dias úteis, contados da divulgação do edital (Art. 55, III, da Lei 14.133/2021, que estabelece prazos mínimos para licitações).

O critério de julgamento "técnica e preço" é ideal para licitações onde a qualidade técnica das propostas é tão crucial quanto o valor, aplicando-se a serviços intelectuais, tecnologias sofisticadas, TI/Comunicação, obras de engenharia especiais e objetos com soluções alternativas (Art. 36, § 1º da Lei 14.133/2021). Nele, avaliamos primeiro a técnica e depois o preço, com a técnica podendo valer até 70% da pontuação total (Art. 36, § 2º), e o desempenho anterior do licitante pode ser considerado na pontuação técnica, desde que regulamentado (Art. 36, § 3º e Art. 88, §§ 3º e 4º). Para garantir a objetividade e evitar subjetividades, os critérios de avaliação técnica devem ser claros no edital e a banca julgadora, composta por no mínimo três membros, deve fundamentar suas notas (Art. 37, § 1º). Este critério é usado em concorrências ou diálogo competitivo, sempre no modo de disputa fechado, e é fundamental para a Administração obter a solução mais vantajosa, equilibrando qualidade e custo.

O critério de julgamento por melhor técnica ou conteúdo artístico é usado para contratar projetos e trabalhos técnicos, científicos ou artísticos, onde o vencedor recebe prêmio ou remuneração definidos no edital (Art. 35 da Lei 14.133/2021). Ele se aplica a bens e serviços especiais, anteprojetos e projetos de engenharia, e serviços técnicos especializados de natureza intelectual, como estudos e fiscalização (Art. 37, § 2º). A avaliação considera exclusivamente as propostas técnicas ou artísticas, com o edital detalhando os fatores de análise, como capacitação, experiência e metodologia (Art. 37). Para anteprojetos e projetos artísticos, a modalidade é concurso; nas demais situações, concorrência ou diálogo competitivo (Art. 6º, XXXVIII e XXXIX).

O critério de julgamento por maior desconto, previsto na Lei 14.133/2021 (Art. 34, § 2º), seleciona a proposta com o maior percentual de desconto sobre um preço de referência divulgado no edital, que pode ser um preço global estimado ou máximo aceitável, calculado a partir de tabelas de mercado ou orçamento da Administração (Art. 82, V). Este desconto se mantém em aditivos contratuais e é útil em situações de preços voláteis (como combustíveis) ou quantidades incertas (manutenção), evitando o "jogo de planilha". É aplicável em concorrências e pregões, inclusive para registro de preços, mas não pode ser usado isoladamente com modo de disputa fechado (relacionado ao Art. 59, III), visando maior eficiência e competitividade.

O critério de julgamento por menor preço busca a proposta de menor custo para a Administração, desde que atenda aos padrões mínimos de qualidade definidos no edital, sem ponderar a qualidade técnica acima desses requisitos (Art. 34). É aplicável em concorrências, pregões e na fase competitiva do diálogo competitivo, inclusive para registro de preços (Art. 6º, XXXVIII e XLI). É crucial considerar não apenas o valor da proposta, mas também custos indiretos e de ciclo de vida do objeto, quando mensuráveis, para definir o menor dispêndio (Art. 34, § 1º). A Lei 14.133/2021 exige a utilização do modo de disputa aberto, com lances públicos e sucessivos, vedando o uso isolado do modo fechado para este critério (Art. 56, § 1º). Além disso, o Catálogo Eletrônico de Padronização, previsto no Art. 19, II, deve ser usado para qualificar e descrever o objeto, sendo sua não utilização uma exceção justificada.

Na fase preparatória da licitação, a Administração Pública deve planejar a seleção do fornecedor definindo o critério de julgamento, o modo de disputa, a ordem das fases e a modalidade, buscando a proposta mais vantajosa (Art. 18, VIII). Diferente da lei anterior, a Lei 14.133/2021 prioriza a natureza do objeto e o critério de julgamento, e não o valor, para determinar as etapas do processo. A lei estabelece seis critérios de julgamento (Art. 33), como menor preço ou melhor técnica, que devem ser escolhidos de forma objetiva para atender à necessidade da contratação. As licitações são preferencialmente eletrônicas (Art. 17, § 2º), e a combinação desses parâmetros leva à escolha da modalidade adequada (Art. 28), como concorrência ou pregão.

A Lei 14.133/2021 define e regulamenta os papéis essenciais nas licitações e contratos, como o agente de contratação (Art. 8º), responsável por conduzir o processo licitatório, e a comissão de contratação, que pode substituí-lo em casos de bens e serviços especiais. É crucial que esses agentes, preferencialmente servidores efetivos, possuam qualificação compatível e atuem com segregação de funções para evitar conflitos de interesse (Art. 7º e Art. 9º). Além disso, a lei prevê a figura do gestor e fiscal do contrato (relacionado ao Art. 12 e Art. 17), que coordenam e acompanham a execução contratual, garantindo o cumprimento das obrigações e a qualidade dos serviços ou bens entregues. A Administração Pública deve investir na capacitação contínua desses profissionais e oferecer representação jurídica em caso de questionamentos, desde que atuem conforme a lei e pareceres técnicos (Art. 10).