PARECER n. 00005/2011/DECOR/CGU/AGU — REVISÃO DA NOTA DECOR/CGU/AGU 332/2008 - JGAS. EXIGÊNCIA DE FUNDO DE RESERVA NOS CONTRATOS DE FORNECIMENTO DE MÃO-DE-...

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO

DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS

PARECER Nº 005/2011/DECOR/CGU/AGU

PROCESSO Nº 00404.006797/2009-52

INTERESSADO: Departamento de Assuntos Jurídicos Internos - DAJI e Consultoria Jurídica do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - CONJUR/MP

ASSUNTO: Revisão da NOTA DECOR/CGU/AGU Nº 332/2008 - JGAS. Exigência de fundo de reserva nos contratos de fornecimento de mão-de-obra terceirizada celebrados pela União. Condicionamento do pagamento da fatura à prévia comprovação da quitação dos encargos trabalhistas e previdenciários dos funcionários da contratada. Nova análise à luz da Instrução Normativa nº 2, de 30 de abril de 2008, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - SLTI/MP, com as alterações pela Instrução Normativa nº 3, de 15 de outubro de 2009, do mesmo órgão.

ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE

SERVIÇOS TERCEIRIZADOS. RECONSIDERAÇÃO PARCIAL DA

NOTA DECOR/CGU/AGU Nº 332/2008 – JGAS. NECESSIDADE

DE PRÉVIA COMPROVAÇÃO, PELA EMPRESA CONTRATADA,

DO ADIMPLEMENTO DAS SUAS OBRIGAÇÕES

TRABALHISTAS E PREVIDENCIÁRIAS. POSSIBILIDADE DE

INCIDÊNCIA DO ART. 36, § 1º, DA IN Nº 02/2008, da

SLTI/MP, DESDE O SEU ADVENTO. LICITUDE DA ADOÇÃO

DO PROCEDIMENTO DE DEPÓSITO EM CONTA VINCULADA,

PREVISTO NO ART. 19-A, I, DA IN Nº 02/2008,

ACRESCENTADO PELA IN Nº 03/2009, TAMBÉM DA SLTI/MP.

MECANISMO QUE VISA PROTEGER OS DIREITOS DO

TRABALHADOR TERCEIRIZADO E, AO MESMO TEMPO,

EVITAR A CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA UNIÃO COM

ESPEQUE NA SÚMULA Nº 331, DO TST.

I - Reconsiderando parcialmente a NOTA DECOR/CGU/AGU

Nº 332/2008 - JGAS, entende-se que, à falta de decisão

judicial que ponha em dúvida sua legalidade, o art. 36, §

1º, da IN nº 02/2008, da SLTI/MP, incide desde o seu

advento, podendo a Administração Pública Federal

condicionar o pagamento da fatura à comprovação, pela

empresa contratada, do adimplemento de suas obrigações

trabalhistas e previdenciárias.

II - De igual modo, passa-se agora a defender a

possibilidade de a Administração Pública Federal adotar o

procedimento de conta vinculada previsto no art. 19-A, I,

da mesma IN nº 02/2008, acrescentado pela IN nº

03/2009, do mesmo órgão, vez que não se trata de

garantia, mas de forma diferenciada de pagamento que

tem por escopo, de um lado, proteger os direitos do

trabalhador terceirizado e, de outro, evitar a condenação

subsidiária da União fulcrada na Súmula nº 331, do eg.

TST.

Senhora Coordenadora-Geral de Orientação,

1. Ao analisar consulta formulada pela Coordenação-Geral de Recursos Logísticos da Secretaria-Geral da Advocacia-Geral da União através do Memorando nº 117 CGLOG/SG/AGU (fls. 01/02), concernente à possibilidade de se exigir, nos editais de licitação para a contratação de serviços de mão-de-obra terceirizada, a constituição de fundo de reserva formado pelos depósitos mensais atinentes aos encargos trabalhistas dos empregados da empresa contratada e de extensão da garantia contratual a período superior ao de vigência do ajuste, o Departamento de Assuntos Jurídicos Internos - DAJI emitiu a NOTA/DAJI/GAB-SUBST/AGU nº 683/2009 - PAB (fls. 108/115).

2. Em tal opinio, aprovado pelos sucessivos despachos da ilustre Diretora do DAJI e do então Advogado-Geral da União Substituto (fls. 116 e 117, respectivamente), esposou-se a tese, adotada na NOTA DECOR/CGU/AGU Nº 332/2008 - JGAS, de minha autoria, no sentido de que a implementação de fundo de tal jaez seria ilegal, dada a ausência de previsão no rol de garantias hospedado na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Nele também se opinou pela licitude da exigência de garantia contratual com prazo que sobeja o de vigência do ajuste.

3. Entretanto, ao abordar a questão da comprovação antecipada da quitação de verbas trabalhistas e previdenciárias como condição para o pagamento da fatura pela contratante, matéria que não foi objeto de consulta por parte da CGLOG/SG/AGU, o DAJI divergiu da supra referida NOTA DECOR/CGU/AGU Nº 332/2008 – JGAS.

4. Ao seu aviso, houve uma interpretação equivocada da decisão judicial proferida pela colenda Sexta Turma do eg. Tribunal Regional Federal da 1ª Região – TRF1 no Agravo de Instrumento nº 2007.01.00.032697-3/DF, que motivou a recomendação, proferida no bojo daquele opinativo, de que, enquanto não encerrada a discussão no plano judicial, os órgãos e entidades da Administração Pública Federal se abstivessem de exigir, em editais de licitação e respectivos contratos, que a contratada comprove previamente o adimplemento dos encargos trabalhistas e previdenciários de seus funcionários.

5. Segundo afirma, o que se considerou ilícito no decisum foi a União obrigar a contratada a demonstrar o pagamento dos encargos trabalhistas e previdenciários referentes ao mesmo mês da fatura que apresentou à contratante. Ou seja, demonstrar que recolheu as verbas referentes, v.g., ao mês de setembro para que possa fazer jus ao pagamento da fatura também de setembro.

6. Em sendo assim, nada obstaria que a Administração Pública Federal determinasse que, para o pagamento da fatura de determinado mês, a contratada comprove em quanto arcou com as obrigações trabalhistas e previdenciárias do mês anterior. Esse entendimento vai, por sinal, ao encontro do comando encartado no art. 36, II, da Instrução Normativa nº 2, de 30 de abril de 2008, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - SLTI/MP, conforme ressalta o DAJI.

7. Daí o pedido dirigido à Consultoria-Geral da União - CGU de revisão da conclusão albergada na NOTA DECOR/CGU/AGU Nº 332/2008 - JGAS

8. (...) com vistas a esclarecer o seu posicionamento, distinguindo a situação prevista no art. 36, II, da IN nº 02/2008, do caso julgado pela Sexta Turma do eg. TRF1 no Agravo de Instrumento nº 2007.01.00.032697-3/DF e, a seguir, expedir orientação a todos os órgãos de consultoria jurídica da União, com vistas a que o tratamento dado à matéria seja uniforme; (...). Depois de remetidos os autos à CGU, repassados a este Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos - DECOR/CGU (fl. 118) e a mim distribuídos (fl. 119), foram-lhes juntada a NOTA/DAJI/GAB-SUBST/AGU nº 1331/2009 - PAB, de 4 de novembro de 2009 (fl. 121).

9. Nela se noticiou o advento da Instrução Normativa nº 3, de 15 de outubro de 2009, da SLTI/MP, que promoveu alterações na já aludida IN nº 02/2008, do mesmo órgão. Dentre as modificações, a possibilidade hospedada no art. 19-A, I, de se constituir, ao que pareceu ao DAJI, um fundo de reserva para assegurar o pagamento dos encargos trabalhistas referentes aos funcionários da prestadora de serviços de terceirização de mão-de-obra.

10. Por reputar de todo conveniente, o DAJI também submeteu a análise dessa alteração normativa à CGU.

11. Em despacho de fl. 132, sugeri ao ilustre Diretor deste Departamento que, antes de promover o reexame da matéria, fosse colhido o posicionamento da Consultoria Jurídica do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – CONJUR/MJ, órgão responsável por assessorar juridicamente a SLTI/MP.

12. Acatada a sugestão e remetidos os autos à CONJUR/MP (fl. 133), esta resolveu solicitar primeiramente a manifestação da própria SLTI/MP (NOTA/MP/CONJUR/MM/Nº 0980 - 4.3.17/2010 - fls. 135/136).

13. As considerações da SLTI/MP foram carreadas às fls. 137/139. Esclareceu, ab initio, que o art. 19-A, I, incluído pela IN nº 03/2009 na IN nº 02/2008, ambas produzidas em seu seio, não estaria preconizando a criação de um fundo de reserva, porém a instituição de

14. (...) regras de pagamento cuja viabilização será feita por meio da criação de uma conta vinculada para a garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva da mão de obra em razão da súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

Aos olhos da Secretaria, tais regras determinariam que as verbas trabalhistas, cujo pagamento é realizado de modo antecipado pela Administração Pública Federal através de provisões mensais que têm por base valores previamente estabelecidos na planilha de formação de preços e na própria avença, seriam depositadas em conta vinculada aberta com esse único escopo, de titularidade da empresa contratada e bloqueada para movimentação, que dependeria de autorização do ente contratante.

15. O fim da indigitada conta seria

(...) proteger a Administração e o trabalhador de forma a que todos os deveres contratuais sejam cumpridos, pois as verbas pagas pela Administração para o pagamento do 13º salário, verbas rescisórias, não são pagas imediatamente ao trabalhador, mas apenas após um longo período de tempo, e, até o momento, não existe qualquer meio de fiscalização de que referidas verbas pagas pela Administração serão repassadas ao trabalhador.

16. Explicou, ato contínuo, que os valores atinentes aos encargos trabalhistas não mais comporiam o valor mensal devido à empresa contratada na medida em que seriam separados pelo ente contratante no pagamento de cada fatura e depositados na conta vinculada e que sua liberação ocorreria somente quando o empregador tivesse o dever de adimplir tais encargos, inclusive com a possibilidade de que venham a ser entregues diretamente aos trabalhadores.

17. Fez notar, por igual, que o saldo total da conta vinculada seria desbloqueado para a empresa contratada, nos termos do novo regramento, ao término da vigência do ajuste e na presença do sindicato da categoria profissional correspondente aos serviços por ela prestados, independente de seus funcionários se desligarem ou não.

18. A respeito da natureza jurídica das regras de pagamento em análise a SLTI/MP sustentou ser cível, não consistindo, destarte, óbice para sua utilização pela Administração Pública em seus contratos. Pari passu, defendeu que tais regras (...) não trazem qualquer prejuízo para as empresas, nem mesmo afrontam os princípios da isonomia e da competitividade da na licitação, mas, ao contrário, são imprescindíveis para a garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada, servindo para proteger a parte mais fraca da relação, o trabalhador, e também a própria Administração.

19. No que toca à autorização para pagamento direto aos trabalhadores terceirizados, declarou seu caráter excepcional, dado que só ocorreria em face do descumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, e que ele não daria azo ao estabelecimento de vínculo trabalhista entre o ente contratante e os trabalhadores terceirizados, eis que é proibido pelo art. 37, II, da Carta Magna.

20. Partindo para o exame das considerações tecidas na NOTA/DAJI/GAB- SUBST/AGU nº 683/2009 - PAB, asseverou que a conta vinculada não equivaleria às garantias contratuais previstas na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, primeiramente (...) porque não visa diretamente o ressarcimento de eventuais danos por descumprimento do ajuste, mas a proteção ao trabalhador terceirizado, empregado da empresa prestadora de serviços contratada responsável pela terceirização dos serviços, quando ocorrer a inexecução das obrigações trabalhistas. Segundo, porque nas garantias o contratado transfere a posse um bem corpóreo ou coloca terceiros como responsáveis pelo cumprimento da contraprestação inexecutada ou da sanção aplicada.

18. Vale dizer, os encargos exigidos à empresa são marginais ao objeto do contrato, não correspondem à sua contraprestação, enquanto que os recursos da conta vinculara foram previstos na planilha de custos, como essenciais à execução do contrato. As garantias representam um reforço econômico que não guarda relação com os custos de execução. Aqui reside a principal diferença.

21. Além disso, a utilização da conta vinculada seria uma forma de conciliar os princípios que balizam a terceirização de serviços, o princípio constitucional da proteção ao trabalhador e aqueles que lhe são afetos, v.g. o da dignidade da pessoa humana.

22. Ainda sobre esse ponto, recordou que o colendo Conselho Nacional de Justiça - CNJ instituiu, por meio de sua Resolução nº 98, de 10 de novembro de 2009, o procedimento de conta vinculada para todo o Poder Judiciário.

23. Para arrematar, impugnou a alegação de que a conta vinculada impeditia a ampla concorrência ou redundaria na imobilização do patrimônio das empresas prestadoras de serviço de mão-de-obra terceirizada, ao argumento de que é de incumbência dessas realizar planejamento que contemple a destinação mensal de parte dos recursos recebidos do ente contratante para o cumprimento de obrigações trabalhistas, ressaltando, alfim, que reputa perniciosa para a Administração Pública a contratação de empresas que se utilizam de tais recursos como capital de giro, justamente porque é esse proceder que lhe tem causado os problemas que a IN nº 03/2009, da SLTI/MP, procura evitar.

24. Fulcrada na manifestação da SLTI/MP, a CONJUR/MP produziu o PARECER/Nº 1068 - 4.2 / 2010/JD/CONJUR/MP (fls. 141/146), onde assentou em resposta ao questionamento deste DECOR/CGU que a legalidade do art. 19-A, I, da IN nº 02/2008, da SLTI/MP, vem sendo sustentada desde a fase de elaboração da IN nº 03/2009, notadamente no bojo do PARECER/MP/CONJUR/JAR/Nº 1252 - 4.2 / 2009. No mais, reiterou, em linhas gerais, os argumentos já deduzidos pela SLTI/MP quanto a: (a) não ser a conta vincula um fundo de reserva; (b) essa conta não consubstanciar nova modalidade de garantia contratual; (c) sua instituição não afrontar o princípio da ampla concorrência; (d) se tratar de precaução contra a eventual responsabilização subsidiária da União em razão do descumprimento de obrigações trabalhistas por empresa contratada com base na Súmula nº 331, do eg. TST, e finalmente; (e) o mesmo procedimento ter sido adotado pelo colendo CNJ, a reforçar a tese ora advogada.

25. Feito o relato dos autos, passo ao opinativo.

26. Lançando os olhos sobre o relatório acima, depreende-se que são duas as dúvidas a serem espancadas. A primeira concerne ao acerto do posicionamento exarado na NOTA DECOR/CGU/AGU Nº 332/2008 - JGAS quanto à impossibilidade de se condicionar o pagamento da fatura, pelo ente contratante, à comprovação, pela empresa contratada, do prévio adimplemento das obrigações trabalhistas e previdenciárias. A segunda é a da legalidade da implementação de conta vinculada com vistas a resguardar a União de eventual responsabilização subsidiária escorada na Súmula nº 331, do eg. TST, operado pelo art. 19-A, I, inserido pela IN nº 03/2009 na IN nº 02/2008, ambas da SLTI/MP.

27. Em relação à primeira delas, reconheço o meu equívoco, manifestado na indigitada NOTA DECOR/CGU/AGU Nº 332/2008 – JGAS.

28. Após a advertência feita pelo DAJI, realizei uma análise mais criteriosa do debate travado nos autos do Agravo de Instrumento nº 2007.01.00.032697-3/DF, julgado pelo eg. TRF1, e constatei que, de fato, a impugnação da empresa concorrente recaía sobre o dispositivo editalício que condicionava o pagamento da fatura mensal pelo ente contratante ao adimplemento, pela contratada, das obrigações trabalhistas e previdenciárias referentes ao mês em curso.

29. Com efeito, tal exigência não se coaduna com o prescrito no art. 36, § 1º na IN nº 02/2008, da SLTI/MP, pois o que nele se determina é que a comprovação a ser apresentada pela empresa contratada para que faça jus ao pagamento da fatura é a concernente ao mês anterior, conforme se infere da leitura do seu texto:

Art. 36. O pagamento deverá ser efetuado mediante a apresentação de Nota Fiscal ou da Fatura pela contratada, devidamente atestadas pela Administração, conforme disposto nos art. 73 da Lei nº 8.666, de 1993, observado o disposto no art. 35 desta Instrução Normativa e os seguintes procedimentos:

§ 1º A Nota Fiscal ou Fatura deverá ser obrigatoriamente acompanhada das seguintes comprovações:

i do pagamento da remuneração e das contribuições sociais (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Previdência Social), correspondentes ao mês da última nota fiscal ou fatura vencida, compatível com os empregados vinculados à execução contratual, nominalmente identificados, na forma do § 4º do Art. 31 da Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, quando se tratar de mão-de-obra diretamente envolvida na execução dos serviços na contratação de serviços continuados;

II da regularidade fiscal, constatada através de consulta "on-line" ao Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores SICAF, ou na impossibilidade de acesso ao referido Sistema, mediante consulta aos sítios eletrônicos oficiais ou à documentação mencionada no art. 29 da Lei 8.666/93; e

III do cumprimento das obrigações trabalhistas, correspondentes à última nota fiscal ou fatura que tenha sido paga pela Administração. (sublinhou-se)

30. Concluo, assim, que ao contrário do que sustentei anteriormente, o decisum prolatado pelo eg. TRF1 não suscita dúvidas quanto à legalidade da exigência encartada no art. 36, § 1º, da IN nº 02/2008, a tornar desnecessária a recomendação tecida no item 39, b, da NOTA DECOR/CGU/AGU Nº 332/2008 – JGAS, razão pela qual proponho seja tornada sem efeito.

31. Adentrando o exame da segunda dúvida, os novos argumentos colacionados pela SLTI/MP e pela CONJUR/MP me fizeram refletir (mais sobre o assunto e, enfim, reconsiderar meu posicionamento, nos seguintes termos.

32. Assiste razão a esses órgãos quando afirmam que a conta vinculada a que alude o art. 19-A, I, da IN nº 02/2008, da SLTI/MP, não equivale a um fundo de reserva e, portanto, não constitui uma espécie de garantia imprevista na Lei nº 8.666/1993, condição que a tornaria absolutamente inexigível. Isso porque as verbas que lhe são destinadas não representam um dispêndio maior de recursos pela empresa contratada, na medida em que já previstas na planilha de formação de preços que ela é obrigada a apresentar ainda durante a fase licitatória. O que ocorre é apenas uma forma diferenciada de pagamento, mediante a glosa desses valores, a garantir que tenham sua correta destinação - o pagamento das verbas trabalhistas devidas aos trabalhadores dos trabalhadores terceirizados.

33. Tendo em mente o acima afirmado e que os valores a serem depositados na conta vinculada não são exigíveis antecipadamente - ou seja, antes da prestação do serviço -, mas separados tão-somente no momento do pagamento da fatura pelo ente contratante, também fica claro o acerto dos órgãos ao afirmarem que sua previsão não afeta perniciosamente a ampla concorrência, pois não torna necessária uma maior disponibilidade de capital das empresas concorrentes.

34. Do mesmo modo, aduno-me à SLTI/MP e à CONJUR/MP no entendimento de que o depósito em conta vinculada tampouco constitui uma ingerência indevida na programação financeira da empresa prestadora de serviços terceirizados se levado em conta que sua adoção visa, de um lado, promover o respeito aos direitos trabalhistas dos empregados terceirizados e, de outro, obstar a responsabilização subsidiária da Administração Pública com espeque na Súmula nº 331, do eg. TST. Vale, nesse ponto, trazer à baila a observação da SLTI/MP quanto a não ser interessante para o Poder Público lidar com empresas que utilizam as verbas voltadas para o pagamento de suas obrigações trabalhistas como capital de giro, haja vista que esse proceder temerário aumenta as chances de insolvência da empresa e, por conseqüência, de condenação do ente contratante com base no aludido entendimento sumulado.

35. Por último, impende também reconhecer que a adoção pelo Poder Judiciário do sistema de conta vinculada, ex vi da Resolução nº 98/2009, do CNJ¹, vem em forte abono à tese em prol de sua legalidade.

1 Para melhor compreensão, colaciono aqui seu inteiro teor:

"RESOLUÇÃO N.º 98 DE 10 DE NOVEMBRO DE 2009.

Dispõe as provisões de encargos trabalhistas a serem pagos pelos Tribunais às empresas contratadas para prestar serviços de forma contínua no âmbito do Poder Judiciário.

O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, no uso de suas atribuições constitucionais e regimentais, e CONSIDERANDO a necessidade da Administração Pública, na prática de atos administrativos, nos termos do disposto no artigo 14 do Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, observar os princípios da racionalidade e da economicidade;

CONSIDERANDO a responsabilidade subsidiária dos Tribunais, no caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada para prestar serviços terceirizados, de forma contínua, mediante locação de mão-de-obra, conforme a jurisprudência dos Tribunais trabalhistas; CONSIDERANDO que os valores referentes às provisões de encargos trabalhistas são pagos mensalmente à empresa, a título de reserva, para utilização nas situações previstas em lei;

RESOLVE:

Art. 1º Determinar que as provisões de encargos trabalhistas relativas a férias, 13º salário e multa do FGTS por dispensa sem justa causa, a serem pagas pelos Tribunais e Conselhos às empresas contratadas para prestar serviços de forma contínua, sejam glosadas do valor mensal do contrato e depositadas exclusivamente em banco público oficial.

Parágrafo único. Os depósitos de que trata o caput deste artigo devem ser efetivados em conta corrente vinculada bloqueada para movimentação aberta em nome da empresa, unicamente para essa finalidade e com movimentação somente por ordem do Tribunal ou Conselho contratante.

Art. 2º A solicitação de abertura e a autorização para movimentar a conta corrente vinculada bloqueada para movimentação

serão providenciadas pelo setor de administração do respectivo Tribunal ou Conselho.

Art. 3º Os depósitos de que trata o artigo 1º desta Resolução serão efetuados, com o acréscimo do Lucro proposto pela contratada.

Art. 4º O montante do depósito vinculado será igual ao somatório dos valores das seguintes provisões previstas para o período de contratação:

I - 13º salário;

II - Férias e Abono de Férias;

III - Impacto sobre férias e 13º salário;

IV - multa do FGTS.

Parágrafo único: Os valores provisionados para o atendimento deste artigo serão obtidos pela aplicação de percentuais e valores constantes da proposta.

Art. 5º Os Tribunais ou Conselhos deverão firmar acordo de cooperação com banco público oficial, que terá efeito subsidiário à presente Resolução, determinando os termos para a abertura da conta corrente vinculada - bloqueada para movimentação. (ANEXO II)

Art. 6º A assinatura do contrato de prestação de serviços entre os Tribunais ou Conselhos e a empresa vencedora do certame será precedida dos seguintes atos:

I - solicitação pelo Tribunal ou Conselho contratante, mediante oficio, de abertura de conta corrente vinculada - bloqueada para movimentação, no nome da empresa, conforme disposto no artigo 1º desta Resolução (ANEXOS III, IV, V, VI, VIII e IX);

II - assinatura, pela empresa a ser contratada, no ato da regularização da conta corrente vinculada - bloqueada para movimentação, de termo específico da instituição financeira oficial que permita ao Tribunal ou Conselho ter acesso aos saldos e extratos, e que vincule a movimentação dos valores depositados à sua autorização. (ANEXO VII)

Art. 7º Os saldos da conta vinculada - bloqueada para movimentação - serão remunerados pelo índice da poupança ou outro definido no acordo de cooperação, sempre escolhido o de maior rentabilidade.

Art. 8º Os valores referentes às provisões de encargos trabalhistas mencionados no artigo 4º, depositados na conta corrente vinculada - bloqueada para movimentação - deixarão de compor o valor do pagamento mensal à empresa.

Art. 9º No âmbito dos Tribunais ou Conselhos, o setor de controle interno ou setor financeiro é competente para definir, inicialmente, os percentuais a serem aplicados para os descontos e depósitos, cabendo ao setor de

36. Antes de encerrar, considero de bom alvitre tecer algumas considerações a respeito da recente decisão do eg. Supremo Tribunal Federal - STF a respeito do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, cuja redação, conferida pela Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, vale rememorar:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de imóveis.

37. Ao julgar a ADC nº 16/DF, proposta pelo Governador do Distrito Federal e relatada pelo eminente Min. Cezar Peluso, a Excelsa Corte assentou a constitucionalidade do dispositivo supra, afastando, assim, o entendimento de que a responsabilização da Administração Pública, nos termos da multicitada Súmula nº 331, do eg. TST, seria objetiva, ou seja, independente da apuração da culpa in eligendo e/ou in vigilando do ente contratante, conforme noticia o seu Informativo nº 610:

Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação declaratória de constitucionalidade movida pelo Governador do Distrito Federal, para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei execução orçamentária ou ao setor financeiro conferir a aplicação sobre as folhas de salário mensais das empresas e realizar as demais verificações pertinentes.

Art. 10 Os editais referentes às contratações de empresas para prestação de serviços contínuos aos Tribunais ou Conselhos, deverão conter expressamente o disposto no artigo 8º desta Resolução, bem como a obrigatoriedade de observância de todos os seus termos.

Art. 11 A empresa contratada poderá solicitar autorização do Tribunal ou Conselho para resgatar os valores, referentes às despesas com o pagamento de eventuais indenizações trabalhistas dos empregados que prestam os serviços contratados pelo Tribunal ou Conselho, ocorridas durante a vigência do contrato.

§ 1º Para a liberação dos recursos da conta corrente vinculada - bloqueada para movimentação - a empresa deverá apresentar à unidade de controle interno ou setor financeiro os documentos comprobatórios da ocorrência de indenizações trabalhistas.

§ 2º Os Tribunais ou Conselhos, por meio dos setores competentes, expedirão, após a confirmação da ocorrência da indenização trabalhista e a conferência dos cálculos pela unidade de auditoria, a autorização de que trata o caput deste artigo, que será encaminhada à instituição financeira oficial no prazo máximo de cinco dias úteis, a contar da data da apresentação dos documentos comprobatórios pela empresa.

§ 3º A empresa deverá apresentar ao Tribunal ou Conselho, no prazo máximo de três dias, o comprovante de quitação das indenizações trabalhistas, contados da data do pagamento ou da homologação.

Art. 12 O saldo total da conta corrente vinculada - bloqueada para movimentação - será liberado à empresa, no momento do encerramento do contrato, na presença do sindicato da categoria correspondente aos serviços contratados, ocorrendo ou não o desligamento dos empregados.

Art. 13 Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação. Ministro Gilmar Mendes"

8.666/93 ("Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.") v. Informativo 519. Preliminarmente, conheceu-se da ação por se reputar devidamente demonstrado o requisito de existência de controvérsia jurisprudencial acerca da constitucionalidade, ou não, do citado dispositivo, razão pela qual seria necessário o pronunciamento do Supremo acerca do assunto. A Min. Cármen Lúcia, em seu voto, salientou que, em princípio, na petição inicial, as referências aos julgados poderiam até ter sido feitas de forma muito breve, precária. Entretanto, considerou que o Enunciado 331 do TST ensejara não apenas nos Tribunais Regionais do Trabalho, mas também no Supremo, enorme controvérsia exatamente tendo-se como base a eventual inconstitucionalidade do referido preceito. Registrou que os Tribunais Regionais do Trabalho, com o advento daquele verbete, passaram a considerar que haveria a inconstitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93. Referiu-se, também, a diversas reclamações ajuizadas no STF, e disse, que apesar de elas tratarem desse Enunciado, o ponto nuclear seria a questão da constitucionalidade dessa norma. O Min. Cezar Peluso superou a preliminar, ressalvando seu ponto de vista quanto ao não conhecimento.

Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. Registrou-se que, entretanto, a tendência da Justiça do Trabalho não seria de analisar a omissão, mas aplicar, irrestritamente, o Enunciado 331 do TST. O Min. Marco Aurélio, ao mencionar os precedentes do TST, observou que eles estariam fundamentados tanto no § 6º do art. 37 da CF quanto no § 2º do art. 2º da CLT ("§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas."). Afirmou que o primeiro não encerraria a obrigação solidária do Poder Público quando recruta mão-de-obra, mediante prestadores de serviços, considerado o inadimplemento da prestadora de serviços. Enfatizou que se teria partido, considerado o verbete 331, para a responsabilidade objetiva do Poder Público, presente esse preceito que não versaria essa responsabilidade, porque não haveria ato do agente público causando prejuízo a terceiros que seriam os prestadores do serviço. No que tange ao segundo dispositivo, observou que a premissa da solidariedade nele prevista seria a direção, o controle, ou a administração da empresa, o que não se daria no caso, haja vista que o Poder Público não teria a direção, a administração, ou o controle da empresa prestadora de serviços. Concluiu que restaria, então, o parágrafo único do art. 71 da Lei 8.666/93, que, ao excluir a responsabilidade do Poder Público pela inadimplência do contratado, não estaria em confronto com a Constituição Federal.

Por sua vez, a Min. Cármen Lúcia consignou que o art. 37, § 6º, da CF trataria de responsabilidade objetiva extracontratual, não se aplicando o dispositivo à espécie. Explicou que uma coisa seria a responsabilidade contratual da Administração Pública e outra, a extracontratual ou patrimonial. Aduziu que o Estado responderia por atos lícitos, aqueles do contrato, ou por ilícitos, os danos praticados. Vencido, parcialmente, o Min. Ayres Britto, que dava pela inconstitucionalidade apenas no que respeita à terceirização de mão-de-obra. Ressaltava que a Constituição teria esgotado as formas de recrutamento de mão-de-obra permanente para a Administração Pública (concurso público, nomeação para cargo em comissão e contratação por prazo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público), não tendo falado em terceirização. Salientou que esta significatia um

38. Já se tem ventilado, inclusive, que, buscando adequar sua jurisprudência ao posicionamento firmado pelo Sodalício Maior, o eg. TST estaria disposto a alterar sua Súmula nº 331 para que passe a condicionar a responsabilização subsidiária do ente público à comprovação de sua desídia na escolha e/ou fiscalização da empresa que contratou para a prestação de serviços terceirizados.

39. Nesse cenário, sobeja a importância da adoção, pelo Poder Público, de instrumentos que tornem mais eficiente a fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços terceirizados, obstando a eventual caracterização de culpa que atraia a sua responsabilização subsidiária. E um desses instrumentos, ao meu aviso, é justamente o procedimento de depósito em conta vinculada cominado no art. 19-A, I, da IN nº 02/2008, da SLTI/MP, e abordado neste opinativo.

40. A título de arremate, e com fulcro no acima alinhavado, manifesto-me pela revisão parcial da NOTA DECOR/CGU/AGU Nº 332/2008 - JGAS, de modo a que passe a considerar:

a) aplicável, desde seu advento, o art. 36, § 1º, da IN nº 02/2008, da SLTI/MP, que condiciona o pagamento da fatura à comprovação de que as obrigações trabalhistas e previdenciárias referentes ao mês anterior foram adimplidas pela empresa contratada; e

b) que a conta vinculada prevista no art. 19-A, I, da IN nº 02/2008, inserido pela IN nº 03/2009, ambas da SLTI/MP, é legal e, portanto, exigível nos editais e contratos administrativos, máxime após a declaração pelo eg. STF da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, ao fim do julgamento da ADC nº 16/DF.

41. Em caso de aprovação, recomendo, por fim,

a) a devolução dos presentes autos ao DAJI;

b) a remessa de cópias deste opinativo e de seus respectivos despacho de aprovação à CONJUR/MP, para ciência e divulgação junto à SLTI/MP;

c) a remessa, para ciência, de cópias da NOTA DECOR/CGU/AGU Nº 322/2008 - JGAS, da NOTA/DAJI/GAB-SUBST/AGU nº 683/2009

PAB, da NOTA/DAJI/GAB-SUBST/AGU nº 1331/2009 - PAB, da

manifestação da SLTI/MP encartada nos presentes autos, do

PARECER/Nº 1068 - 4.2 /2010/JD/CONJUR/MP e do presente

opinativo, todos acompanhados de suas correspondentes

aprovações, ao Advogado da União Mario Luiz Guerreiro, Diretor do Departamento Trabalhista da Procuradoria-Geral da União

DTB/PGU e integrante do Grupo de Trabalho constituído pela

Portaria nº 698, de 27 de maio de 2009, com "a finalidade de estudar e propor as medidas cabíveis para aperfeiçoar a utilização eficiente dos contratos de terceirização de serviços da União regidos pela Instrução Normativa nº 02/2008/SLTI/MPOG".

À consideração superior.

Brasília, 20 de janeiro de 2011.

João Gustavo de Almeida Seixas

Advogado da União