PARECER N° 151/2011/DECOR/CGU/AGU — PROPOSTA DE ORIENTAÇÃO NORMATIVA

ADVOCAClA-GERAL DA UNIÃO

CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO

DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURíDICOS COORDENAÇÃO-GERAL DE ORIENTAÇÃO

PARECER Nº 15~ 12011/DECOR/CGU/AGU

PROCESSO Nº 00593.00060012011-14

INTERESSADO: CjUlGO

ASSUNTO: PROPOSTA DE ORIENTAÇÃO NORMATIVA

MINUTAS PADRÃO DE EDITAL E CONTRATO

APROVADAS PELA CONSULTORIA-GERAL DA

UNIÃO. PROPOSTA DE ORIENTAÇÃO NORMATIVA

PARA DISPENSAR A PRÉVIA ANÁLISE JURíDICA

DOS ATOS PRATICADOS COM BASE NAS MESMAS.

ARTS. 38, P.Ú., DA LEI 8.666/93 E ART. 11, VI.

"a", DA LC 73/93. IMPOSSIBILIDADE.

I - Em razão das especificidades inerentes a cada

caso concreto, que merecem acurada análise

jurídica individual, é inconveniente a edição de

orientação normativa para dispensar a prévia

análise, pelos órgãos da AGU, das minutas de

edital e contrato propostas pela Administração

Pública Federal, prevista nos art. 38, parágrafo

único, da Lei 8.666/93 e art. 11, inciso VI. alínea

"a", da Lei Complementar 73/93.

Senhora Coordenadora-Geral de Orientação,

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1. Trata-se do Memorando nº 017/2011/AGU/CjU-GOIÁS, por meio do qual a Sra. Coordenadora-Geral da Consultoria Jurídica da União no Estado de Goiás - CjU/GO encaminha sugestão, da lavra do Advogado da União Dr. Enéas Vieira Pinto Júnior, no sentido de que seja editada Orientação Normativa" que dispense a análise jurídica prévia de editais utilizados pelos órgãos públicos, quando adotadas as respectivas minutas elaboradas e previamente aprovadas pela Consultoria-Geral da União, conforme ocorre com os modelos - minutas-padrão".

2. Referida sugestão encontrar-se-ia amparada em jurisprudência do Tribunal de Contas da União (Acórdãos 1.504/2005-Plenário, 3.014/2010-Plenário e 5

Setor de Autarquias Sul (SAS), Quadra 3, Lotes 05 e 06, 13 2 andar, Cep 70070-030, Brasília(DF). Telefone (061) 3105-8606 - Endereço eletrônico: cgu.decor@agu.gov.br continuação do PARECER N.º 151 12011/DECOR/CGU/AGU

873/2011-Plenário). no sentido de que, em relação a "procedimentos licitatórios idênticos tanto em relação ao objeto quanto em relação às quantidades ou, então, quanto à modalidade licitatóría, a utilização de minutas-padrão não fere o dispositivo legal que impõe a prévia manifestação da assessoria jurídica sobre a regularidade das minutas dos editais e dos contratos", sendo, para tanto, necessário, ainda, que não existam" dúvidas acerca da possibilidade de adequação das cláusulas exigidas no contrato pretendido às cláusulas previamente estabelecidas na minuta-padrão ".

3. Afirma, ademais, o referido Advogado da União, que a providência sugerida atenderia ao princípio da eficiência, evitando "burocracia írrazoável e meramente formal" e trazendo racionalização ao serviço público, devendo ser levado em consideração o fato de as Consultorias Jurídicas estarem" a caminho da in viabilização de suas atividades, pela carência absurda de Advogados da União, e a crescente e ininterrupta assunção de tarefas nos últimos anos".

4. Importa salientar, por fim, que a proposta em tela cinge-se aos "casos repetitivos, corriqueiros (...) que se renovam anualmente, e nos quais não há alteração de exigências legais, mas somente de dados fáticos e administrativos".

5. Brevemente relatados os autos, manifesto-me.

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6. Tem por objeto a proposta de edição de orientação normativa ora em apreço a interpretação do art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/93 e, ainda, do art. 11, inciso VI, alínea" a", da Lei Complementar 73/93, que assim dispõem:

Art. 38 da Lei 8.666/93. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo. devidamente autuado. protocolado e numerado. contendo a autorização respectiva. a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa. e ao qual serão juntados oportunamente:

( ... )

Parágrafo único. As minutas de editais de licitacão. bem como as dos contratos. acordos. convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria iurídica da Administracão.

Art. 11 da LC 73/93. Às Consultorias Jurídicas. orgaos administrativamente subordinados aos Ministros de Estado. a 2

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Secretário-Geral e aos demais titulares de Secretarias da Presidência da República e ao Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas. compete. especialmente:

(... )

VI - examinar. prévia e conclusivamente. no âmbito do Ministério, Secretaria e Estado-Maior das Forcas Armadas:

a) os textos de edital de Iicitacão, como os dos respectivos contratos ou instrumentos congêneres. a serem publicados e celebrados;

7. Conforme se vê, referidos dispositivos legais impõem como regra, no que diz respeito às licitações e contratações levadas a efeito pela Administração Pública Federal, o exame prévio das minutas respectivas pelos órgãos da Advocacia-Geral da União. A orientação normativa que se propõe redundaria, portanto, em determinar-se exceção a tal regra, providência que, a meu ver, afigura-se inconveniente.

8. Sobre o tema, é de se ressaltar, inicialmente, que, por mais simples ou corriqueira que possa parecer determinada contratação pública, não se pode prescindir da análise jurídica de cada caso concreto, devendo se atentar para as peculiaridades próprias de cada situação particular. De fato, é mister que todas as especificidades documentais e fáticas passem pelo crivo dos órgãos desta AGU, especialmente em razão da possibilidade de serem alcançadas conclusões jurídicas diametralmente opostas em casos aparentemente equivalentes ante a simples existência ou inexistência de um dado elemento específico.

9. Assim é que, por mais objetiva ou simplificada que, a primeira vista, se presuma determinada análise jurídica, deve a mesma decorrer de processo intelectivo acurado, não devendo as minutas aprovadas por esta Consultoria-Geral da União, portanto, ser utilizadas como forma de dispensar a análise jurídica prevista nos citados art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/93 e, ainda, do art. 11, inciso VI, alínea "a", da Lei Complementar 73/93.

10. Não devemos nos olvidar, ademais, que, editada a orientação normativa sugerida, ficaria a cargo exclusivamente das autoridades administrativas a decisão sobre a remessa, ou não, de determinada licitação/contratação à análise dos órgãos de assessoramento jurídico desta AGU, uma vez que tais autoridades ficariam responsáveis pela subsunção do caso concreto a um dos tipos tidos por corriqueiros/repetitivos.

continuação do PARECER N.º 1St 12011/DECOR/CGU/AGU

11. É de se salientar, ainda, que as decisões do Tribunal de Contas da União trazidas a lume no Memorando nQ 017/2011/AGU/CjU-GOIÁS não apontam. de forma definitiva, no sentido da viabilidade da utilização da sistemática proposta no âmbito da Administração Pública direta, autárquica e fundacional, uma vez que dizem respeito à utilização de "minutas-padrão" de editais e contratos administrativos por sociedades de economia mista (Banco do Brasil - Acórdão 1.504/2005-Plenário e Petrobrás - Acórdãos 3.014/2010-Plenário e 873/2011 Plenário), tendo sido ressaltado pelo TCU de forma expressa em tais julgados que a exceção se devia à .. necessidade de as empresas estatais (...) tornarem mais ágeis as suas licitações e, consequentemente, contratações, haja vista que competem, no mercado, em condições de igualdade com a atividade empresária do setor privado". Restou consignado pela Corte de Contas, ademais, que a sistemática com a qual se coadunava deveria ser utilizada em caráter de excepcionalidade.

12. Por fim, a respeito da ventilada possibilidade de inviabilização, por excesso de trabalho, das atividades dos órgãos de assessoramento jurfdico da Administração Pública Federal direta, é de se registrar que, com a finalidade de dar solução à notória carência de Advogados da União que acomete esta instituição, encontra-se em tramitação no Congresso Nacional projeto de lei que aumenta em 560 (quinhentos e sessenta) o quantitativo de cargos de Advogado da União, sendo de se afastar qualquer renúncia de competência por parte desta AGU em razão da escassez da força de trabalho necessária para atender à demanda respectiva.

13. De todo o exposto, nos termos da fundamentação retro, entendendo pela inviabilidade de edição da orientação normativa proposta, sugiro seja restituído o presente feito à CjU/GO, para ciência do presente opinativo e posterior arquivamento dos autos.

Á consideração superior.

Brasília, 25 de julho de 2011.

~AO~~:-.

Raf~l~ueired~ulgê'n'cio

Advogado da União