PARECER n. 00097/2010/DECOR/CGU/AGU — LICITAÇÃO EXCLUSIVA PARA MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE

DEPARTAMENTO DE ORIENTAÇÃO E COORDENAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS

PARECER Nº 097/2010/DECOR/CGU/AGU

PROCESSO Nº 00400.018300/2010-12

INTERESSADO: GT PORTARIA/AGU 1161/2010

ASSUNTO: LICITAÇÃO EXCLUSIVA PARA MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. LIMITE DE VALOR. SERVIÇOS CONTÍNUOS.

LICITAÇÃO EXCLUSIVA PARA MICROEMPRESAS E

EMPRESAS DE PEQUENO PORTE PREVISTA NO

ART. 6º DO DECRETO 6.204/07. LIMITE DE

R$ 80.000,00. SERVIÇOS CONTÍNUOS.

NECESSIDADE DE CONSIDERAÇÃO DO VALOR

TOTAL DO CONTRATO, INCLUINDO-SE AS

EVENTUAIS PRORROGAÇÕES AUTORIZADAS PELO

ART. 57, II, DA LEI 8.666/93.

1- Para fins da licitação exclusiva prevista no art.

6º do Decreto 6.204/07, deve ser considerado,

em se tratando da contratação de serviços

contínuos, o valor total do contrato, incluindo-se

as acréscimos decorrentes das possíveis

prorrogações autorizadas pelo inciso II, do art.

57, da Lei 8.666/93. Entendimento que se extrai

da jurisprudência do TCU e da ON/AGU nº 10/09.

Senhora Coordenadora-Geral de Orientação,

-1-

1.

Trata-se do MEMORANDO/AGU/GT Portaria 1161 Nº 01/2010, por meio

do qual o Grupo de Trabalho criado com vistas à uniformização de entendimentos e padronização de procedimentos no âmbito desta Consultoria-Geral da União solicita a análise da possibilidade de modificação parcial da NOTA DECOR/CGU/AGU N 356/2008-PCN, aprovada pelo Despacho de Consultor-Geral da União nº 745/2009, no ponto em que entende que "No caso de serviços continuados, o patamar de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) (referente à licitação exclusiva para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte) deve ser aferido pelo período de contratação previsto no edital (12 meses ou mais, respeitado o limite de 60 meses), sem que sejam computadas as possíveis prorrogações".

2.

Em referido documento, afirma o Grupo de Trabalho que a

modificação de entendimento pretendida viabilizaria a ampliação da Orientação Normativa/AGU Nº 10/2009, que atualmente assim dispõe:

Na contratação de serviço contínuo, com fundamento no art. 24, II, da Lei 8.666, de 1993, o limite máximo de R$ 8.000 (oito mil reais) deverá considerar a possibilidade da duração do contrato pelo prazo de 60 (sessenta) meses.

3.

A proposta para a nova redação, que contaria com o aval da

unanimidade dos integrantes do Grupo de Trabalho, é a seguinte:

A definição do valor da contratação levará em conta o período de

vigência do contrato e as possíveis prorrogações para: a) a

realização de licitação exclusiva (Microempresa, Empresa de

Pequeno Porte e Sociedade (sic) Cooperativas); b) a escolha de uma das modalidades convencionais (concorrência, tomada de preços e

convite); e c) o enquadramento das contratações previstas no art.

24, inc. I e II da Lei 8.666/93.

4.

Assevera que, quanto aos itens "b" e "d" retro, parece não haver

controvérsia, tendo em vista, respectivamente, o posicionamento perfilhado sobre referidas questões pelo Tribunal de Contas da União e por esta Advocacia-Geral da

União. Quanto ao item "a", porém, haveria óbice no mencionado entendimento adotado pela NOTA DECOR/CGU/AGU Nº 356/2008-PCN, construído com base, em especial, no Decreto 6.204/07, que "Regulamenta o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações públicas de bens, serviços e obras, no âmbito da administração pública federal".

5.

Aduz que "não se questiona a fundamentação posta na NOTA

DECOR/CGU/AGU Nº 356/2008-PCN, nos itens 14 a 20, mas sim sua conclusão, que restou isolada em relação ao entendimento consolidado sobre o tema, talvez por ter partido de uma premissa correta do ponto de vista lógico (a possibilidade contratual-de prorrogação não implica em necessidade desta), mas divorciada da realidade dos contratos administrativos de trato sucessivo (que geralmente são prorrogados), e da dicção do artigo 8º da Lei 8.666, de 1993.

6.

Afirma, ademais, que, "a questão que se põe não é relativa à vigência inicial do contrato, se doze ou mais meses, até o limite máximo de sessenta, mas sim, a sua programação, que nos termos do artigo 8º da Lei de Licitações e contratos, deve ser realizada na sua totalidade, bem como do atendimento do princípio da economicidade, posto no art. 3º do mesmo diploma legal." 7.

Colaciona, ainda, recente decisão do Tribunal de Contas da União

(Acórdão nº 943/2010-Plenário) e lições doutrinárias no sentido de que a modalidade de licitação a ser utilizada para a contratação de serviços contínuos deve ser eleita com base no valor total a ser despendido com a contratação, levando-se em conta as eventuais prorrogações contratuais permitidas pelo art. 57, inciso II, da Lei 8.666/93.

8.

Assevera, por fim, o Grupo de Trabalho, que a adoção do

entendimento sugerido privilegia os princípios da isonomia e da economicidade, ampliando, nos procedimentos licitatórios levados a efeito pela Administração Pública, a competitividade na busca da proposta mais vantajosa, sen, contudo, ferir as regras constantes do art. 48, inciso I, da Lei Complementar 123/06² e do art. 6.9 do Decreto 6.204/073.

9.

Brevemente relatados os autos, manifesto-me.

-II-

10.

A modificação pretendida pelo Grupo de Trabalho no posicionamento

adotado na NOTA DECOR/CGU/AGU Nº 356/2008-PCN é, a meu ver, plenamente "Art. 8 A execução das obras e dos serviços deve programar-se, sempre, em sua totalidade, previstos seus custos atual e final e considerados os prazos de sua execução." "Art. 48. Para o cumprimento de disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública poderá realizar processo licitatório:

1-destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor sejo de até R$ 80.000,00 (oltenta mil reais);" "Art. 6º Os órgãos e entidades contratantes deverão realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor sela de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais?".

razoável. De fato, referida modificação encontra respaldo na jurisprudência do Tribunal de Contas da União, que se firmou no sentido de que a modalidade de licitação a ser utilizada para a contratação de serviços continuos deve levar em conta o valor total do contrato, incluindo-se as possíveis prorrogações do mesmo. Sobre o tema, são ilustrativos os seguintes julgados exarados pela Corte de Contas:

13. Quanto à escolha indevida de modalidade licitatória no âmbito

dos Convites nºs 5/2000 e 7/2000, entendo que os serviços socials

autónomos, mesmo não se submetendo aos estritos procedimentos

da Lei nº 8.666/93 mas sim aos seus regulamentos próprios, devem

agir em conformidade com os princípios gerais referentes às

licitações, entre eles o da seleção da proposta mais vantajosa e o da ampla competitividade, consagrados inclusive no art. 2º do atual

Regulamento de Licitações e de Contratos do Sistema SEBRAE

(Resolução CDN nº 54, de 18 de outubro de 2001, alterada pela

Resolução CDN nº 69/2002, de 22 de agosto de 2002).

14. No caso em exame, em virtude de abordar contratações de

serviços de natureza continuada, a interpretação que melhor se

coaduna com os princípios mencionados é a adoção de modalidade

de licitação mais ampla, que seja compatível com a estimativa do

valor global do contrato, incluindo as prorrogações, sob pena de,

utilizando-se modalidade mais simples, referente a apenas os doze

meses iniciais, restringir-se a competitividade do certame.

(AC-1482-31/05-2, 2ª Câmara, Sessão: 23/08/05, Relator: LINCOLN

MAGALHÃES DA ROCHA)

4. A respeito dessa questão, lembro que o Tribunal já se

manifestou, por melo do Acórdão 203/2002 - Plenário, no sentido

de que a modalidade de licitação deve ser escolhida segundo a

estimativa do valor do contrato pelo seu prazo final pretendido.

(...)

6. Observa-se, portanto, que essa interpretação indica o

procedimento considerado mais prudente para a Administração,

embora não expresso na lel. Diante disso, deixo de propor

excepcionalmente a aplicação de multa aos responsáveis.

(AC-1862-29/03-1, 1ª Câmara, Sessão: 19/08/2003. Relator:

Ministro Marcos Vinicios Vilaça)

10. Na hipótese, tratando-se da contratação de serviços de

natureza continuada, o modo de proceder a que melhor se

coaduna com referidos princípios consiste em identificar-se a

obrigatoriedade de licitar-se e, sendo esse o caso, adotar o

modalidade que seja compatível com a estimativa do valor global

do contrato, incluindo as prorrogações, sob pena de, optando-se

por procedimento mais simples, referente a apenas os doze

meses iniciais, incorrer-se em ilegalidade.

11. Tal entendimento, ademais, já foi manifestado por este

Tribunal em diversas oportunidades, tais como, e.g., nos AC-

0203-17/02-P. AC-1862-29/03-1, AC-1808-44/04-P e AC-1482-

31/05-2.

(AC-2753-40/05-1, 1ª Câmara, Sessão: 08/11/2005, Relator:

Augusto Sherman Cavalcanti)

Mister salientar, ademais, que, conforme bem salientado pelo Grupo de Trabalho no memorando que inaugura os presentes autos, tanto a doutrina de Marçal Justen Filho, quanto a de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, referendam o Outra questão que desperta dúvida envolve os contratos de duração

continuada, que comportam prorrogação. Suponha-se previsão de

modalidade de licitação, mas a prorrogação produzirá superação do

limite previsto para a modalidade. Em tais situações, parece que a melhor alternativa é adotar a modalidade compatível com o valor

correspondente ao prazo total possível de vigência do contrato. Ou seja, adota-se a modalidade adequada ao valor dos sessenta meses.

Isso não significa afirmar que o valor do contrato pactuado por doze meses. São duas questões distintas. O valor do contrato é aquele

correspondente aos doze meses. A modalidade de licitação deriva

fracionamento da mesma, é obrigatório considerar o consumo ou

uso do objeto, ou contratação do serviço, no exercicio financeiro. Em sentido contrário: "Não cabe em razão dessa diferença pretender que o valor do contrato, somado ao valor das prorrogações, fique enquadrado na modalidade licitatória utilizada na abertura do certame. ()

No pertinente à segunda, a lel apenas previu que as prorogações poderiam ser celebradas com vistas a obtenção de preços e condições de pagamento mais vantajosas para a Administração Pública. Se são situações diversas, como isso resta claro dos respectivos dispositivos e da finalidade a que se propõem alcançar, devem ser submetidas a regimes diferençados, específicos a cada uma, como determinam as boas regras e principios de interpretação. A modalidade licitatória somente é relevante para a contratação, mas absolutamente irrelevante para as prorrogações iguais e sucessivas, por exemplo. Nesses casos, o novo valor contratual não determina qualquer modalidade licitatória nem deve enquadrar-se na escolhida em função do valor estimado do contrato. Pensar de outro modo seria Inominável equívoco. O novo valor pode, portanto, ser maior e ultrapassar o limite da modalidade licitatória utilizada para a contratação. Esse também é o magistério de IVAN BARBOSA RIGOLIN ao asseverar que "lel atual, que permite, por exemplo, que se contrate serviço continuado por seis meses e que o contrato venha a durar sels anos prorrogado onze vezes por iguais e sucessivos períodos-Jamals iria pretender submeter o valor total desse hipotético contrato as limite da modalidade licitatória A exigência de se manter o somatório do valor do contrato e da prorrogação dentro da modalidade de licitação escolhida para a contratação, não se afeiçoa à letra da lei, pois nada nesse sentido fol prescrita. Também não se amoida ao espirito da lel, preordenado, no caso, a propiciar preços e condições de pagamento mais vantajosas para a Administração Pública. Em razão dessa errónea interprotação restaria reduzidissima a utilização da faculdade de prorrogação dos contratos com fulcro em tais disposições da Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública.

A hipótese de prorogação prevista no inc. Il do art. 57 da Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública é semelhante as arroladas no § 2º desse mesmo artigo, na medida em que ambas as situações não se vinculam à modalidade de licitação determinada pelo valor estimado do contrato. Desde logo, revela-se irrelevante saber se com o acréscimo do valor do contrato em razão do valor da prorrogação, celebrada nos termos do inc. I do art. 57, fol violada a modalidade licitatória dado que não se pode afirmar permitida ou proibida a pretendida dileção contratual, conforme ocorra ou não esse enquadramento vez que a lei não faz tal exigéncia. Se a doutrina não exige para as hipóteses do § 1º do art. 57 essa vinculação, não há razão para ser imposta na hipótese do inc. Il desse mesmo artigo, pois as finalidades desses medidas não se compatibilizam com tal exegese. Em nenhuma dessas hipóteses a Lei lederal das Licitações e Contratos da Administração Pública previu essa vinculação à modalidade citatória escolhida em função de valor estimado do contrato. A lei, em ambas as situações, não só é a mesma, come qualquer exigência nessa direção fol por ela instituida. Destarte, ainda que os limites de modalidade licitatória determinada pelo valor estimado do contrato sejam superados com o valor da prorrogação, esta não só pode ser celebrada como nade obsta que se a tenha por legal" (GASPARINI Diogenes. Prazo e Prorrogação do Contrato de Serviço Contínuo. Fórum de Contratação e Gestão Pública, JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lel de Licitações e Contratos Administrativos. 13. ed. São Paulo. 11.

12.

Como já visto, tal entendimento foi albergado por esta Advocacia-

Geral da União na citada Orientação Normativa nº 10/09, não havendo, a meu ver, qualquer óbice à sua extensão para a hipótese prevista na norma do art. 6º do Decreto 6.204/07, que trata, igualmente, de limite de valor aplicável em matéria de licitação. Pelo contrário, a adoção do entendimento defendido pelo Grupo de Trabalho fará manter a coerência com o conteúdo de referida ON/AGU nº 10/09, sedimentando no seio desta instituição o posicionamento de que, em matéria de licitação para contratação de serviços contínuos, prevalece o valor total a ser despendido com a contratação, incluindo-se as possíveis prorrogações, e, não, apenas o valor previsto para o prazo inicial definido no edital do certame. ultrapassar o exercício financeiro deverá ser considerado o tempo

estimado e o correspondente ao valor total a ser despendido, para

fins de enquadramento na tabela de valores constante do art. 23, da Registro que idêntico entendimento foi adotado por ocasião da

prolação dos Acórdãos 1.482/2005, da 2ª Câmara, e 1.725/2003,

13.

Importante ressaltar, para fins de análise conjunta pelo Grupo de

Trabalho, que se encontra submetida à análise do Exmo. Sr. Consultor-Geral da União a NOTA DECOR/CGU/AGU N 193/2009-ASN, aprovada, respectivamente, DECOR/CGU/AGU Nº 083/2009-SFT, por meio dos quais é sugerida a revisão da 14.

De todo o exposto, portanto, sugiro, nos termos da fundamentação

retro, seja parcialmente modificado o entendimento adotado na NOTA DECOR/CGU/AGU Nº 356/2008-PCN, adotando-se o posicionamento de que, para fins da licitação exclusiva prevista no art. 6º do Decreto 6.204/07, seja considerado, em se tratando de serviços contínuos, o valor total do contrato, incluindo-se os acréscimos decorrentes das possíveis prorrogações autorizadas pelo inciso II, do JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Contratoção Direto sem Licitação. Brasilia. Brasilia Jurídica: 1997, p. 85.

11.

Mister salientar, ademais, que, conforme bem salientado pelo Grupo de Trabalho no memorando que inaugura os presentes autos, tanto a doutrina de Marçal Justen Filho, quanto a de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, referendam o Outra questão que desperta dúvida envolve os contratos de duração

continuada, que comportam prorrogação. Suponha-se previsão de

modalidade de licitação, mas a prorrogação produzirá superação do

limite previsto para a modalidade. Em tais situações, parece que a melhor alternativa é adotar a modalidade compatível com o valor

correspondente ao prazo total possível de vigência do contrato. Ou seja, adota-se a modalidade adequada ao valor dos sessenta meses.

Isso não significa afirmar que o valor do contrato pactuado por doze meses. São duas questões distintas. O valor do contrato é aquele

correspondente aos doze meses. A modalidade de licitação deriva

fracionamento da mesma, é obrigatório considerar o consumo ou

uso do objeto, ou contratação do serviço, no exercicio financeiro. Em sentido contrário: "Não cabe em razão dessa diferença pretender que o valor do contrato, somado ao valor das prorrogações, fique enquadrado na modalidade licitatória utilizada na abertura do certame. ()

No pertinente à segunda, a lel apenas previu que as prorogações poderiam ser celebradas com vistas a obtenção de preços e condições de pagamento mais vantajosas para a Administração Pública. Se são situações diversas, como isso resta claro dos respectivos dispositivos e da finalidade a que se propõem alcançar, devem ser submetidas a regimes diferençados, específicos a cada uma, como determinam as boas regras e principios de interpretação. A modalidade licitatória somente é relevante para a contratação, mas absolutamente irrelevante para as prorrogações iguais e sucessivas, por exemplo. Nesses casos, o novo valor contratual não determina qualquer modalidade licitatória nem deve enquadrar-se na escolhida em função do valor estimado do contrato. Pensar de outro modo seria Inominável equívoco. O novo valor pode, portanto, ser maior e ultrapassar o limite da modalidade licitatória utilizada para a contratação. Esse também é o magistério de IVAN BARBOSA RIGOLIN ao asseverar que "lel atual, que permite, por exemplo, que se contrate serviço continuado por seis meses e que o contrato venha a durar sels anos prorrogado onze vezes por iguais e sucessivos períodos-Jamals iria pretender submeter o valor total desse hipotético contrato as limite da modalidade licitatória A exigência de se manter o somatório do valor do contrato e da prorrogação dentro da modalidade de licitação escolhida para a contratação, não se afeiçoa à letra da lei, pois nada nesse sentido fol prescrita. Também não se amoida ao espirito da lel, preordenado, no caso, a propiciar preços e condições de pagamento mais vantajosas para a Administração Pública. Em razão dessa errónea interprotação restaria reduzidissima a utilização da faculdade de prorrogação dos contratos com fulcro em tais disposições da Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública.

A hipótese de prorogação prevista no inc. Il do art. 57 da Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública é semelhante as arroladas no § 2º desse mesmo artigo, na medida em que ambas as situações não se vinculam à modalidade de licitação determinada pelo valor estimado do contrato. Desde logo, revela-se irrelevante saber se com o acréscimo do valor do contrato em razão do valor da prorrogação, celebrada nos termos do inc. I do art. 57, fol violada a modalidade licitatória dado que não se pode afirmar permitida ou proibida a pretendida dileção contratual, conforme ocorra ou não esse enquadramento vez que a lei não faz tal exigéncia. Se a doutrina não exige para as hipóteses do § 1º do art. 57 essa vinculação, não há razão para ser imposta na hipótese do inc. Il desse mesmo artigo, pois as finalidades desses medidas não se compatibilizam com tal exegese. Em nenhuma dessas hipóteses a Lei lederal das Licitações e Contratos da Administração Pública previu essa vinculação à modalidade citatória escolhida em função de valor estimado do contrato. A lei, em ambas as situações, não só é a mesma, come qualquer exigência nessa direção fol por ela instituida. Destarte, ainda que os limites de modalidade licitatória determinada pelo valor estimado do contrato sejam superados com o valor da prorrogação, esta não só pode ser celebrada como nade obsta que se a tenha por legal" (GASPARINI Diogenes. Prazo e Prorrogação do Contrato de Serviço Contínuo. Fórum de Contratação e Gestão Pública, JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lel de Licitações e Contratos Administrativos. 13. ed. São Paulo.

13. Quanto à escolha indevida de modalidade licitatória no âmbito

dos Convites nºs 5/2000 e 7/2000, entendo que os serviços socials

autónomos, mesmo não se submetendo aos estritos procedimentos

da Lei nº 8.666/93 mas sim aos seus regulamentos próprios, devem

agir em conformidade com os princípios gerais referentes às

licitações, entre eles o da seleção da proposta mais vantajosa e o da ampla competitividade, consagrados inclusive no art. 2º do atual

Regulamento de Licitações e de Contratos do Sistema SEBRAE

(Resolução CDN nº 54, de 18 de outubro de 2001, alterada pela

Resolução CDN nº 69/2002, de 22 de agosto de 2002).

14. No caso em exame, em virtude de abordar contratações de

serviços de natureza continuada, a interpretação que melhor se

coaduna com os princípios mencionados é a adoção de modalidade

de licitação mais ampla, que seja compatível com a estimativa do

valor global do contrato, incluindo as prorrogações, sob pena de,

utilizando-se modalidade mais simples, referente a apenas os doze

meses iniciais, restringir-se a competitividade do certame.

(AC-1482-31/05-2, 2ª Câmara, Sessão: 23/08/05, Relator: LINCOLN

MAGALHÃES DA ROCHA)

4. A respeito dessa questão, lembro que o Tribunal já se

manifestou, por melo do Acórdão 203/2002 - Plenário, no sentido

de que a modalidade de licitação deve ser escolhida segundo a

estimativa do valor do contrato pelo seu prazo final pretendido.

(...)

6. Observa-se, portanto, que essa interpretação indica o

procedimento considerado mais prudente para a Administração,

embora não expresso na lel. Diante disso, deixo de propor

excepcionalmente a aplicação de multa aos responsáveis.

(AC-1862-29/03-1, 1ª Câmara, Sessão: 19/08/2003. Relator:

Ministro Marcos Vinicios Vilaça)

10. Na hipótese, tratando-se da contratação de serviços de

natureza continuada, o modo de proceder a que melhor se

coaduna com referidos princípios consiste em identificar-se a

obrigatoriedade de licitar-se e, sendo esse o caso, adotar o

modalidade que seja compatível com a estimativa do valor global

do contrato, incluindo as prorrogações, sob pena de, optando-se

por procedimento mais simples, referente a apenas os doze

meses iniciais, incorrer-se em ilegalidade.

11. Tal entendimento, ademais, já foi manifestado por este

Tribunal em diversas oportunidades, tais como, e.g., nos AC-

0203-17/02-P. AC-1862-29/03-1, AC-1808-44/04-P e AC-1482-

31/05-2.

(AC-2753-40/05-1, 1ª Câmara, Sessão: 08/11/2005, Relator:

Augusto Sherman Cavalcanti)

Mister salientar, ademais, que, conforme bem salientado pelo Grupo de Trabalho no memorando que inaugura os presentes autos, tanto a doutrina de Marçal Justen Filho, quanto a de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, referendam o Outra questão que desperta dúvida envolve os contratos de duração

continuada, que comportam prorrogação. Suponha-se previsão de

modalidade de licitação, mas a prorrogação produzirá superação do

limite previsto para a modalidade. Em tais situações, parece que a melhor alternativa é adotar a modalidade compatível com o valor

correspondente ao prazo total possível de vigência do contrato. Ou seja, adota-se a modalidade adequada ao valor dos sessenta meses.

Isso não significa afirmar que o valor do contrato pactuado por doze meses. São duas questões distintas. O valor do contrato é aquele

correspondente aos doze meses. A modalidade de licitação deriva

fracionamento da mesma, é obrigatório considerar o consumo ou

uso do objeto, ou contratação do serviço, no exercicio financeiro. Em sentido contrário: "Não cabe em razão dessa diferença pretender que o valor do contrato, somado ao valor das prorrogações, fique enquadrado na modalidade licitatória utilizada na abertura do certame. ()

No pertinente à segunda, a lel apenas previu que as prorogações poderiam ser celebradas com vistas a obtenção de preços e condições de pagamento mais vantajosas para a Administração Pública. Se são situações diversas, como isso resta claro dos respectivos dispositivos e da finalidade a que se propõem alcançar, devem ser submetidas a regimes diferençados, específicos a cada uma, como determinam as boas regras e principios de interpretação. A modalidade licitatória somente é relevante para a contratação, mas absolutamente irrelevante para as prorrogações iguais e sucessivas, por exemplo. Nesses casos, o novo valor contratual não determina qualquer modalidade licitatória nem deve enquadrar-se na escolhida em função do valor estimado do contrato. Pensar de outro modo seria Inominável equívoco. O novo valor pode, portanto, ser maior e ultrapassar o limite da modalidade licitatória utilizada para a contratação. Esse também é o magistério de IVAN BARBOSA RIGOLIN ao asseverar que "lel atual, que permite, por exemplo, que se contrate serviço continuado por seis meses e que o contrato venha a durar sels anos prorrogado onze vezes por iguais e sucessivos períodos-Jamals iria pretender submeter o valor total desse hipotético contrato as limite da modalidade licitatória A exigência de se manter o somatório do valor do contrato e da prorrogação dentro da modalidade de licitação escolhida para a contratação, não se afeiçoa à letra da lei, pois nada nesse sentido fol prescrita. Também não se amoida ao espirito da lel, preordenado, no caso, a propiciar preços e condições de pagamento mais vantajosas para a Administração Pública. Em razão dessa errónea interprotação restaria reduzidissima a utilização da faculdade de prorrogação dos contratos com fulcro em tais disposições da Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública.

A hipótese de prorogação prevista no inc. Il do art. 57 da Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública é semelhante as arroladas no § 2º desse mesmo artigo, na medida em que ambas as situações não se vinculam à modalidade de licitação determinada pelo valor estimado do contrato. Desde logo, revela-se irrelevante saber se com o acréscimo do valor do contrato em razão do valor da prorrogação, celebrada nos termos do inc. I do art. 57, fol violada a modalidade licitatória dado que não se pode afirmar permitida ou proibida a pretendida dileção contratual, conforme ocorra ou não esse enquadramento vez que a lei não faz tal exigéncia. Se a doutrina não exige para as hipóteses do § 1º do art. 57 essa vinculação, não há razão para ser imposta na hipótese do inc. Il desse mesmo artigo, pois as finalidades desses medidas não se compatibilizam com tal exegese. Em nenhuma dessas hipóteses a Lei lederal das Licitações e Contratos da Administração Pública previu essa vinculação à modalidade citatória escolhida em função de valor estimado do contrato. A lei, em ambas as situações, não só é a mesma, come qualquer exigência nessa direção fol por ela instituida. Destarte, ainda que os limites de modalidade licitatória determinada pelo valor estimado do contrato sejam superados com o valor da prorrogação, esta não só pode ser celebrada como nade obsta que se a tenha por legal" (GASPARINI Diogenes. Prazo e Prorrogação do Contrato de Serviço Contínuo. Fórum de Contratação e Gestão Pública, JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lel de Licitações e Contratos Administrativos. 13. ed. São Paulo. 12.

Como já visto, tal entendimento foi albergado por esta Advocacia-

Geral da União na citada Orientação Normativa nº 10/09, não havendo, a meu ver, qualquer óbice à sua extensão para a hipótese prevista na norma do art. 6º do Decreto 6.204/07, que trata, igualmente, de limite de valor aplicável em matéria de licitação. Pelo contrário, a adoção do entendimento defendido pelo Grupo de Trabalho fará manter a coerência com o conteúdo de referida ON/AGU nº 10/09, sedimentando no seio desta instituição o posicionamento de que, em matéria de licitação para contratação de serviços contínuos, prevalece o valor total a ser despendido com a contratação, incluindo-se as possíveis prorrogações, e, não, apenas o valor previsto para o prazo inicial definido no edital do certame. ultrapassar o exercício financeiro deverá ser considerado o tempo

estimado e o correspondente ao valor total a ser despendido, para

fins de enquadramento na tabela de valores constante do art. 23, da Registro que idêntico entendimento foi adotado por ocasião da

prolação dos Acórdãos 1.482/2005, da 2ª Câmara, e 1.725/2003,

13.

Importante ressaltar, para fins de análise conjunta pelo Grupo de

Trabalho, que se encontra submetida à análise do Exmo. Sr. Consultor-Geral da União a NOTA DECOR/CGU/AGU N 193/2009-ASN, aprovada, respectivamente, DECOR/CGU/AGU Nº 083/2009-SFT, por meio dos quais é sugerida a revisão da 14.

De todo o exposto, portanto, sugiro, nos termos da fundamentação

retro, seja parcialmente modificado o entendimento adotado na NOTA DECOR/CGU/AGU Nº 356/2008-PCN, adotando-se o posicionamento de que, para fins da licitação exclusiva prevista no art. 6º do Decreto 6.204/07, seja considerado, em se tratando de serviços contínuos, o valor total do contrato, incluindo-se os acréscimos decorrentes das possíveis prorrogações autorizadas pelo inciso II, do JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Contratoção Direto sem Licitação. Brasilia. Brasilia Jurídica: 1997, p. 85.

11.

Mister salientar, ademais, que, conforme bem salientado pelo Grupo de Trabalho no memorando que inaugura os presentes autos, tanto a doutrina de Marçal Justen Filho, quanto a de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, referendam o Outra questão que desperta dúvida envolve os contratos de duração

continuada, que comportam prorrogação. Suponha-se previsão de

modalidade de licitação, mas a prorrogação produzirá superação do

limite previsto para a modalidade. Em tais situações, parece que a melhor alternativa é adotar a modalidade compatível com o valor

correspondente ao prazo total possível de vigência do contrato. Ou seja, adota-se a modalidade adequada ao valor dos sessenta meses.

Isso não significa afirmar que o valor do contrato pactuado por doze meses. São duas questões distintas. O valor do contrato é aquele

correspondente aos doze meses. A modalidade de licitação deriva

fracionamento da mesma, é obrigatório considerar o consumo ou

uso do objeto, ou contratação do serviço, no exercicio financeiro. Em sentido contrário: "Não cabe em razão dessa diferença pretender que o valor do contrato, somado ao valor das prorrogações, fique enquadrado na modalidade licitatória utilizada na abertura do certame. ()

No pertinente à segunda, a lel apenas previu que as prorogações poderiam ser celebradas com vistas a obtenção de preços e condições de pagamento mais vantajosas para a Administração Pública. Se são situações diversas, como isso resta claro dos respectivos dispositivos e da finalidade a que se propõem alcançar, devem ser submetidas a regimes diferençados, específicos a cada uma, como determinam as boas regras e principios de interpretação. A modalidade licitatória somente é relevante para a contratação, mas absolutamente irrelevante para as prorrogações iguais e sucessivas, por exemplo. Nesses casos, o novo valor contratual não determina qualquer modalidade licitatória nem deve enquadrar-se na escolhida em função do valor estimado do contrato. Pensar de outro modo seria Inominável equívoco. O novo valor pode, portanto, ser maior e ultrapassar o limite da modalidade licitatória utilizada para a contratação. Esse também é o magistério de IVAN BARBOSA RIGOLIN ao asseverar que "lel atual, que permite, por exemplo, que se contrate serviço continuado por seis meses e que o contrato venha a durar sels anos prorrogado onze vezes por iguais e sucessivos períodos-Jamals iria pretender submeter o valor total desse hipotético contrato as limite da modalidade licitatória A exigência de se manter o somatório do valor do contrato e da prorrogação dentro da modalidade de licitação escolhida para a contratação, não se afeiçoa à letra da lei, pois nada nesse sentido fol prescrita. Também não se amoida ao espirito da lel, preordenado, no caso, a propiciar preços e condições de pagamento mais vantajosas para a Administração Pública. Em razão dessa errónea interprotação restaria reduzidissima a utilização da faculdade de prorrogação dos contratos com fulcro em tais disposições da Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública.

A hipótese de prorogação prevista no inc. Il do art. 57 da Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública é semelhante as arroladas no § 2º desse mesmo artigo, na medida em que ambas as situações não se vinculam à modalidade de licitação determinada pelo valor estimado do contrato. Desde logo, revela-se irrelevante saber se com o acréscimo do valor do contrato em razão do valor da prorrogação, celebrada nos termos do inc. I do art. 57, fol violada a modalidade licitatória dado que não se pode afirmar permitida ou proibida a pretendida dileção contratual, conforme ocorra ou não esse enquadramento vez que a lei não faz tal exigéncia. Se a doutrina não exige para as hipóteses do § 1º do art. 57 essa vinculação, não há razão para ser imposta na hipótese do inc. Il desse mesmo artigo, pois as finalidades desses medidas não se compatibilizam com tal exegese. Em nenhuma dessas hipóteses a Lei lederal das Licitações e Contratos da Administração Pública previu essa vinculação à modalidade citatória escolhida em função de valor estimado do contrato. A lei, em ambas as situações, não só é a mesma, come qualquer exigência nessa direção fol por ela instituida. Destarte, ainda que os limites de modalidade licitatória determinada pelo valor estimado do contrato sejam superados com o valor da prorrogação, esta não só pode ser celebrada como nade obsta que se a tenha por legal" (GASPARINI Diogenes. Prazo e Prorrogação do Contrato de Serviço Contínuo. Fórum de Contratação e Gestão Pública, JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lel de Licitações e Contratos Administrativos. 13. ed. São Paulo. 12.

ultrapassar o exercício financeiro deverá ser considerado o tempo

estimado e o correspondente ao valor total a ser despendido, para

fins de enquadramento na tabela de valores constante do art. 23, da Registro que idêntico entendimento foi adotado por ocasião da

prolação dos Acórdãos 1.482/2005, da 2ª Câmara, e 1.725/2003,

Como já visto, tal entendimento foi albergado por esta Advocacia-

Geral da União na citada Orientação Normativa nº 10/09, não havendo, a meu ver, qualquer óbice à sua extensão para a hipótese prevista na norma do art. 6º do Decreto 6.204/07, que trata, igualmente, de limite de valor aplicável em matéria de licitação. Pelo contrário, a adoção do entendimento defendido pelo Grupo de Trabalho fará manter a coerência com o conteúdo de referida ON/AGU nº 10/09, sedimentando no seio desta instituição o posicionamento de que, em matéria de licitação para contratação de serviços contínuos, prevalece o valor total a ser despendido com a contratação, incluindo-se as possíveis prorrogações, e, não, apenas o valor previsto para o prazo inicial definido no edital do certame. 13.

Importante ressaltar, para fins de análise conjunta pelo Grupo de

Trabalho, que se encontra submetida à análise do Exmo. Sr. Consultor-Geral da União a NOTA DECOR/CGU/AGU N 193/2009-ASN, aprovada, respectivamente, DECOR/CGU/AGU Nº 083/2009-SFT, por meio dos quais é sugerida a revisão da 14.

De todo o exposto, portanto, sugiro, nos termos da fundamentação

retro, seja parcialmente modificado o entendimento adotado na NOTA DECOR/CGU/AGU Nº 356/2008-PCN, adotando-se o posicionamento de que, para fins da licitação exclusiva prevista no art. 6º do Decreto 6.204/07, seja considerado, em se tratando de serviços contínuos, o valor total do contrato, incluindo-se os acréscimos decorrentes das possíveis prorrogações autorizadas pelo inciso II, do JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Contratoção Direto sem Licitação. Brasilia. Brasilia Jurídica: 1997, p. 85.

11.

Mister salientar, ademais, que, conforme bem salientado pelo Grupo de Trabalho no memorando que inaugura os presentes autos, tanto a doutrina de Marçal Justen Filho, quanto a de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, referendam o Outra questão que desperta dúvida envolve os contratos de duração

continuada, que comportam prorrogação. Suponha-se previsão de

modalidade de licitação, mas a prorrogação produzirá superação do

limite previsto para a modalidade. Em tais situações, parece que a melhor alternativa é adotar a modalidade compatível com o valor

correspondente ao prazo total possível de vigência do contrato. Ou seja, adota-se a modalidade adequada ao valor dos sessenta meses.

Isso não significa afirmar que o valor do contrato pactuado por doze meses. São duas questões distintas. O valor do contrato é aquele

correspondente aos doze meses. A modalidade de licitação deriva

fracionamento da mesma, é obrigatório considerar o consumo ou

uso do objeto, ou contratação do serviço, no exercicio financeiro. Em sentido contrário: "Não cabe em razão dessa diferença pretender que o valor do contrato, somado ao valor das prorrogações, fique enquadrado na modalidade licitatória utilizada na abertura do certame. ()

No pertinente à segunda, a lel apenas previu que as prorogações poderiam ser celebradas com vistas a obtenção de preços e condições de pagamento mais vantajosas para a Administração Pública. Se são situações diversas, como isso resta claro dos respectivos dispositivos e da finalidade a que se propõem alcançar, devem ser submetidas a regimes diferençados, específicos a cada uma, como determinam as boas regras e principios de interpretação. A modalidade licitatória somente é relevante para a contratação, mas absolutamente irrelevante para as prorrogações iguais e sucessivas, por exemplo. Nesses casos, o novo valor contratual não determina qualquer modalidade licitatória nem deve enquadrar-se na escolhida em função do valor estimado do contrato. Pensar de outro modo seria Inominável equívoco. O novo valor pode, portanto, ser maior e ultrapassar o limite da modalidade licitatória utilizada para a contratação. Esse também é o magistério de IVAN BARBOSA RIGOLIN ao asseverar que "lel atual, que permite, por exemplo, que se contrate serviço continuado por seis meses e que o contrato venha a durar sels anos prorrogado onze vezes por iguais e sucessivos períodos-Jamals iria pretender submeter o valor total desse hipotético contrato as limite da modalidade licitatória A exigência de se manter o somatório do valor do contrato e da prorrogação dentro da modalidade de licitação escolhida para a contratação, não se afeiçoa à letra da lei, pois nada nesse sentido fol prescrita. Também não se amoida ao espirito da lel, preordenado, no caso, a propiciar preços e condições de pagamento mais vantajosas para a Administração Pública. Em razão dessa errónea interprotação restaria reduzidissima a utilização da faculdade de prorrogação dos contratos com fulcro em tais disposições da Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública.

A hipótese de prorogação prevista no inc. Il do art. 57 da Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública é semelhante as arroladas no § 2º desse mesmo artigo, na medida em que ambas as situações não se vinculam à modalidade de licitação determinada pelo valor estimado do contrato. Desde logo, revela-se irrelevante saber se com o acréscimo do valor do contrato em razão do valor da prorrogação, celebrada nos termos do inc. I do art. 57, fol violada a modalidade licitatória dado que não se pode afirmar permitida ou proibida a pretendida dileção contratual, conforme ocorra ou não esse enquadramento vez que a lei não faz tal exigéncia. Se a doutrina não exige para as hipóteses do § 1º do art. 57 essa vinculação, não há razão para ser imposta na hipótese do inc. Il desse mesmo artigo, pois as finalidades desses medidas não se compatibilizam com tal exegese. Em nenhuma dessas hipóteses a Lei lederal das Licitações e Contratos da Administração Pública previu essa vinculação à modalidade citatória escolhida em função de valor estimado do contrato. A lei, em ambas as situações, não só é a mesma, come qualquer exigência nessa direção fol por ela instituida. Destarte, ainda que os limites de modalidade licitatória determinada pelo valor estimado do contrato sejam superados com o valor da prorrogação, esta não só pode ser celebrada como nade obsta que se a tenha por legal" (GASPARINI Diogenes. Prazo e Prorrogação do Contrato de Serviço Contínuo. Fórum de Contratação e Gestão Pública, JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lel de Licitações e Contratos Administrativos. 13. ed. São Paulo. 12.

ultrapassar o exercício financeiro deverá ser considerado o tempo

estimado e o correspondente ao valor total a ser despendido, para

fins de enquadramento na tabela de valores constante do art. 23, da Registro que idêntico entendimento foi adotado por ocasião da

prolação dos Acórdãos 1.482/2005, da 2ª Câmara, e 1.725/2003,

Como já visto, tal entendimento foi albergado por esta Advocacia-

Geral da União na citada Orientação Normativa nº 10/09, não havendo, a meu ver, qualquer óbice à sua extensão para a hipótese prevista na norma do art. 6º do Decreto 6.204/07, que trata, igualmente, de limite de valor aplicável em matéria de licitação. Pelo contrário, a adoção do entendimento defendido pelo Grupo de Trabalho fará manter a coerência com o conteúdo de referida ON/AGU nº 10/09, sedimentando no seio desta instituição o posicionamento de que, em matéria de licitação para contratação de serviços contínuos, prevalece o valor total a ser despendido com a contratação, incluindo-se as possíveis prorrogações, e, não, apenas o valor previsto para o prazo inicial definido no edital do certame. 13.

Importante ressaltar, para fins de análise conjunta pelo Grupo de

Trabalho, que se encontra submetida à análise do Exmo. Sr. Consultor-Geral da União a NOTA DECOR/CGU/AGU N 193/2009-ASN, aprovada, respectivamente, DECOR/CGU/AGU Nº 083/2009-SFT, por meio dos quais é sugerida a revisão da 14.

De todo o exposto, portanto, sugiro, nos termos da fundamentação

retro, seja parcialmente modificado o entendimento adotado na NOTA DECOR/CGU/AGU Nº 356/2008-PCN, adotando-se o posicionamento de que, para fins da licitação exclusiva prevista no art. 6º do Decreto 6.204/07, seja considerado, em se tratando de serviços contínuos, o valor total do contrato, incluindo-se os acréscimos decorrentes das possíveis prorrogações autorizadas pelo inciso II, do JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Contratoção Direto sem Licitação. Brasilia. Brasilia Jurídica: 1997, p. 85.

11.

Mister salientar, ademais, que, conforme bem salientado pelo Grupo de Trabalho no memorando que inaugura os presentes autos, tanto a doutrina de Marçal Justen Filho, quanto a de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, referendam o Outra questão que desperta dúvida envolve os contratos de duração

continuada, que comportam prorrogação. Suponha-se previsão de

modalidade de licitação, mas a prorrogação produzirá superação do

limite previsto para a modalidade. Em tais situações, parece que a melhor alternativa é adotar a modalidade compatível com o valor

correspondente ao prazo total possível de vigência do contrato. Ou seja, adota-se a modalidade adequada ao valor dos sessenta meses.

Isso não significa afirmar que o valor do contrato pactuado por doze meses. São duas questões distintas. O valor do contrato é aquele

correspondente aos doze meses. A modalidade de licitação deriva

fracionamento da mesma, é obrigatório considerar o consumo ou

uso do objeto, ou contratação do serviço, no exercicio financeiro. Em sentido contrário: "Não cabe em razão dessa diferença pretender que o valor do contrato, somado ao valor das prorrogações, fique enquadrado na modalidade licitatória utilizada na abertura do certame. ()

No pertinente à segunda, a lel apenas previu que as prorogações poderiam ser celebradas com vistas a obtenção de preços e condições de pagamento mais vantajosas para a Administração Pública. Se são situações diversas, como isso resta claro dos respectivos dispositivos e da finalidade a que se propõem alcançar, devem ser submetidas a regimes diferençados, específicos a cada uma, como determinam as boas regras e principios de interpretação. A modalidade licitatória somente é relevante para a contratação, mas absolutamente irrelevante para as prorrogações iguais e sucessivas, por exemplo. Nesses casos, o novo valor contratual não determina qualquer modalidade licitatória nem deve enquadrar-se na escolhida em função do valor estimado do contrato. Pensar de outro modo seria Inominável equívoco. O novo valor pode, portanto, ser maior e ultrapassar o limite da modalidade licitatória utilizada para a contratação. Esse também é o magistério de IVAN BARBOSA RIGOLIN ao asseverar que "lel atual, que permite, por exemplo, que se contrate serviço continuado por seis meses e que o contrato venha a durar sels anos prorrogado onze vezes por iguais e sucessivos períodos-Jamals iria pretender submeter o valor total desse hipotético contrato as limite da modalidade licitatória A exigência de se manter o somatório do valor do contrato e da prorrogação dentro da modalidade de licitação escolhida para a contratação, não se afeiçoa à letra da lei, pois nada nesse sentido fol prescrita. Também não se amoida ao espirito da lel, preordenado, no caso, a propiciar preços e condições de pagamento mais vantajosas para a Administração Pública. Em razão dessa errónea interprotação restaria reduzidissima a utilização da faculdade de prorrogação dos contratos com fulcro em tais disposições da Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública.

A hipótese de prorogação prevista no inc. Il do art. 57 da Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública é semelhante as arroladas no § 2º desse mesmo artigo, na medida em que ambas as situações não se vinculam à modalidade de licitação determinada pelo valor estimado do contrato. Desde logo, revela-se irrelevante saber se com o acréscimo do valor do contrato em razão do valor da prorrogação, celebrada nos termos do inc. I do art. 57, fol violada a modalidade licitatória dado que não se pode afirmar permitida ou proibida a pretendida dileção contratual, conforme ocorra ou não esse enquadramento vez que a lei não faz tal exigéncia. Se a doutrina não exige para as hipóteses do § 1º do art. 57 essa vinculação, não há razão para ser imposta na hipótese do inc. Il desse mesmo artigo, pois as finalidades desses medidas não se compatibilizam com tal exegese. Em nenhuma dessas hipóteses a Lei lederal das Licitações e Contratos da Administração Pública previu essa vinculação à modalidade citatória escolhida em função de valor estimado do contrato. A lei, em ambas as situações, não só é a mesma, come qualquer exigência nessa direção fol por ela instituida. Destarte, ainda que os limites de modalidade licitatória determinada pelo valor estimado do contrato sejam superados com o valor da prorrogação, esta não só pode ser celebrada como nade obsta que se a tenha por legal" (GASPARINI Diogenes. Prazo e Prorrogação do Contrato de Serviço Contínuo. Fórum de Contratação e Gestão Pública, JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lel de Licitações e Contratos Administrativos. 13. ed. São Paulo. 12.

ultrapassar o exercício financeiro deverá ser considerado o tempo

estimado e o correspondente ao valor total a ser despendido, para

fins de enquadramento na tabela de valores constante do art. 23, da Registro que idêntico entendimento foi adotado por ocasião da

prolação dos Acórdãos 1.482/2005, da 2ª Câmara, e 1.725/2003,

Como já visto, tal entendimento foi albergado por esta Advocacia-

Geral da União na citada Orientação Normativa nº 10/09, não havendo, a meu ver, qualquer óbice à sua extensão para a hipótese prevista na norma do art. 6º do Decreto 6.204/07, que trata, igualmente, de limite de valor aplicável em matéria de licitação. Pelo contrário, a adoção do entendimento defendido pelo Grupo de Trabalho fará manter a coerência com o conteúdo de referida ON/AGU nº 10/09, sedimentando no seio desta instituição o posicionamento de que, em matéria de licitação para contratação de serviços contínuos, prevalece o valor total a ser despendido com a contratação, incluindo-se as possíveis prorrogações, e, não, apenas o valor previsto para o prazo inicial definido no edital do certame. 13.

Importante ressaltar, para fins de análise conjunta pelo Grupo de

Trabalho, que se encontra submetida à análise do Exmo. Sr. Consultor-Geral da União a NOTA DECOR/CGU/AGU N 193/2009-ASN, aprovada, respectivamente, DECOR/CGU/AGU Nº 083/2009-SFT, por meio dos quais é sugerida a revisão da 14.

De todo o exposto, portanto, sugiro, nos termos da fundamentação

retro, seja parcialmente modificado o entendimento adotado na NOTA DECOR/CGU/AGU Nº 356/2008-PCN, adotando-se o posicionamento de que, para fins da licitação exclusiva prevista no art. 6º do Decreto 6.204/07, seja considerado, em se tratando de serviços contínuos, o valor total do contrato, incluindo-se os acréscimos decorrentes das possíveis prorrogações autorizadas pelo inciso II, do JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Contratoção Direto sem Licitação. Brasilia. Brasilia Jurídica: 1997, p. 85.

11.

Mister salientar, ademais, que, conforme bem salientado pelo Grupo de Trabalho no memorando que inaugura os presentes autos, tanto a doutrina de Marçal Justen Filho, quanto a de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, referendam o Outra questão que desperta dúvida envolve os contratos de duração

continuada, que comportam prorrogação. Suponha-se previsão de

modalidade de licitação, mas a prorrogação produzirá superação do

limite previsto para a modalidade. Em tais situações, parece que a melhor alternativa é adotar a modalidade compatível com o valor

correspondente ao prazo total possível de vigência do contrato. Ou seja, adota-se a modalidade adequada ao valor dos sessenta meses.

Isso não significa afirmar que o valor do contrato pactuado por doze meses. São duas questões distintas. O valor do contrato é aquele

correspondente aos doze meses. A modalidade de licitação deriva

fracionamento da mesma, é obrigatório considerar o consumo ou

uso do objeto, ou contratação do serviço, no exercicio financeiro. Em sentido contrário: "Não cabe em razão dessa diferença pretender que o valor do contrato, somado ao valor das prorrogações, fique enquadrado na modalidade licitatória utilizada na abertura do certame. ()

No pertinente à segunda, a lel apenas previu que as prorogações poderiam ser celebradas com vistas a obtenção de preços e condições de pagamento mais vantajosas para a Administração Pública. Se são situações diversas, como isso resta claro dos respectivos dispositivos e da finalidade a que se propõem alcançar, devem ser submetidas a regimes diferençados, específicos a cada uma, como determinam as boas regras e principios de interpretação. A modalidade licitatória somente é relevante para a contratação, mas absolutamente irrelevante para as prorrogações iguais e sucessivas, por exemplo. Nesses casos, o novo valor contratual não determina qualquer modalidade licitatória nem deve enquadrar-se na escolhida em função do valor estimado do contrato. Pensar de outro modo seria Inominável equívoco. O novo valor pode, portanto, ser maior e ultrapassar o limite da modalidade licitatória utilizada para a contratação. Esse também é o magistério de IVAN BARBOSA RIGOLIN ao asseverar que "lel atual, que permite, por exemplo, que se contrate serviço continuado por seis meses e que o contrato venha a durar sels anos prorrogado onze vezes por iguais e sucessivos períodos-Jamals iria pretender submeter o valor total desse hipotético contrato as limite da modalidade licitatória A exigência de se manter o somatório do valor do contrato e da prorrogação dentro da modalidade de licitação escolhida para a contratação, não se afeiçoa à letra da lei, pois nada nesse sentido fol prescrita. Também não se amoida ao espirito da lel, preordenado, no caso, a propiciar preços e condições de pagamento mais vantajosas para a Administração Pública. Em razão dessa errónea interprotação restaria reduzidissima a utilização da faculdade de prorrogação dos contratos com fulcro em tais disposições da Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública.

A hipótese de prorogação prevista no inc. Il do art. 57 da Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública é semelhante as arroladas no § 2º desse mesmo artigo, na medida em que ambas as situações não se vinculam à modalidade de licitação determinada pelo valor estimado do contrato. Desde logo, revela-se irrelevante saber se com o acréscimo do valor do contrato em razão do valor da prorrogação, celebrada nos termos do inc. I do art. 57, fol violada a modalidade licitatória dado que não se pode afirmar permitida ou proibida a pretendida dileção contratual, conforme ocorra ou não esse enquadramento vez que a lei não faz tal exigéncia. Se a doutrina não exige para as hipóteses do § 1º do art. 57 essa vinculação, não há razão para ser imposta na hipótese do inc. Il desse mesmo artigo, pois as finalidades desses medidas não se compatibilizam com tal exegese. Em nenhuma dessas hipóteses a Lei lederal das Licitações e Contratos da Administração Pública previu essa vinculação à modalidade citatória escolhida em função de valor estimado do contrato. A lei, em ambas as situações, não só é a mesma, come qualquer exigência nessa direção fol por ela instituida. Destarte, ainda que os limites de modalidade licitatória determinada pelo valor estimado do contrato sejam superados com o valor da prorrogação, esta não só pode ser celebrada como nade obsta que se a tenha por legal" (GASPARINI Diogenes. Prazo e Prorrogação do Contrato de Serviço Contínuo. Fórum de Contratação e Gestão Pública, JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lel de Licitações e Contratos Administrativos. 13. ed. São Paulo. 12.

ultrapassar o exercício financeiro deverá ser considerado o tempo

estimado e o correspondente ao valor total a ser despendido, para

fins de enquadramento na tabela de valores constante do art. 23, da Registro que idêntico entendimento foi adotado por ocasião da

prolação dos Acórdãos 1.482/2005, da 2ª Câmara, e 1.725/2003,

Como já visto, tal entendimento foi albergado por esta Advocacia-

Geral da União na citada Orientação Normativa nº 10/09, não havendo, a meu ver, qualquer óbice à sua extensão para a hipótese prevista na norma do art. 6º do Decreto 6.204/07, que trata, igualmente, de limite de valor aplicável em matéria de licitação. Pelo contrário, a adoção do entendimento defendido pelo Grupo de Trabalho fará manter a coerência com o conteúdo de referida ON/AGU nº 10/09, sedimentando no seio desta instituição o posicionamento de que, em matéria de licitação para contratação de serviços contínuos, prevalece o valor total a ser despendido com a contratação, incluindo-se as possíveis prorrogações, e, não, apenas o valor previsto para o prazo inicial definido no edital do certame. 13.

Importante ressaltar, para fins de análise conjunta pelo Grupo de

Trabalho, que se encontra submetida à análise do Exmo. Sr. Consultor-Geral da União a NOTA DECOR/CGU/AGU N 193/2009-ASN, aprovada, respectivamente, DECOR/CGU/AGU Nº 083/2009-SFT, por meio dos quais é sugerida a revisão da 14.

De todo o exposto, portanto, sugiro, nos termos da fundamentação

retro, seja parcialmente modificado o entendimento adotado na NOTA DECOR/CGU/AGU Nº 356/2008-PCN, adotando-se o posicionamento de que, para fins da licitação exclusiva prevista no art. 6º do Decreto 6.204/07, seja considerado, em se tratando de serviços contínuos, o valor total do contrato, incluindo-se os acréscimos decorrentes das possíveis prorrogações autorizadas pelo inciso II, do JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Contratoção Direto sem Licitação. Brasilia. Brasilia Jurídica: 1997, p. 85.

11.

Mister salientar, ademais, que, conforme bem salientado pelo Grupo de Trabalho no memorando que inaugura os presentes autos, tanto a doutrina de Marçal Justen Filho, quanto a de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, referendam o Outra questão que desperta dúvida envolve os contratos de duração

continuada, que comportam prorrogação. Suponha-se previsão de

modalidade de licitação, mas a prorrogação produzirá superação do

limite previsto para a modalidade. Em tais situações, parece que a melhor alternativa é adotar a modalidade compatível com o valor

correspondente ao prazo total possível de vigência do contrato. Ou seja, adota-se a modalidade adequada ao valor dos sessenta meses.

Isso não significa afirmar que o valor do contrato pactuado por doze meses. São duas questões distintas. O valor do contrato é aquele

correspondente aos doze meses. A modalidade de licitação deriva

fracionamento da mesma, é obrigatório considerar o consumo ou

uso do objeto, ou contratação do serviço, no exercicio financeiro. Em sentido contrário: "Não cabe em razão dessa diferença pretender que o valor do contrato, somado ao valor das prorrogações, fique enquadrado na modalidade licitatória utilizada na abertura do certame. ()

No pertinente à segunda, a lel apenas previu que as prorogações poderiam ser celebradas com vistas a obtenção de preços e condições de pagamento mais vantajosas para a Administração Pública. Se são situações diversas, como isso resta claro dos respectivos dispositivos e da finalidade a que se propõem alcançar, devem ser submetidas a regimes diferençados, específicos a cada uma, como determinam as boas regras e principios de interpretação. A modalidade licitatória somente é relevante para a contratação, mas absolutamente irrelevante para as prorrogações iguais e sucessivas, por exemplo. Nesses casos, o novo valor contratual não determina qualquer modalidade licitatória nem deve enquadrar-se na escolhida em função do valor estimado do contrato. Pensar de outro modo seria Inominável equívoco. O novo valor pode, portanto, ser maior e ultrapassar o limite da modalidade licitatória utilizada para a contratação. Esse também é o magistério de IVAN BARBOSA RIGOLIN ao asseverar que "lel atual, que permite, por exemplo, que se contrate serviço continuado por seis meses e que o contrato venha a durar sels anos prorrogado onze vezes por iguais e sucessivos períodos-Jamals iria pretender submeter o valor total desse hipotético contrato as limite da modalidade licitatória A exigência de se manter o somatório do valor do contrato e da prorrogação dentro da modalidade de licitação escolhida para a contratação, não se afeiçoa à letra da lei, pois nada nesse sentido fol prescrita. Também não se amoida ao espirito da lel, preordenado, no caso, a propiciar preços e condições de pagamento mais vantajosas para a Administração Pública. Em razão dessa errónea interprotação restaria reduzidissima a utilização da faculdade de prorrogação dos contratos com fulcro em tais disposições da Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública.

A hipótese de prorogação prevista no inc. Il do art. 57 da Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública é semelhante as arroladas no § 2º desse mesmo artigo, na medida em que ambas as situações não se vinculam à modalidade de licitação determinada pelo valor estimado do contrato. Desde logo, revela-se irrelevante saber se com o acréscimo do valor do contrato em razão do valor da prorrogação, celebrada nos termos do inc. I do art. 57, fol violada a modalidade licitatória dado que não se pode afirmar permitida ou proibida a pretendida dileção contratual, conforme ocorra ou não esse enquadramento vez que a lei não faz tal exigéncia. Se a doutrina não exige para as hipóteses do § 1º do art. 57 essa vinculação, não há razão para ser imposta na hipótese do inc. Il desse mesmo artigo, pois as finalidades desses medidas não se compatibilizam com tal exegese. Em nenhuma dessas hipóteses a Lei lederal das Licitações e Contratos da Administração Pública previu essa vinculação à modalidade citatória escolhida em função de valor estimado do contrato. A lei, em ambas as situações, não só é a mesma, come qualquer exigência nessa direção fol por ela instituida. Destarte, ainda que os limites de modalidade licitatória determinada pelo valor estimado do contrato sejam superados com o valor da prorrogação, esta não só pode ser celebrada como nade obsta que se a tenha por legal" (GASPARINI Diogenes. Prazo e Prorrogação do Contrato de Serviço Contínuo. Fórum de Contratação e Gestão Pública, JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lel de Licitações e Contratos Administrativos. 13. ed. São Paulo. 21.

A Secretaria de logística e Tecnologia da Informação do MPOG manifestou-se no seguinte sentido:

"Preliminarmente, informamos que este Secretaria está trabalhando com vistas à alteração dos módulos SICAF CATMAT, em um primeiro momento, para em seguida iniciar a alteração do CATSER, de modo a permitir que os sistemas informatizados de logística pública sejam utilizados como ferramenta de auxílio para a pesquisa em questão. Esclarecemos ainda que o órgão ou entidade contratante è livre para adotar a metodologia que entender mais apropriada para verificar a existência de três fornecedores competitivos enquadrados como MPE's, podendo ainda realizar a licitação exclusiva sem qualquer pesquisa, prevendo no edital que se não ocorrer participação de no mínimo três MPE's a licitação será revogada e republicada em seguida, aberta à participação de todas as empresas. Portanto, consideramos que não existe forma predeterminada para a pesquisa, podendo o órgão adotar a forma que entender mais adequada, justificadamente, dentro de sua autonomia gerencial.

O subitem (b) questiona sobre como deve ser identificada a não vamajosidade para a Administração prevista no inciso II do art. 9°

Entendemos que não é necessário fazer qualquer pesquisa prévia de preços com MPE's, embora o órgão tenha esta faculdade, dentro de sua autonomia gerencial, podendo o órgão ou entidade contratante adotar procedimento similar ao descrito no item 11 desta nota, ou seja, realizar a licitação exclusiva e caso o preço final obtido esteja acima do valor de referência, deve o órgão revogar a licitação para republicá-la logo em seguida aberta à participação de todos os licitantes, MPE's ou não,(-)

O subitem (d) questiona sobre a possibilidade de realização de uma licitação em duas fases, uma exclusiva paca as MPE's e outra aberta, no caso de não comparecimento de van número minimo de 3 MPE's na primeira fase, mas argumenta que o sistema de pregão eletrônico não possibilita a realização de duas sessões públicas.

De fato, o sistema não possibilita a realização de duas sessões públicas para a mesma licitação, mas isto não inviabiliza a adoção de uma nova licitação agora está aberta a todos os interessados, já que o item pode ser cancelado e o edital republicado com a ateração de que a licitação agora está aberta a todos os interessados. Entendemos, inclusive, que esta nova publicação do Edital não precisa passar pela Consultoria Juridica, já que foi aprovado previamente contendo a cláusula de que se não houvesse o comparecimento de um minimo de 3 fornecedores enquadrados como MPE's, a licitação seria reaberta para quaisquer interessados.

O subitem (e) questiona a economicidade da opção por duas licitações, alegando o custo da nova publicação do edital e a necessidade de nova análise pela Consultoria Juridica. Entendemos, contudo pela desnecessidade de uma nova análise do Edital pela Consultoria Jurídica caso o Edital originariamente encaminhado já contivesse a regra prevendo a republicação do Edital e a abertura de uma nova licitação, aberta a todos os interessados, quando do não comparecimento de um mínimo de 3 fornecedores enquadrados como MPE's E como a publicação do extrato do edital no diário oficial não tem um custo elevado, consideramos que a opção pela republicação do Edital não é antieconômica. Consideramos ainda que como não houve qualquer alteração no Edital, mas simplesmente uma reabertura da licitação, conforme regra prevista no próprio instrumento, o órgão pode optar, inclusive, por fazer a nova publicação apenas no Comprasnet, sem a necessidade de nova publicação no Diário Oficial."

23.

Percebe-se da manifestação transcrita, que o MPOG deixou a critério do órgão a aferição da inexistência de três fornecedores. No entanto, defendeu a tese de que essa inexistência restará comprovada quando não comparecem os três licitantes enquadrados como MPE's. No entanto, defendeu a tese de que essa

inexistência restará comprovada quando não comparecem os três licitantes enquadrados como MPE's. Ocorre que, neste caso, se estaria fazendo uma licitação tão somente para comprovar a inexistência de licitantes. Embora de um lado se apresente como uma solução antieconômica, por outro, garante a possibilidade das MPEs participarem do certame licitatório de forma exclusiva, nos termos definidos pela legislação, evitando possíveis questionamentos a respeito da legalidade do procedimento adotado.

24.

No intuito de tomar célere a realização do segundo certame licitatório, caso o primeiro se mostre deserto ou frustrado, o MPOG sugere que no edital de licitação haja previsão no sentido de que se não comparecerem 'tres formeedores competitivos enquadrados como microempresas e empresas de pequeno porte', seja revogado e republicado o edital em seguida possibilitando a participação de toda e qualquer empresa.

25.

Ao que parece, a realização de duas licitações é gestão antieconômica do dinheiro público, no entanto, nem sempre será possível se atestar a inexistência de "Pre fornecedores competitives enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local on regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório" através de uma "pesquisa criteriata do mercado para averiguar se realmente existem MPE aptas a participar da licitação e declare o resultado de tal constatação", nos moldes sugeridos pelo NAJ/ALe NAJ/SP. Sob esse ponto de vista, s.m.j, a melhor solução é deixar a critério do órgão consultivo analisar se os documentos apresentados pela Administração Pública são aptos a comprovar a inexistência de três fornecedores competitivos enquadrados como MPE. Caso contrário, será necessário realizar a licitação exclusiva. É preciso deixar claro que estes documentos de pesquisas realizadas deverão estar nos autos, de maneira a comprovar cabalmente a inexistência de formecedores competitivos, até mesmo para embasar a defesa judicial da União, caso venha a ser questionada em juízo pelo descumprimento do princípio da legalidade no certame licitatório.

f

26.

Posto isto, a licitação exclusiva somente deverá ser realizada se não forem apresentados documentos idôneos a comprovar a inexistência dos três fomecedores, pois caso a inexistência de três fornecedores reste cabalmente comprovada, o certame licitatório não deve se restringir as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.

27.

Igual raciocínio deve ser adotado quando, em razão da complexidade ou peculiaridade do objeto, se restringido o certame somente às Microempresas ou Empresas de Pequeno Porte, resultar em prejuízos à Administração Pública. Isto porque, em, que pese as MPE estarem em grau de desigualdade com as empresas de maior porte, o que justifica o tratamento diferenciado, estas também não possuem a mesma capacidade técnica e estrutura física para atender determinadas demandas da Administração Federal. 28.

Caso não seja possível atestar desde logo a não vantajosidade ou a inexistência de três fomecedores competitivos enquadrados como MPE, deverá ser realizada a licitação exclusiva.

29.

Sendo a licitação exclusiva deserta ou fracassada, quer pelo não

comparecimento de três MPEs competitivas, quer quando restar verificado ao final do procedimento- que o valor ultrapassa o valor estabelecido como referência, deverá ser retirado o caráter exclusivo da licitação e lançado novamente o Edital. Insta salientar que só deve ser realizado tal procedimento se verificada que a causa do insucesso da licitação fora a ausência de Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte ou se restou verificado que o valor ultrapassa o valor estabelecido como referência. Se, contudo, observar-se que realmente não há fornecedores, independente da classificação (microempresa, empresa de pequeno porte ou empresas de grande porte), deverão ser utilizadas as regras gerais de contratação, devendo o administrador decidir pelo relançamento do edital ou pela contratação direta.

30.

Sobre a sugestão do MPOG a respeito da possibilidade de se utilizar um mesmo edital prevendo inicialmente a participação exclusiva de MPE's e, posteriormente, caso não haja o comparecimento de três competidores competitivos preveja a possibilidade de participação de toda e qualquer empresa, entende-se que, na prática, torna-se inviável, em razão das diferenças inerentes à licitação exclusiva e à licitação geral, o que tornaria o edital por demais complexo.

31.

Nesse particular, a sugestão apresentada pelos NAJs melhor atende aos requisitos legais e à celeridade do procedimento. Com efeito, aqueles órgãos consultivos sugerem que sejam enviadas ambas as minutas de edital, para o caso de o primeiro publicado não prosperar o outro, já analisado, ser publicado.

32.

Com relação a interpretação a ser conferida às expressões 'local' e 'regional' o MPOG prestou os seguintes esclarecimentos:

"Na mesma linha, consideramos que o órgão ou entidade contratante tem a prerrogativa de adotar a definição de local ou regional que for mais compatível com a sua realidade, justificadamerue. Em Estados de grande extensão territorial, o termo regional deverá 33.

abranger apenas alguns ou parte de Estados vizinhos. O que deve ser consideradore um limite razoável para a capacidade de fornecimento das MPE's, o que varia conforme cada região é o nivel de desenvolvimento económico local. Portanto, fica o órgão ou entidade contratante livre para adotar, justificadamente, o entendimento de local ou regional que for mais compatível com as suas condições territoriais e groeconômicas. Percebe-se da manifestação transcrita supra que o significado das expressões "local" e "regional" devem ser alcançados no caso concreto. Com efeito, em um país com a extensão territorial do Brasil e com as peculiaridades existentes em cada região somente no caso concreto será possível estabelecer limites razoáveis para tais expressões. Nada obstante, entende-se que a expressão 'local' pode ser entendida como o Município em que se encontra a sede do órgão assessorado. Com relação a expressão 'regional, compete ao órgão ou entidade contratante adotar justificadamente mais compatível com as suas condições territoriais e geoeconômicas.

34.

Por fim, com relação a comprovação de que já ultrapassou os 25% do orçamento disponível para as contratações em cada ano civil, o MPOG, no PARECER/MP/CONJUR/DF/N.° 1126-4.2/2008 entende que: "caberá a cada órgão responsável pelo procedimento licitatório verificar a superação do limite de 25% do orçamento disponível para as contratações em cada ano civil, demonstrando-a da forma como melhor the convier, mediante declaração ou qualquer outro meio suficiente à tal comprovação, o que lhe autorizará a abster-se de malizar o procedimento licitatório exclusive às microempresas e empresas de pequeno porte". Não há, portanto, uma forma exclusiva para preencher o requisito inserto no inciso IV, art. 9º do decreto em comento, bastando declaração escrita ou qualquer outro meio idóneo.

III

35.

Em face do exposto, opina-se no seguinte sentido:

a) A aferição do patamar de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) deve se pautar nas seguintes orientações:

2.1) caso o item seja da mesma espécie, mas possa ser dividido em parcelas, sempre que se demonstre técnica e economicamente viável (art. 5º do Decreto n.º3.931/01), deverá ser levado em conta cada parcela para aferir tal patamar. a 2) caso o item seja composto por componentes de diversas espécies, e se opte por reunir em lotes separados por linha de produto, o patamar deverá ser aferido por linha de produto.

b) No caso dos serviços continuados, o patamar de R$ 80.0000,00 (oitenta mil reais) deve ser aferido pelo período de contratação previsto no edital (12 meses ou mais, respeitado o limite de 60 meses), sem que sejam computadas as possíveis prorrogações, acaso cabíveis.

c) Não há qualquer incompatibilidade do Decreto n.º 6.204/2007, que regulamenta a LC n.º 123/2006, com o ordenamento jurídico brasileiro, razão pela qual deve ser considerado constitucional os artigos relativos ao tratamento favorecido às microempresas, até que haja declaração do Supremo Tribunal Federal em sentido contrário;

d) O Decreto n.º 6.204/2007 encontra-se dentro dos limites do poder regulamentar conferido ao Presidente da República;

e) A aferição da inexistência de três fornecedores competitivos, enquadrados como MPE's, pode ser verificada através da ampla pesquisa de mercado que comprove de maneira cabal a inexistência desses fornecedores ou quando da frustração do certame licitatório exclusivo;

f) A expressão 'local' pode ser interpretada como a correspondente ao Município ao qual se encontra sediado o órgão assessorado.

g) O significado da expressão 'regional deve ser buscado na situação concreta, podendo englobar os Municípios próximos ao Município em que se encontra o órgão assessorado, independentemente de fazer parte do mesmo Estado. A delimitação da região deverá constar no edital e os motivos ensejadores da referida definição deverão estar expressos nos autos;

h) A comprovação da inexistência de vantajosidade pode se dar em momento anterior à licitação exclusiva, quando puder ser atestado de início que, em razão da complexidade ou peculiaridade do objeto, a contratação de MPEs acarreta em prejuízos à Administração Pública. Ou ao final da licitação exclusiva, quando o valor alcançado do foi foi superior supe ao valor de referencia. Neste caso não será possível realizar a contratação;

1) A comprovação de que o órgão ou entidade licitante superou o limite de 25% do orçamento disponível para as contratações em cada ano civil poderá ser feita pelo órgão responsável pelo procedimento licitatório através de declaração ou qualquer outro meio idôneo. À superior consideração de Vossa Senhoria.

Brasília, quinta-feira, 06 de outubro de 2008.

PRISCILA CUNHA DO NASCIMENTO

Advogada da União

Matrícula SIAPE n.° 1557267

Senhor Diretor do DECOR/CGU/AGU,

1. Pondo-me de acordo com os fundamentos e as conclusões da NOTA DECOR/CGU/AGU n.º 356/2008 - PCN, da Advogada da União Priscila Cunha Nascimento, submeto a matéria à consideração de Vossa Senhoria.

1. De acordo.

Brasília, DF, 25 de março de 2009.

SERGIO BOLADO DE FREITAS TAPETY

Advogado da União

Coordenador-Geral/DECOR

2. À consideração do Senhor Consultor-Geral da União.

Brasília, 22 de abril de 2009.

JOÃO FRANCISCO AGUIAR DRUMOND

Consultor da União

Diretor do DECOR/CGU/AGU

DESPACHO DO CONSULTOR-GERAL DA UNIÃO Nº 0537/2012

PROCESSO: 00400.018300/2010-12

ASSUNTO: Solicitação de revisão pontual da NOTA DECOR/CGU/AGU Nº 356/2008- PCN.

1. Em inspeção de rotina verifico expediente pendente de

encaminhamento.

2. Ao mesmo tempo em que aprovo a NOTA Nº 33/2010/GT

1161CGU/AGU, determino o envio dos autos ao Departamento de Orientação e Coordenação de Órgãos Jurídicos/DECOR para providências.

Brasília, 7 de maio de 2012.

ARNALDO SAMPAIO DE MORAES GODOY

Consultor-Geral da União

GRUPO DE TRABALHO

PORTARIA/AGU N° 1161

Unificação de entendimentos e padronização de procedimentos

NOTA N 33/2010/GT-1161/CGU/AGU

PROCESSO N°00400.018300/2010-12

ASSUNTO: solicitação de revisão pontual da NOTA DECOR 356/2008-PCN. Senhor Consultor-Geral da União.

1.

Foi solicitado através do Memorando n° 01/2010 deste Grupo de

Trabalho/Portaria 1161, a revisão pontual da NOTA DECOR/CGU/AGU

356/2008-PCN, que traz considerações acerca do Decreto nº 6.204, de 2007. 2.

A Nota DECOR estabeleceu, entre vários pontos relativos ao

tratamento preferencial as empresas de pequeno porte de que trata a Lei Complementar 123, de 2006, que deve ser realizada licitação exclusiva quando o valor do contrato de serviços continuados for de até R$ 80.000,00, considerado este valor apenas no seu primeiro período de vigência, sem considerar as possíveis prorrogações.

3.

Os autos foram encaminhados ao DECOR, onde emitido o PARECER

97/2010/DECOR/CGU/AGU (fls. 15/21), devidamente aprovado às fls. 21 pelo Diretor do DECOR e às fls. 22 pelo Sr. Consultor-Geral da União, que encareceu a remessa dos autos novamente ao GT.

4.

No âmbito deste Grupo de Trabalho, foi solicitada a juntada do

Memorando 2416/CGU/AGU/2010 que encaminhou ao GT "cópia integral dos autos do processo 46201.002434/2009-25, encarecendo análise e

manifestação, juntamente com o processo n° 00400.018300/2010-12".

5.

Conforme noticiado inicialmente no memorando inaugural, está

sendo proposta revisão da Orientação Normativa n° 10/2009 para que nela sejam incluídas outras duas situações que se amoldam igualmente à situação ali prevista, que é a contabilidade das possíveis prorrogações nos contratos de serviços continuados para fins de escolha da modalidade licitatória convencional bem como para a aferição da necessidade de realização de licitação exclusiva para empresas de pequeno porte.

6.

Havendo a revisão da Nota 356/200 neste ponto, aprovada pelo

Sr. Consultor-Geral da União, passa a mesma a orientar juntamente com a ON que está sendo proposta pelo Grupo de Trabalho a posição consolidada da AGU sobre o tema.

7.

Por outro lado, os autos juntados de nº 00400.019295/2010-65.

trazem a solicitação do NAJ-AL para revisão da ON 10/2009 na sua redação original.

8.

Naqueles autos, juntados por cópia, foi exarada a NOTA

DECOR/CGU/AGU n° 193/2009-ASN, que concluiu que "estando

posicionamento externado pelo Núcleo de Assessoramento Jurídico em Maceió baseado em orientação normativa expedida pelo Advogado-Geral da União plenamente vigente e de observância obrigatória para os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2ª e 17 da Lei Complementar nº 73/1993. Não estando o órgão administrativo assessorado vinculado aos termos da ON 10/2009, pode ela atuar de maneira diversa, desde que fundamentada, assumindo

responsabilidade pela decisão proferida. Finalmente, considerando que os entendimentos adotados por esta Advocacia-Geral da União não gozam de caráter perpétuo nem imutável, bem como os comentários oferecidos nos §§ 9º ao 20 da presente nota, sugere-se que as autoridades competente desta AGU apreciem a necessidade de revisão da Orientação normativa nº 10/2009." 9.

Em razão desta conclusão, foi sugerida a remessa dos autos ao

DEAEX, para apreciação da sugestão de alteração da ON 10/2009.

10.

No que diz respeito especificamente à pertinência da Orientação

Normativa 10/2009 em sua versão original, requer-se autorização para transcrever os argumentos postos na NOTA GT 06/2010 onde questionada a mesma matéria:

A Orientação Normativa/AGU n° 10/2009 ora questionada, tem o

seguinte teor:

NA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO CONTINUO, COM FUNDAMENTO NO

ART. 24, INC. II DA LEI 8.666, DE 1993, O LIMITE MÁXIMO DE R$

8.000(ΟΙΤΟ MIL REAIS) DEVERÁ CONSIDERAR A POSSIBILIDADE DA

DURAÇÃO DO CONTRATO PELO PRAZO DE 60 (SESSENTA) MESES.

Em verdade, o Grupo de Trabalho instituído pela Portaria

1161/2010 está reformulando a ON ora questionada, mas não no

sentido ora pretendido pelo requerente, mas para ampliá-la para

outras situações, mantendo-a para as contratações de pequeno

porte pelos seus próprios fundamentos.

No caso em específico, alega-se que a ON/AGU 10/2009

estaria ferindo os princípios da economicidade, eficiência

legalidade que devem nortear as licitações públicas.

e

Primeiramente, de se ter em mente que a Constituição

Federal determina como regra para as contratações públicas no

art. 37, XXI¹ a licitação. A exceção é a dispensa e a inexigibilidade devidamente regulamentadas na Lei nº 8.666, de 1993.

Não se entende, de forma alguma, afrontado o princípio da

legalidade, tendo em conta que o art. 8º da Lei 8.666/93

determina que a "execução das obras e dos serviços deve

programar-se, sempre, em sua totalidade, previstos seus custos

atual e final e considerados os prazos de sua execução".

e

Ainda, o artigo 23, parágrafo 1º da mesma Lei, veda o

parcelamento sem a necessária comprovação técnica

económica. Exatamente como posto pelo requerente, o Tribunal

de Contas da União condena a prática de fracionamento de

despesas.

Diz o requente textualmente:

Art. 37 (..)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e económica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. шк

"temos que os contratos e fornecimento podem ter a duração

máxima de 12 meses e, embora o parcelamento seja legal,

nesse período não se cogitaria realizar 'n' contratações de

fornecimento do mesmo objeto que ultrapassasse a modalidade

cabível, que no caso em questão seria a DL.

E para os serviços contínuos? A lógica seria a mesma, sob pena

de não se saber quando estaria havendo ou não fracionamento.

Além disso, no caso de contratos de serviço contínuo, reza o

art. 57 da lei 8666/93 a possibilidade de ter a duração até 60

meses, com prorrogações por iguais e sucessivos períodos,

sendo que a duração desses contratos fica adstrita vigência dos

respectivos créditos orçamentários."

Pois bem, efetivamente a lógica para os serviços contínuos

é exatamente a mesma: para saber a modalidade licitatória

convencional (aquelas da Lei 8.666, de 1993) cabível, há que se

planejar a contratação em seu todo, nos termos do entendimento

absolutamente pacificado pelo Tribunal de Contas da União.

independente de ser a contratação inicial de 12 meses:

"(...) Escolha a modalidade de licitação com base nos gastos

estimados para todo o período de vigência do contrato a ser

firmado, consideradas as prorrogações previstas no edital, nos

termos dos arts. 8° e 23 da Lei nº 8.666/1993 (Acórdão

1395/2005, Segunda Câmara).

"(...) Proceda a adequado planejamento das licitações, de modo

a demonstrar, nos autos, que o enquadramento na modalidade

adotada foi precedido de avaliação dos custos totais de sua

conclusão, levando-se em consideração, inclusive, as despesas

decorrentes de prorrogações contratuais, nos termos do art. 57

da Lei nº 8.666/93" (Acórdão nº 90/2004,

Segunda Câmara).

Veja-se que se consideradas as prorrogações (até 60

meses) o valor da contratação determina, por exemplo, a licitação

por tomada de preços, não está autorizada a licitação através de

convite. Caso contrário estar-se-á frente a fracionamento ilícito. O mesmo raciocínio há que se aplicar para as exceções ao

princípio constitucional da licitação, que são as contratações

diretas, mesmo as de pequeno valor.

Ainda, os contratos continuados, se assim definidos pela

Administração porque necessitam deles de forma ininterrupta, são

exceção à regra do caput do art. 57 da Lei 8.666/93. Tais

contratos, conforme já pacificado pela Advocacia-Geral da União,

não estão adstritos ao exercício financeiro (Orientação

Normativa/AGU 01/2009).

Portanto, o Grupo de Trabalho manifesta-se pela

manutenção da ON/AGU 10/2009 quando tratar-se de serviços

continuados, eis que devem ser sempre planejados em sua

totalidade nos termos do art. 8º da Lei de Licitações e Contratos, não cabendo alegar-se violação do princípio da economicidade

pelo simples fato de que existem custos com a licitação e

publicação dos extratos dos instrumentos necessários (contrato e

termos aditivos) na imprensa oficial, o que estaria dispensado se

contratados isoladamente os serviços ano a ano mediante o

procedimento simplificado do art. 24, II, da Lei 8.666/93.

A regra constitucional é pela licitação e não parece licito o

parcelamento de serviço que é prestado de forma contínua para a

Administração em contratos anuais para que sejam ajustados

diretamente, sem licitação, apenas porque de pequeno valor

(considerado para este enquadramento o valor isolado do periodo

de 12 meses), para dispensar-se a licitação e requisito de

publicidade e eficácia.

11.

Nestas condições, o Grupo de Trabalho é pela manutenção da ON

10/2009 bem como recomenda-se a divulgação do Parecer DECOR 97/2010 ora aprovado, porque em absoluta consonância com a Orientação Normativa proposta ao excelentíssimo Advogado-Geral da União

À consideração superior.

MARIANE KUSTER

Coordenadora do Grupo de Trabalho

Portaria/CGU 09/2010

DESPACHO DO CONSULTOR-GERAL DA UNIÃO Nº 0537/2012

PROCESSO: 00400.018300/2010-12

ASSUNTO: Solicitação de revisão pontual da NOTA DECOR/CGU/AGU Nº 356/2008- PCN.

1. Em inspeção de rotina verifico expediente pendente de

encaminhamento.

2. Ao mesmo tempo em que aprovo a NOTA Nº 33/2010/GT

1161CGU/AGU, determino o envio dos autos ao Departamento de Orientação e Coordenação de Órgãos Jurídicos/DECOR para providências.

Brasília, 7 de maio de 2012.

ARNALDO SAMPAIO DE MORAES GODOY

Consultor-Geral da União