PARECER n. 00076/2012/DECOR/CGU/AGU — LEGALIDADE DAS NORMAS CONSTANTES DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 5º E DOS INCISOS IL E 55 DO ART. 8º, DO DECRETO Nº 7.174,...

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO

DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS

PARECER Nº 076/2012/DECOR/CGU/AGU

PROCESSO N° 00441.002661/2010-51

INTERESSADO: Consultoria Jurídica da União no Estado de Minas Gerais

ASSUNTO: Legalidade das normas constantes do parágrafo único do art. 5º e dos incisos II c ss do art. 8º, do Decreto nº 7.174, de 12 de maio de 2010. Senhor Diretor,

DIREITO DE PREFERÊNCIA NAS LICITAÇÕES PARA

CONTRATAÇÃO DE BENS E SERVICOS DE INFORMÁTICA.

LEGALIDADE DO PARAGRAFO ÚNICO DO ART. 5º E DOS

INCISOS II E SS. DO ART. 8º DO DECRETO 7.174/10.

1-o art. 5º do Decreto nº 7.174/2010 velo garantir a

aplicação tanto da preferência prevista na Lei nº

8248/1991, quanto àquela assegurada pela Lei

Complementar nº 123/2010.

II- A hipótese prevista no inciso II do art. 8º do Decreto nº 7174, de 2010, não estaria em conflito com a regra contida no § 2º da Lei nº 8248, de 1991, porquanto tal qual

previsto no § 1º da LC nº 123, de 2006, embora se refira a empate, no sentido de equivalència de preços, utilizam-se do empate ficto, para fins de melhor atendimento da

norma.

1. Cuidam os autos de pedido formulado pelo então Núcleo de Assessoramento Jurídico em Belo Horizonte MG, atual, Consultoria Jurídica da União no Estado de Minas Gerais, para uniformização de entendimento quanto à suposta ilegalidade das normas constantes do parágrafo único do art. 5º e dos incisos II e ss do art. 8º, do Decreto nº 7.174, de 2010.

2. Inicialmente é preciso esclarecer que para apreciação do pedido em destaque foi necessário solicitar, por mais de uma vez, manifestação da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação SLTI/MPOG e da Consultoria Jurídica junto ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, uma vez que as respostas preliminares apresentadas não abordaram especificamente a questão dos autos. Ultimada a instrução do processo, veriticou-se que releridos órgão, em síntese, se posicionaram no sentido da legalidade de tais normas.

3. É o breve relatório, manifesto-me.

4. Conforme visto o questionamento diz respeito à validade de regras contidas no Decreto nº 7.174, de 2010, que trata da regulamentação da "contratação de bens e serviços de informática e automação pela administração pública federal, direta ou indireta, pelas fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público e pelas demais organizações sob a controle direto ou indireto da União".

5. Quanto à suposta ilegalidade do parágrafo único do arl. 5º do Decreto nº 7.174, de 2010, sustentou a CJU/MG que "a Lei Complementar nº 123/06 concedeu às micro empresas e empresas de pequeno porte o direito, em licitações públicas, de serem convocadas para apresentar proposta de preço inferior aquela considerada vencedora dom certame, quando ofertaren lance (ou proposta) final superior até 5º (cinco por cento) da proposta vencedora", com isso, entende que a criação de privilégios somente poderá ocorrer por lei.

6. Sobre isso enfatizou a CONJUR/MP:

7. "o art. 5º do Decreto nº 7.174/2010 veio garantir a aplicação tanto da preferência prevista na Lei nº 8248/1991, quanto àquela assegurada pela Lei Complementar nº 123/2010"

8. Entendo, salvo melhor juízo, que assiste razão à CONJUR/MP. Eis o que disciplina o parágrafo único do art. 5º do Decreto nº 7.174, de 2010: Arl. 5ª Será assegurada preferência na contratação, nos termos do disposto no art 3" da Lei nº 8.248, de 1991, para fornecedores de bens e serviços, observada a seguinte ordem:

1 - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o Processo Produtivo Básico (PPB), na forma definida pelo Poder Executivo Federal; II- bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; e

III - bens e serviços produzidos de acordo com o PPB, na forma definida pelo Poder Executivo Federal.

Parágrafo único. As microempresas e empresas de pequeno porte que atendam ao disposto nos incisos do caput terão prioridade no exercício do direito de preferència em relação às médias e grandes empresas enquadradas no mesmo inciso.

9. De fato, há comando constitucional expresso, no sentido de que seja dado tratamento favorecido às empresas de pequeno porte. Vejamos:

Art. 170. A ordem económica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princíplos:

[...]

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as lels brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação da EC 06/1995)

10. Ademais, a própria regra do art. 47 da LC nº 123, de 2006, prevê:

Art. 47, Nas contratações públicas da Unlão, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento económico e social no ámbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o Incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente.

Com efeito, se a própria LC 123, de 2006, prevê a possibilidade de ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as micro empresas e empresas de pequeno porte em outras hipóteses, a regra contida no parágrafo único do art. 5º do Decreto nº 7.174, de 2010, portanto, não estaria a exorbitá-la, conforme aventado.

11. Sobre o assunto, convém destacar o seguinte o julgado extraído do repertório jurisprudencial do Tribunal de Contas da União, onde há referência a respeito da aplicabilidade do mencionado artigo:

"Representação formulada em razão de possíveis irregularidades comelidas pela Companhia de Pesquisa de Recursos Minerais (CPRM) na condução do Pregão m Eletrônico 0081/Serafi-RJ/2011, cujo objeto é o registro de preços para aquisições futuras de microcomputadores e notebooks. Caso de necessária previsão de procedimentos no certame para garantir a possibilidade de exercício de preferência por parte de fornecedores de bens e serviços de informática com tecnologia desenvolvida no País elou produzidos de acordo com o Processo Produtivo Básico - PPB]

[ACÓRDÃO]

9.3. alertar a Companhia de Pesquisa de Recursos Minerais (CPRM), para que, em futuras licitações, não ocorra a inobservância, a exemplo da condução do Pregão Eletrônico

[...]

n.

0081/Serali-RJ/2011:

9.3.2. dos arts, 5º e 8º do Decreto 7.174/2011, em virtude da não previsão de procedimentos no certame para garantir a possibilidade de exercício de preferência por parte de formecedores de bens e serviços de informática com tecnologia desenvolvida no País e/ou produzidos de acordo com o Processo Produtivo Básico - PPB;

[RELATÓRIO]

3.12 O teor da Impugnação administrativa apresentada à CPRM (peça 1, p. 3), assim como da representação ora analisada no âmbito do TCU (peça 1, p. 1-2), versa sobre o descumprimento do artigo 5º do Decreto 7.174/2010, uma vez que a estatal não teria folto constar do instrumento convocatório previsão para o exercicio de preferência para fornecedores de bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e/ou produzidos

de

acordo

com

produtivo processo 0

básico

(PPB).

Análise

b.2)

3.13 Cabe, inicialmente, destacar que o Decreto 7.174/2010, que regulamenta a artigo

contratação de bens e serviços de informática e autornação pela administração pública Tederal,

dispõe

que:

Art. 10 As contratações de bens e serviços de informática e automação pelos órgãos e em

seu

entidades da administração pública federal, direta e indireta, pelas fundações Instituidas e mantidas pelo Poder Público e pelas demais organizações sob o controle direto au indireto da União, serão realizadas conforme o disciplinado neste Decreto, assegurada a atribuição das preferèncias previstas no art. 3º da Lei no 8.248, de 23 de Outubro de 1991, e na Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006. 3.14 Assim, resta evidente a sua aplicabilidade às aquisições de bens e serviços de informática promovidas pela CPRM, uma vez que se trata de estatal cujo controle é exercida

diretamente

pela

União.

[...]

12.

3.17 Assim, do teor do referida decreto fica claro que os instrumentos convocatórios para aquisição de bens e serviços de Informática e automação devem conter cláusulas e previsões de procedimentos que garantam a observância do exercício de preferência por parte de fornecedores de produtos com tecnologia desenvolvida no País ciou produzidos de acordo com o Processo Produtivo Básico (PPB), nos termos dos artigos [...]

80.

3.30 Pelo exposto, Julga-se que a representação deve ser considerada procedente. Contudo, reputa-se suficiente propor, nos termos da Portaria-Segecex 13/2011, que seja dada ciência à CPRM acerca da Inobservância, na condução do Pregão Eletrônico n. 0081/Serafi-RJ/2011, dos artigos 12 do Decreto 3.555/2000 e 18 do Decreto 5.450/2005, em face do não conhecimento, por intempestividade, da impugnação interposta pela empresa Primeiro Time Informática Ltda, e dos artigos 5º e 6º do Decreto 7.174/2011, em face da não previsão de procedimentos no certame para garantir a possibilidade de exercício de preferência por parte de fornecedores de bens e serviços de informática com tecnologia desenvolvida no País e/ou produzidos de acordo com Processo Produtivo Básico (PPB)". (AC-2167-34/11-P Sessão: 17/08/11 Grupo: II Classe: VII Relator: Ministro RAIMUNDO CARREIRO Fiscalização)

Por fim, em relação aos incisos II e seguintes do art. 8º do Decreto nº 7.174, de 2010, sustenta a CJU/MG que "o Decreto mistura o critério de desempate previsto no art. 3º da Lei nº 8248/91 com o direito de dar o último lance concedido pela LC nº 123/06".

13. Na sequência destacou: "Observe-se que o critério de desempate previsto no Decreto somente pode ser aplicado quando houver efetivo empate, que significa, nos termos do art. 3º, § 2º da Lei nº 8248/91, condições equivalentes de prazo de entrega, suporte de serviços, qualidade, padronização, compatibilidade e especificação de desempenho e preço". Portanto, empate é somente quando duas ou mais empresas ofertarem o mesmo preço".

14. Sobre isso, informou a SLTI/MPOG: "Considera-se que a margem de 10% (dez por cento) corresponde a condições de preço semelhante, e, portanto, caso não houvesse tal margem, e se o empate tivesse que ser rigorosamente igual, a preferência prevista restaria letra morta, sem a real efetividade de tal legislação".

15. Filio-me ao entendimento esboçado pela SLTI/MPOG. Eis o que dispõeт о Decreto nº 7.174, de 2010 e a Lei nº 8248, de 1991:

Decreto nº 7.174, de 2010

Art. Bº O exercício do direito de preferência disposto neste Decrelo será concedido após o encerramento da fase de apresentação das propostas ou lances, observando se os seguintes procedimentos, sucessivamente:

1- aplicação das regras de preferência para as microempresas e empresas de pequeno porte dispostas no Capitulo V da Lei Complementar nº 123, de 2006, quando for o caso:

II - aplicação das regras de preferência previstas no art. 5º, com a classificação dos Icitantes cujas propostas finais estejam siluadas até dez por cento acima da melhor proposta válida, conforme o critério de julgamento, para a comprovação e o exercício do direito de preferência;

III - convocação dos licitantes classificados que estejam enquadrados no inciso I do art. 5ª, na ordem de classificação, para que possam oferecer nova proposta ou novo lance para igualar ou superar a melhor proposta válida, caso em que será declarado vencedor do certame;

IV- caso a preferência não seja exercida na forma da inciso III, por qualquer motivo. serão convocadas as empresas classificadas que estejam enquadradas no incisa II do art. 55, na ordem de classificação, para a comprovação e o exercício do direito de preferência, aplicando-se a mesma regra para o inciso III do art. 5º, caso esse direito não seja exercido; e

V-caso nenhuma empresa classificada venha a exercer o direito de preferência, observar-se-ão as regras usuais de classificação e julgamento previstas na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e na Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002.

§ 1º No caso de empate de preços entre licitantes que se encontrem na mesma ordem de classificação, proceder-se-á ao sortelo para escolha do que primeiro poderá ofertar nova proposta.

§ 22 Nas licitações do tipo técnica e preço, a nova proposta será exclusivamente em relação ao preço e deverá ser suficiente para que o licitante obtenha os pontos necessários para igualar ou superar a pontuação final obtida pela proposta mals bem classificada.

§ 3º Para o exercício do direito de preferência, os fomecedores dos bens e serviços de Informática e automação deverão apresentar, junto com a documentação necessária à habilitação, declaração, sob as penas da lei, de que atendem aos requisitos legais para a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte, se for o caso, bem como a comprovação de que atendem aos requisitos estabelecidos nos incisos I, lell do art. 5º.

§ 4º Nas licitações na modalidade de pregão, a declaração a que se refere o93 deverá ser apresentada no momento da apresentação da proposta.

§ 5º Nas licitações do tipo técnica e preço, os licitantes cujas propostas não tenham obtido a pontuação técnica mínima exigida não poderão exercer a preferência.or Lei nº 8248, de 1991

Art. 3º Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta ou indirela, as fundações instituidas e mantidas pelo Poder Público e as demais organizações sob o controle direto ou indirelo da União darão preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação, observada a seguinte ordem, a: (Redação dada pela Lei nº 10.176, de 2001)

1- bens e serviços com tecnologia desenvolvida no Pais: (Redação dada pela Lei nº 10.176, de 2001)

II - bens e serviços produzidas de acordo com processo produtivo básico, na forma a ser definida pela Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 10.176. de 2001)

§ 1º Revogado. (Redação dada pela Lei nº 10.176, de 2001)

§ 2º Para o exercício desta preferência, levar-se-ão em conta condições equivalentes de prazo de entrega, suporte de serviços, qualidade, padronização, compalibilidade e especificação de desempenho e preço. (Redação dada pela Lei nº 10.176, de 2001)

16. Do exposto, pode-se inferir o entendimento de que será utilizada a regra contida no inciso I, do art. 8º do Decreto nº 7174, de 2010, quando houver propostas de médias e grandes empresas.

17. Não havendo a participação de médias e grandes empresas, passa-se então aos critérios contidos nos incisos II e seguintes, de modo a escolher, de acordo com os critérios firmados, inclusive em relação ao preço, aquela que atenda ao disposto na Lei nº 8.248, de 1991.

18. A hipótese prevista no inciso Il do art. 8º do Decreto nº 7174, de 2010, portanto, a meu ver, não estaria em conflito com a regra contida no § 2º da Lei nº 8248, de 1991, porquanto tal qual previsto no § 1º da LC nº 123, de 2006, embora se refira a empate, no sentido de equivalência de preços, utilizam-se do empate ficto, para fins de melhor atendimento da norma, em razão da improvável existência de mais de uma proposta com o idêntico valor. Parece-me também ser esse o escopo da norma contida no inciso I, do art. 8º do Decreto nº 7174, de 2010.

19. Sobre a aplicabilidade da regra contida no art. 8º do Decreto nº 7174, de 2010, destaque-se o seguinte julgado do Tribunal de Contas da União: "Representação. Licitação. Direito de Preferência. Direlto de preferência é concedido primeiramente às ME/EPP e depois é que se aplicam as regras da Lel 8.246/91] [VOTO]

No tocante à preferência de microempresas e empresas de pequeno porte (ME/EPP). ilens 6.8 a 6.8.2 do edital, é indevido a questionamento da representante, haja visla que o edital disciplinou tal prerrogativa à luz do Capítulo V da Lei Complementar nº 123/2006.

Quanto à alegada falta de regra para o exercício do direito de preferência dos produtos nacionais no processo licitatório, assiste razão à representante. O objeto do pregão trata, de fato, de prestação de serviço correspondente à disponibilização de gerador e no-break, acrescidos das atividades necessárias para assegurar o regular funcionamento dos equipamentos, Lornando obrigatória a preferência descrila no art.

Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.

1º Entende-se por empale aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.

§2º Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1º deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.

3°

da

Lei

по

8.248/91.

Todavia, como bem anotado pela Unidade técnica, nos termos do art. Bº do Decreto nº 7.174/2010, o exercício do direita de preferência será concedido, em primeiro lugar, para as ME/EPP dispostas no supramencionado Capítulo V da Lel Complementar nº 123/2006 (inciso I). Apenas depois é que se aplicam as regras de preferência nos termos do disposto no art. 3º da Lei nº 8.248/91, quando existirem fornecedores de bens e serviços com tecnologia desenvolvida no país cuja proposta seja até 10% acima da

RTA

proposta válida

(incisos

1,

IV).

melhor

[ACÓRDÃO]

9.3. No mérito, considerar parcialmente procedente a representação formulada por Comércio

Serviços de Assistência

Técnica

Ltda;

9.4. Alertar o Serpro Reglonal São Paulo quanto às seguintes impropriedades:

9.4.1. falta de regras no edital do pregão eletrônico nº 954/2010 para o exercício do direito de preferência dos produtos nacionais, decorrente do descumprimento do art. 3º da Lei nº 8.248/91 e do art. 8°. Incisos II, III e IV. do Decreto nº 7.174/2010. conforme tratado nos itens 13 a 22 da instrução fis. 76/80 e na voto deste Acórdão; (AC 4056-23/10-1; Sessão: 06/07/10 Grupo: II Classe: VI Relator: Ministro WALTON ALENCAR RODRIGUES - Fiscalização)

20. Ante o exposto, em consonância com o entendimento apresentado pela SLTI/MP e pela CONJUR/MP, parecem-me, salvo melhor juizo, que não padecem de ilegalidade as normas constantes do parágrafo único do art. 5º e dos incisos Il e ss do art. 8º, do Decreto nº 7.174, de 2010.

21. Ultimada a aprovação da matéria, recomenda-se a cientificação da CJU/MG e da CONJUR/MP, do entendimento que vier a ser adotado.

À consideração superior.

Brasília, 19 de abril de 2012.

Márcia Certina Novias Lahamo

Márcia Cristina Novais Labança

Advogada da União

Coordenadora-Geral de Orientação do DECOR/CGU/AGU