PARECER N° 034/2011/DECOR/CGU/AGU — CONSULTA ACERCA DA APLICABILIDADE DO DECRETO N Q 7.446, DE I Q MARÇO DE 2011.

A FEDERAJIVA CO BRASI

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO

DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS

PARECER Nº 034/2011/DECOR/CGU/AGU

PROCESSO Nº 00400.004656/2011-50

INTERESSADO: Consultoria Jurídica da União no Estado do Rio de Janeiro

ASSUNTO: Consulta acerca da aplicabilidade do Decreto nº 7.446, de 1º março de 2011. CONSULTA. ART. 5º DO DECRETO № 7.446, DE 1º DE MARÇO DE

2011. RESTRIÇÕES DE DESPESAS PÚBLICAS EM 2011.

SUSPENSÃO DE NOVAS CONTRATAÇÕES. PORTARIA № 54, DE

15 DE ABRIL DE 2011. CONTROLE PRÉVIO DE LEGALIDADE DOS

PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS EM CURSO.

I - Possibilidade ou não de realização de controle prévio de legalidade dos procedimentos licitatórios nos casos em que foram suspensas as novas contratações. Possibilidade.

Contratação condicionada à autorização do MPOG.

11 Medida salutar. Proporcionará ao Ministério melhores

condições de avaliar efetivamente a necessidade do

afastamento da aplicação do mencionado Decreto. Agilidade no procedimento.

1.

Senhor Diretor,

Por meio de mensagem eletrônica, a Sra. Coordenadora-Geral da Consultoria Jurídica da União no Estado do Rio de Janeiro formulou consulta a este Departamento de Orientação e Coordenação de Órgãos Jurídicos - DECOR acerca da aplicação do Decreto nº 7.446, de 1º de março de 2011, que impôs restrições às realizações de despesas públicas no exercício de 2011.

2.

Em síntese, destacou que está enfrentando dificuldade naquele órgão jurídico, porquanto estariam os Advogados da União se recusando a analisar os procedimentos licitatórios, alegando que as licitações também estariam suspensas. Assim sendo, pretende seja esclarecido se é possível a análise de licitação nos casos em que foram suspensas as novas contratações, a teor do art. 5º do mencionado Decreto, sobretudo em relação às situações de emergência/urgência.

3.

Visando subsidiar a análise, foi solicitada manifestação da Consultoria Jurídica do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, fl. 05. Todavia, até o presente momento não foi encaminhada a resposta.

4.

Destaque-se que foram carreadas aos autos manifestações exaradas pelas Consultorias Jurídicas da União no Estado do Rio Grande do Sul e no município de São José dos Campos-SP, extraídas da lista de discussão de que participam todos os Coordenadores- Gerais e Substitutos das Consultorias Jurídicas da União nos Estados, de modo a subsidiar o presente exame.

5.

Neste sentido, diante da necessidade de apreciação urgente do referido questionamento, passa-se a análise.

6.

Inicialmente, cumpre asseverar que o Decreto nº 7.446, de 2011, foi editado com o fim de restringir a realização de determinadas despesas públicas no exercício de

2011. Partindo disso, restaram suspensas as contratações relacionadas aos seguintes bens e serviços:

Art. 5º Fica suspensa a realização de novas contratações relacionadas a:

I - locação de imóveis;

II - aquisição de imóveis;

III - reformas de bens imóveis;

IV - aquisição de veículos;

V - locação de veículos; e

VI - locação de máquinas e equipamentos.

§ 1º Não se aplica a suspensão prevista no caput em relação aos incisos I, V e VI, quando se tratar de:

1 - prorrogação contratual; e

II - substituição contratual, limitada ao valor da despesa do contrato substituído.

§ 2º Não se aplica a suspensão prevista no caput em relação ao inciso IV, quando se tratar da aquisição de veículos de serviços especiais, definidos na forma do art. 7º do Decreto nº 6.403, de 17 de março de 2008.

§ 3º O Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão! poderá autorizar a realização de novas contratações elencadas neste artigo, mediante solicitação justificada do órgão interessado. 7.

Vê-se, pois, que a própria regra que restringiu a contratação de determinados bens e serviços elencou algumas exceções. Para os demais casos, condicionou a contratação à autorização do Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão. 8.

Pois bem. A dúvida posta a apreciação diz respeito à possibilidade ou não de exame dos procedimentos licitatórios em curso, cujo objeto seja alvo da referida suspensão. Ou seja, quer-se esclarecer se os procedimentos licitatórios também estariam suspensos. 9.

Prima facie, não se vislumbra a impossibilidade de apreciação das licitações em curso, que envolvam as contratações ora suspensas. Primeiro, o mencionado Decreto veda expressamente a realização de novas contratações, que, em suma, não se confunde com o procedimento licitatório. Enquanto este último visa a instrumentalização, a formalização para a realização de um interesse da Administração, o primeiro consiste na própria concretização desse objetivo, é o momento em que efetivamente haverá a assunção de obrigações por parte da Administração.

10.

Sobre o assunto destaque-se o entendimento proferido pela Coordenadora- Geral da CJU/RJ: "as licitações não estão suspensas, podendo haver a análise de mérito dos processos, cabendo aos Advogados apenas alertarem às autoridades sobre a condicionante de que deve haver a solicitação com justificativa para o MPOG, cabendo àquele órgão autorizar ou não a formalização da contratação".

11.

Na mesma linha manifestou-se a CJU/SJC: "entendo que tal fato não impede o normal seguimento dos processos licitatórios durante a fase interna, haja vista a inexistência, até então, de assunção de obrigação no sentido de efetuar-se despesa à conta do orçamento público."

12.

Corroborando essa asserção, convém destacar o disposto na recente Portaria MP nº 54, de 15 de abril de 2011, editada para complementar o mencionado Decreto. Mais uma vez, ressaltou que a suspensão alcança somente a contratação. Eis o regramento:

Art. 7º As normas do art. 5º do Decreto nº 7.446, de 2011, aplicam-se às licitações em andamento cujos contratos não tenham sido assinados até 1º de março de 2011, data de sua publicação.

13.

Além disso, se observarmos as informações contidas nos Anexos da referida Portaria, exigidos para fins de subsidiar o pedido de autorização a ser submetido ao Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, verificaremos, que, em síntese, coincidem com alguns dos requisitos exigidos para a deflagração do procedimento licitatório. Vejamos: Reformas de bens imóveis

1 - identificação da unidade solicitante;

II - montante do pedido;

III - justificativa (sempre vincular às programações orçamentárias); IV- natureza da despesa detalhada;

V - indicação do tipo de reforma a ser executada (despesas correntes ou de capital);

VI - identificação do imóvel que se pretende reformar (propriedade, localização, metragem e custo unitário da reforma).

14.

Eis o que determina o parágrafo segundo do art. 7º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 acerca da licitação para execução de obras:

Art. 7º As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:

§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando: 1- houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório;

II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários;

III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;

15.

No que concerne à aquisição de bens, também é possível identificar essa coincidência. Vejamos:

Aquisição de veículos

I - identificação da unidade solicitante;

II - montante do pedido;

III - justificativa, observados os artigos 26 a 31 da IN/SLTI/MP/Nº 3, de 15/5/2008 (sempre vincular às programações orçamentárias);

IV - natureza da despesa detalhada;

V - identificação dos veículos a serem adquiridos (quantidade, modelo, valor unitário e destinação); e

VI - identificação, se for o caso, da redução de gasto em razão da aquisição do veículo pretendido.

16.

Eis o que disciplina a Lei nº 8.666, de 1993 acerca da aquisição de bens:

Art. 14. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhes tiver dado causa.

Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: (Regulamento)

I - atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas;

II - ser processadas através de sistema de registro de preços;

III - submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado;

IV- ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade;

V - balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública

§ 7º Nas compras deverão ser observadas, ainda:

1- a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca;

II - a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação;

III - as condições de guarda e armazenamento que não permitam a deterioração do material.

17.

Ora, se tais requisitos correspondem, grosso modo, àqueles exigidos para a deflagração do procedimento licitatório, não haveria prejuízo para a Administração Pública a realização do controle prévio de legalidade desses atos. Ao contrário, essa medida se mostra salutar e atende ao princípio da eficiência, na medida em que proporcionará ao Ministério melhores condições de avaliar efetivamente a necessidade do afastamento da aplicação do mencionado Decreto, além é claro, de importar em agilidade no procedimento. 18.

No que concerne às situações de urgência/emergência, foi publicada hoje a Portaria nº 118, de 30 de maio de 2011, complementando a Portaria nº 54, de 2011:

Art. 11 Ficam autorizadas as contratações previstas no art. 5º do Decreto nº 7.446, de 1º de março de 2011, quando os casos de necessidade inadiável se enquadrarem nas hipóteses previstas no inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. 19.

Ante o exposto, é possível concluir, salvo melhor juízo, que:

a) não se vislumbra a impossibilidade de controle prévio da legalidade dos procedimentos licitatórios em curso, que envolvam as contratações ora suspensas por força do art. 5º do Decreto nº 7.446, de 2011. Ao revés, se mostra medida salutar, porquanto proporcionará ao Ministério melhores condições de avaliar efetivamente a necessidade do afastamento da aplicação do mencionado Decreto, além é claro, de importar em agilidade no procedimento. 20.

Em sendo aprovada a presente manifestação, destaque-se para a necessidade de cientificar os órgãos jurídicos consultivos.

À consideração superior.

Mária Cristina Novais Sabanca

Márcia Cristina Novais Labanca

Advogada da União

Brasília, 1º de junho de 2011.

Coordenadora-Geral de Orientação do DECOR/CGU/AGU

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Sergio Eduardo de Freitas Tapety

Diretor do DECOR/CGU/AGU