DECOR PARECER N. 00046/2016/DECOR/CGU/AGU - REPACTUAÇÃO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EM DECORRÊNCIA DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO DE ONEROSIDADE TRIB

DECOR PARECER N. 00046/2016/DECOR/CGU/AGU

ASSUNTO:

REPACTUAÇÃO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EM DECORRÊNCIA DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO DE ONEROSIDADE TRIBUTÁRIA, APÓS APLICAÇÃO DO FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO.

EMENTA:

DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. REPERCUSSÕES TRIBUTÁRIAS. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO – FAP. DIMINUIÇÃO DOS ENCARGOS CONTRATUAIS PARA A QUAL CONCORRE A CONTRATADA. POSSIBILIDADE DE REPACTUAÇÃO CONTRATUAL EM FAVOR DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUMENTO DOS CUSTOS CONTRATUAIS PARA O QUAL CONCORRE A CONTRATADA. IMPOSSIBILIDADE DE REPACTUAÇÃO CONTRATUAL EM FAVOR DA CONTRATADA. ,1. A CONTROVÉRSIA CINGE-SE À ANALISE DAS CONSEQUÊNCIAS DA DIMINUIÇÃO DOS ENCARGOS TRIBUTÁRIOS SOBRE OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EM DECORRÊNCIA DA APLICAÇÃO DO FAP (FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO). MAIS ESPECIFICAMENTE, ACERCA DA (IM)POSSIBILIDADE DE REPACTUAÇÃO CONTRATUAL EM FAVOR DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, EM QUE PESE A SOCIEDADE EMPRESÁRIA TER PROMOVIDO MAIOR PREVENÇÃO NO ÂMBITO DA SEGURANÇA NO TRABALHO.,2. O PONTO GUARDA LIGAÇÃO, DE FORMA SEMELHANTE, COM AS IMPLICAÇÕES PROVENIENTES DE AUMENTO DOS ÔNUS TRIBUTÁRIOS - EM DECORRÊNCIA DO FAP, CUJO ENTENDIMENTO DO DECOR/CGU, NO PARECER Nº 150/2010/DECOR/CGU/AGU, FOI NO SENTIDO DE NÃO CONSTITUIR CAUSA APTA A VIABILIZAR A APLICAÇÃO DA REVISÃO EM FAVOR DO PARTICULAR CONTRATADO. EMBORA NÃO SE TENHA TRATADO DE REPACTUAÇÃO, A PREMISSA DE QUE A MAJORAÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO TRIBUTÁRIA, MEDIANTE A APLICAÇÃO DO FAP, DEPENDE PREDOMINANTEMENTE DO COMPORTAMENTO VOLUNTÁRIO DO EMPREGADOR, APLICA-SE AO PRESENTE CASO.,3. TANTO NAS HIPÓTESES DE DIMINUIÇÃO, QUANTO DE AUMENTO, O COMPORTAMENTO E A ATUAÇÃO DO CONTRATADO SÃO DECISIVOS PARA FINS DE DETERMINAÇÃO DO FAP E DO RESPECTIVO ÔNUS TRIBUTÁRIO. QUANDO HÁ AUMENTO DOS CUSTOS, A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA TEM DEFENDIDO A IMPOSSIBILIDADE DE ACOLHER A PRETENSÃO DO PARTICULAR DE REPACTUAÇÃO (OU ATÉ MESMO DE REVISÃO), VEZ QUE ALÉM DE DEPENDER DE SEU COMPORTAMENTO (QUE NÃO PODE SER CONTRADITÓRIO), A RAZÃO DE SER DO FAP É JUSTAMENTE ESTIMULAR A ADOÇÃO DE MEDIDAS QUE REDUZAM OS ACIDENTES DE TRABALHO, ENTRE OUTROS FUNDAMENTOS QUE PODEM SER APLICADOS. PARA O TRIBUNAL DE CONTAS, CONSTATADA A DIMINUIÇÃO DOS CUSTOS NA EXECUÇÃO CONTRATUAL, É IMPERIOSA A REPACTUAÇÃO DO PREÇO EM FAVOR DA ADMINISTRAÇÃO.,4. A FUNÇÃO EXTRAFISCAL TRIBUTÁRIA, APLICADA PELO ESTADO-LEGISLADOR AO CONSIDERAR O FAP PARA FINS DE DETERMINAÇÃO DA ALÍQUOTA TRIBUTÁRIA, NÃO PODE SER ELASTECIDA PELO ESTADO-ADMINISTRADOR PARA QUE SE ESTIPULEM BENEFÍCIOS OU INCENTIVOS, AINDA QUE DE FORMA INDIRETA, EM FAVOR DO PARTICULAR. A EXTRAFISCALIDADE PODE ABARCAR DIVERSOS ASPECTOS, CUJAS DEFINIÇÕES E AVALIAÇÕES ACERCA DAS CONSEQUÊNCIAS ESTÃO INSERTAS NA POLÍTICA TRIBUTÁRIA EXTRAFISCAL, PERTENCENTE À LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. ASSIM, A INTERPRETAÇÃO DOS INSTITUTOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO NÃO PODE VIABILIZAR A AMPLIAÇÃO DAS FUNÇÕES EXTRAFISCAIS, QUE SE CORRELACIONAM COM O REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO.,5. A ADOÇÃO DE BOAS MEDIDAS, RELACIONADAS À PREVENÇÃO ACIDENTÁRIA, DE MODO A REDUZIR O ÔNUS TRIBUTÁRIO, CONTINUAM SENDO ESTIMULADAS MESMO QUANDO, VISLUMBRADA A DIMINUIÇÃO DOS CUSTOS CONTRATUAIS, OCASIONEM A REPACTUAÇÃO EM FAVOR DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ISSO É POSSÍVEL PORQUE A DIMINUIÇÃO DOS RESPECTIVOS ÔNUS TRIBUTÁRIOS - SOBRE O PARTICULAR, À LUZ DO REGIME JURÍDICO TRIBUTÁRIO E DA POLÍTICA TRIBUTÁRIA EXTRAFISCAL, NÃO PRECISA SER SENTIDA NOS CONTRATOS EM ANDAMENTO, SENDO SUFICIENTE A APLICAÇÃO DOS BENEFÍCIOS DA EXTRAFISCALIDADE (V.G. REDUÇÃO NA ESTIMATIVA DOS CUSTOS) EM CONTRATAÇÕES POSTERIORES. ALÉM DISSO, A PIORA OU A MERA MANUTENÇÃO DE DESEMPENHO NEGATIVO NA ESFERA ACIDENTÁRIA, OCASIONAM OS EFEITOS NEGATIVOS DA MAJORAÇÃO OU DA PERSISTÊNCIA DA CARGA TRIBUTÁRIA ONEROSA, SENDO BASTANTE PARA CONSUBSTANCIAR FORMA DE PRESSÃO QUE IMPULSIONE A ADOÇÃO OU MODIFICAÇÃO VOLUNTÁRIA DE COMPORTAMENTO, MESMO QUANDO HÁ REPACTUAÇÃO EM PROVEITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.,7. EM SE TRATANDO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ONDE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONSTA COMO PARTE, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM ISONOMIA PERFEITA, POIS TODOS AS AVENÇAS CELEBRADAS SOFREM AS DERROGAÇÕES PRÓPRIAS DAS NORMAS PUBLICISTAS, MESMO OS PACTOS DE DIREITO PRIVADO. IN CASU, A DIFERENÇA DE TRATAMENTO EM FACE DO PARTICULAR DECORRE DO REGIME JURÍDICO TRIBUTÁRIO (JUS IMPERII) E DO ADMINISTRATIVO (INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO), NÃO PODENDO A FUNÇÃO EXTRAFISCAL ANALISADA FUNCIONAR COMO VIA DE MÃO DUPLA, À MÍNGUA DE PREVISÃO LEGAL, INOBSTANTE NECESSITE DE APERFEIÇOAMENTOS.,

RELEVÂNCIA: Menciona diretamente licitações/contratações públicas; Trata de contratos e gestão administrativa; Aborda temas relacionados à execução contratual; Aplicável ao curso Nova Lei de Licitações; Aplicável ao curso Gestão e Fiscalização