PARECER N° 00073/2013/DECOR/CGU/AGU — RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA UNIÃO PELO INADIMPLEMENTO DE VERBAS TRABALHISTAS DEVIDAS POR EMPRESAS PRESTADORES DO ...

ADVOCACIAGERAL DA UNIÃO

CONSULTORIAGERAL DA UNIÃO

DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURíDICOS

COORDENAÇÃOGERAL DE ANÁLISE PREVENTIVA E SISTEMATIZAÇÃO

PARECER NQ 73/2013/DECOR/CGU/AGU

PROCESSO Nº 00405.002695/2013-34

INTERESSADO: ProcuradoriaGeral da União PGU.

ASSUNTO: Responsabilidade subsidiária da União pelo inadimplemento de verbas trabalhistas devidas por empresas prestadoras do serviço de mãodeobra terceirizada frente a nova redação do Enunciado nº 331, da Súmula do ego Tribunal Superior do Trabalho TST.

DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO DO TRABALHO.

LICITAÇÕES E CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO DE MÃODE-

OBRA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO PODER PÚBLICO PELO

INADIMPLEMENTO DE VERBAS TRABALHISTAS A CARGO DA

EMPRESA INTERPOSTA. JULGAMENTO DA ADC Nº 16/DF E

NOVA REDAÇÃO DO ENUNCIADO Nº 331, DA SÚMULA DO

EG. TST. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CULPA IN

ELlGENOOOU IN VIGILANOo. LICITUDE DOS INSTITUTOS DA

CONTA VINCULADA E DO PAGAMENTO DIRETO,

PRECONIZADOS NO ART. 19A, DA IN SLTI/MP Nº 2/2008.

MECANISMOS QUE CONTRIBUEM PARA AFASTAR A

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA UNIÃO, SUAS

AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES. DETERMINAÇÕES CONTIDAS

NO ACÓRDÃO Nº 1214/2013 TCU PLENÁRIO. PREVISÃO

OBRIGATÓRIA NOS EDITAIS E CONTRATOS. MEDIDAS A

SEREM ADOTADAS PELAS UNIDADES CONSULTIVAS DA AGU

JUNTO A SEUS ASSESSORADOS PARA EVITAR A

RESPONSABILlZAÇÃO FULCRADA NO REFERIDO

ENTENDIMENTO SUMULADO.

I Em face do decidido no julgamento da ADC nº 16/DF e da

nova redação conferida ao Enunciado nº 331, da Súmula do

ego TST, é atualmente necessário que se comprove a culpa

in eligendo ou in vigilando do Poder Público para que se

possa responsabilizálo subsidiariamente pelo

inadimplemento de verbas trapalhistas a cargo de empresa

de terceirização de ｭ ￣ ｯ ｾ ､ ･ Ｍ ｯ ｢ ｲ ｡ por ele contratada;

11 - Constituem mecanismos líCitos e aptos a contribuir

sobremaneira para o afastamento da sobredita

responsabilidade subsidiária no âmbito da Administração

Pública Federal direta, autárquica e fundacional os institutos da conta vinculada e do pagamento direto, hospedados no

art. 19A, I e IV, da IN SLTI/MP nº 2/2008, considerandose,

por isso mesmo, imprescindível sua expressa previsão nos

editais e contratos de fornecimento de mãodeobra

terceirizada;

111 - Visando a evitar que a União e seus entes sejam

condenados com fulcro no Enunciado nº 331, da Súmula do

ego TST, as unidades consultivas da AGU deverão orientar

seus assessorados a observar rigorosamente os ames da

IN SLTI/MP nº 2/2008 e as determinações ex e idas no

Acórdão nº 1214/2013 TCU Plenário, não s' re lizando

Setor de Autarquias Sul (SAS). Quadra 3. Lotes 05 e 06. 13º andar. CEP 70.070030. Brasília (DF) Telefone: (61) 20268646 Endereço eletrônico: cgu.decor@agu.gov.br 18.6 jgas

continuação do PARECER Nll 73/2013/DECOR/CGU/AGU

efetiva fiscalização da execução dos contratos de

fornecrmento de mãodeobra ｴ ･ ｲ ｾ ･ ｩ ｲ ｩ ｺ ｡ ､ ｡ Ｌ mas também documentando todos os atos praticados no exercício desse

deverpoder, e, em conjunto com as unidades contenciosas,

realizar encontros em que seja esclarecida a 'necessidade

de elidir a responsabilização trabalhista subsidiária do ente

público e apresentados os meios adequados para alcançar

esse propósito. .

Senhor CoordenadorGeral de Análise Preventiva e Sistematização, I -

1. . Debruço-me sobre os autos do processo epigrafado, com destaque para o

PARECER Nº 030/AMFBA/DTB/PGU/AGU, de 24 de abril de 2013, encartado às fls. 03/13, , ' .

manejado pela Procuradoria-Geral da União - PGU para perquirir junto à Consultoria-Geral da União - CGU a necessidade de uniformização da atuação extrajudicial da União no que tange à terceirização de mão-de-obra, dando enfoque especial às questões atinentes aos institutos da conta vinculada e do pagamento direto.

\

2. Ressuma do referido opinativo, lavrado pela insigne Coordenadora-Geral do Departamento Trabalhista da PGU, Advogada da União Anna Maria Felipe Borges Amaral, que a consulta em comento se deve à premência de uma atuação harmônica entre as áreas contenciosa e consultiva da Advocacia-Geral da União - AGUcom o escopo de (a) reduzir o número de ações aforadas na Justiça do Trabalho que, arrimadas no Enunciado nº 331, da Súmula do ego Tribunal Superior do Trabalho - TST, buscam a responsabilização subsidiária da União frente ao inadimplemento de verbas laborais perpetrado por empresas por ela contratadas para o fornecimento de mão-de-obra terceirizada ou mesmo (b) contribuir para que essas mesmas ações, se intentadas, sejam julgadas improcedentes.

3. Consoante a insigne parecerista, seriam essas algumas das medidas que poderiam ser adotadas na seara extrajudicial para se atingir os objetivos acima alinhavados: (a) realização de reuniões com os gestores dos contratos de terceirização de mão-de-obra para esclarecê-los quànto à necessidade de uma fiscalização efetiva dos contratos de terceirização de mão-de-obra, providência' esta que, segundo sugere, poderia ser levada a efeito em conjunto com os órgãos de execução da PGU; (b) expedição de orientação geral a respeito da necessidade: (b.l) de se efetuar a retenção administrativa preconizada no art. 80, IV, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993; e (b.2) de se proceder a rescisão da avença celebrada com a empresa de terceirização de mão-de-obra e o pagamento direto aos seus trabalhadores, nos moldes do art. 19-A, d.a Instrução Normativa SLTI/MP nº 2, de 30 de ab d€ 2008, inserido pela Instruç-ãoNormativa SLTI/MP nº 3, de 15 de outubro de 2009 2

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modificado em seu inciso I. b, pela Instrução No"rmativa SLTI/MP nº 5, de 18 de dezembro de 2009; e (c) emissão de orientação geral acerca da conta vinculada.

4. Ao cabo da manifestação, também se fez alusão a opinativo oriundo da própria AGU que, segundo a ProcuradoriaRegional da União da 1ª Região PRU1 (em cota subscrita , . pela Advogada da União Maria de Souza Piaz e acostada às fls. 13/14). impediria o pagamento direto aos trabalhadores da empresa fornecedora de mãodeobra terceirizada inadimplente. Considerase que ele seria merecedor de revisão, de sorte a compatibilizálo com a já referida IN SL TI/MP nº 2/2008.

5, Recebidos os autos na CGU, foilhes adunado, às fls. 21/140, documento , intitulado RELATÓRIO PROPOSTAS DE MELHORIA, elaborado pelo Grupo de Estudos de Contratação e Gestão _ de Contratos de' Terceirização de Serviços Continuados na Administração Pública 'Federal, do qual participaram servidores da AGU, do Ministério Público Federal MPF, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão MP, do Ministério da Previdência Social MPS, do Ministério da Fazenda MF, do Tribunal de Contas da União - TCU e do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo TCE/SP.

6. já neste Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos jurídicos - "

DECOR/CGU e em decorrência de tratativas mantidas em reunião realizada com o ilustre CoordenadorGera'l de Orientação (que à época acumulava as atribuições ora afetas a Vossa Senhoria) e a já referida Advogada da União Anna Maria Felipe Borges Amaral (termo correspondente atravessado à fi. 143). elaborei cota, juntada à f!. 142, pugnando pela imediata remessa de memorandocircular às Consultorias jurídicas da _União CjUs e às Consultorias jurídicas junto aos Ministérios e suas congêneres requerendo informassem: (a) quais são as informações e documentos em regra fornecidos às unidades de contencioso da AGU a título de subsídio para adefesa da União em demandas formuladas perante a justiça do Trabalh,o cujo fito seja responsabilizáIa subsidiariamente pelo inadimplemento de verbas trabalhistas devidas por empresa de terceirização de mãodeobra por ela contratada; e (b) quais são as impressões que os órgãos de execução provocados têm em relação ao pagamento direto previsto no art, 19A, da IN SLTI/MP nº 2/2008.

7. Meu pleito foi atendido pelos digníssimos CoordenadorGeral de Orientação e ConsultorGeral da UniãoSubstituto (fI. 145), expedindose, então, o Memorando Circular nº 050/2013CGU/AGU, de 17 de junho de 2013 (fi. 146). Responderam à missiva em ｾ ｯ ｣ ｯ os seguintes órgão,s: Consultoria jurídica da União no Estado de Alagoas CjU/AL (fls., 51/152). Consultoria jurídica da União em São josé.dos Campos/SP CjU/SjC (fl·s. 153/155). jurídica da União no Estado de Minas Gerais CjU/MG (fls. 156/159 e 187/190), Con o sultoria

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,

jurídica da União no Estado de São Paulo CjU/SP (fls. 160/185), Consultoria jurídica da União no Estado do Amapá CjU/AP (fI. 186), Assessoria jurídica junto à Secretaria de Portos da "

Presidência da República ASSjUR/SEP/PR (fls. 191/194), Consultoria jurídica junto ao Ministério da Previdência Social CONjUR/MPS (fls. 195/197 e 200/205), Consultoria jurídica da União no Estado de Pernambuco CjU/PE (fls. 208/211), Consultoria jurídica da União no Estado do Rio Grande do Norte CjU/RN (fI. 212), Consultoria jurfdica da União no Estado do Rio Grande do Sul CjU/RS (fls. 213/214), Consultoria jurídica da União no Estado do Ceará - qU/CE (fls. 215/221), Consultoria jurídica da União no Estado do Rio de janeiro - qU/Rj (fls. 222/253), Consultoria jurídica junto ao Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento - CONjUR/MAPA (fls. 254/282 e 452/459), Assessoria jurídica junto à Agência Brasileira de Inteligência - AjUR/ABIN (fls. 283/285 e 287/291), Consultoria jurídica junto ao Ministério da Pesca e da Aquicultura - CONjUR/MPA (fls. 292/297 e 303/310). Consultoria jurídica junto ao Ministério da Educação - CONjUR/MEC (fls. 298/302), 'consultoria jurídica junto ao Ministério ,. da Justiça - CONJUR/MJ (fls. 311/323), Consultoria jurídica junto ao Ministério dos Transportes -.: CONjUR/MT (fls. 324/401), Consultoria Jurídica da União no Estado de Tocantins - qurro (fls. 404/435) e, por fim, Consultoria jurídica-Adjunta da Aeronáutica - COJAER (fls. 436/449).

8. Por constatar a ausência de manifestação da Consultoria jurídica junto ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - CONJUR/MP e considerando a importância de sua opinião para. o deslinde da matéria, eis que se trata do órgão de assessoramento jurídico da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação - SLTI/MP, autora da IN SLTI/MP nº 2/2008 e de suas ulteriores modificações (inclusive a que inseriu em seu texto o multicitado art. 19-A). solicitei ao Coordenador-Geral de Orientação, em despacho acostado à fi. 463, fosse ela provocada uma vez mais.

9. Tal solicitação, todavia, foi indeferida no bojo do DESPAtHO Nº 110/2013/DRF/CGO/DECOR/CGU/AGU (fI. 464), aprovado pelo ilustre Diretor deste DECOR/CGU, que acatou o argumento de que já haviam sido adunadas ao caderno processual manifestações de diversos órgãos consultivos da AGU e que a primeira provocação dirigida à , . CONjUR/MP restou baldada, vez que inatendida até o presente momento.

10. Relatados os autos, inicio o opinativo propriamente dito.

- "-

11. Prius, há de se lamentar o fato de a CONJUR/MP não ter apresentado a es DECOR/CGU seu posicionamento atual a respeito da questão em testilha. Consoante aduzi no relatório supra, por ser ela o órgão responsável pelo assessoramento da continuação do PARECER Nll 73/2013/DECOR/CGU/AGU

provavelmente, ter participado ､ ｾ elaboração da IN SLTI/MP nº 2/2008 e de suas sucessivas ,

alterações, sua contribuição teria sido de inestimável valia para o trabalho que ora desenvolvido.

12. Dessa sorte, levarei em conta o posicionamento estampado por aquela unidade consultiva no PARECER/Nº 1068 4.2/2010/jD/CONjUR/MP, que, ao versar sobre a conta vinculada, serviu de subsídio para a prolação do PARECER Nº 005/2011/DECOR/CGU/AGU, abordado mais à frente. I

- 111 -

13. O objetivo primordial deste parecer é, atendendo à solicitação emanada da PGU, uniformizar a orientação a ser dada pelas unidades consultivas da AGU notadamente as qUs, CONjURs e congêneres aos seus órgãos assessorados no que pertine a certos aspectos dos contratos de fornecimento de mãodeobra terceirizada,( de modo a reduzir o quantitativo de demandas judiciais aviadas em busca da responsabilização subsidiária da União em face do inadimplemento de verbas trabalhistas devidas pelas empresas interpostas ou, ao menos, propiciar maior chance de sucesso das unidades contenciosas nessas mesmas demandas.

14. De modo a alcançar seu propósito, e também por indicação da própria PGU, serão aqui abordadas, com maior detença, questões atinentes à legalidade dos institutos da conta vinculada e do pagamento direto, previstos atualmente nos incisos I e IV do art. 19A, da IN SLTI/MP nº 2/2008, não sem antes fazer uma breve explanação a respeito do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade ADC nº 16/DF pelo ego Supremo Tribunal Federal STF e das alterações que foram promovidas, em razão de seu resultado, no texto do já referido Enunciado nº 331, da Súmula do ego TST.

15. Depois, buscarseá listar quais as providências que as unidades consultivas da AGU poderão adotar para melhor orientar seus órgãos assessorados quanto à necessidade de observar a legislação aplicável à contratação de serviços de mãodeobra terceirizada e, consequentemente, impedir que a União seja responsabilizada subsidiariamente pelo eventual descumprimento de obrigações trabalhistas a cargo da empresa por ela contratada. IV-

16. Como é cediço, em novembro de 2010 o Prétório Excelso concluiu o· gamento da ADC nº 16/DF, ajuizada pelo Governador do Distrito Federal com o escop 5

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reconhecida a constitucionalidade do art. 71. § 1º. da Lei nº 8.666. de 21 de junho de 1993. com a redação dada pela Lei nº 9.032. de 28 de abril de 1995. dispositivo que assim verbera:

Art. 71. O contratado é ｲ ･ ｳ ｰ ｯ ｮ ｳ ￡ ｶ ｾ Ｑ pelos encargos trabalhistas, previdenciários. fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas. fiscais e comerdais não· transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

17. Umas das razões que deram azo à propositura da ação declaratória em foco foi a recorrente utilização. pelas diversas instâncias da Justiça do Trabalho. do Enunciado nº 331. da Súmula do ego TST (com a redação que lhe conferia a Resolução TST nº 96/2000 1 ). como fundamento para condenar os entes públicos a ｲ ｾ ｳ ｰ ｯ ｮ ､ ･ ｲ ･ ｭ objetivamente por débitos trabalhistas inadimplidos por empresas por eles contratadas para lhes fornecerem mãode-obra terceirizada 2 , afastando por inconstitucionalidade. ainda que de forma velada, a literalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.

18. Após disceptações em torno de sua admissibilidade, a Excelsa Corte julgou procedente. por maioria, o pedido formulado na referida ação, tendo proferido acórdão cuja ementa é a que segue:

1 Eis o que gizava o indigitado enunciado em sua antiga redação: "CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

•

1 A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formandose o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n 9 6.019, de 03.01.1974). 1/ - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, li, da CF/1988). I 1/1 Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n 9 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividademeio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. I

IV O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei n 9 8.666, de 21.06.1993). ..

, Por questão didática, vale revisitar o conceito de terceirização. Nas palavras de MAURíCIO GODINHÓ DELGADO, Para o direito do trabalho, terteirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica do' trabalho da . relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno inserese o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de'força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materIais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido." (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Traball1O. 10ª ed. São Paulo' 2011, p. 426)

Calha também lembrar que a contratação de serviços de terceirização de mãodeobra é disciplinada, no âmbit Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional. pelo Decreto nº 2.271, de 7 de julho de 1997. Tr,

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EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negociai do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. (STF, Tribunal Pleno ADC nº 16/DF, reI. Min. Cezar Peluso Julgamento em 24/11/2010 Publicação no DJe em 09/09/2011)

19. É mister observar, porém, que ponto de assaz relevância ao menos no que toca ao objeto deste opinativo não figurou na ementa acima transcrita. Dela foi omitida a conclusão, extraível dos votos e debates travados pelos eminentes Ministros, de que a declaração da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 não implica a impossibilidade de se responsabilizar os entes públicos de forma subsidiária pela inadimplência de encargos trabalhistas praticada pelas e.mpresas de terceirização de mão-de-obra contratadas. Tal responsabilização, aos olhos da Suprema Corte, apenas não pode ser automática, baseada numa culpa presumida. Para que seja atribuída ao Poder Público, impende reste comprovada, no caso concreto, sua incúria na· escolha da pessoa jurídica 'fornecedora do serviço e/ou na fiscalização da execução do contrato, vale dizer, para o ego STF é necessária a demonstração de que o Poder Público operou com culpa in e/igendo e/ou culpa in vigi/ando, respectivamente.

20. Comentando o decisum em tela, ALEXANDRE AGRA BELMONTE e ANDRÉA RODRIGUES DE OLIVEIRA MUNHOZ3 concluem de modo semelhante, pondo em destaque a necessidade de a Justiça' Laboral aferir caso a caso a culpa do Poder Público pelas falhas na ou pela inexistência de fiscalização:

Ressalvou-o Supremo Tribunal que tal decisão [ da ADC nº 16/DF] não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade do ente, com base nos fatos de cada causa e que o fundamento utilizado pelo TST deve ser a responsabilidade pela omissão culposa da Administração Pública em relação à fiscalização da empresa contratada, quanto à idoneidade e cumprimento ou não dos encargos sociais nos contratos de licitação de prestação de serviços.

Restou. então, definido que o TST não poderá generaliza os casos, devendo analisá-los de forma individualizada, um a um, primando pela busca da verdade real, investigando com rigor se a inadimplência dos direitos trabalhistas dos prestadores de serviços contratados pelos fornecedores de mão de obra teve como causa principal a inexecução culposa ou a omissão culposa na fiscalização do cumprimento das obrigações no contrato de licitação. Pelo órgão da Administração Pública contraente, devendo o conteúdo da norma ser revelado pela interação entre o texto normativo e as circunstâncias do caso concreto.

j BELMONTE, Alexandre Agra. MUNHOZ, Andréa Rodrigues de Oliveira. Os efeitos da Declar '0 de Constitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal, do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/93 (Lei de LiCl a ões). sobre a Súmula nQ 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST). Fórum de Contratação e Gestão Pública - FCG. Horizonte. ano 11. nº 128. pp. 18-24. ago. 2012.

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Assim, verificase que a decisão do Tribunal Superior que declarou a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/93, não impede a condenação da responsabilidade da Administração Pública na terceirização, no caso concreto, desde que haja circunstâncias e provas suficientes da omissão do ente público em face da fiscalização da empresa contratada, visando resguardar a premissa maior dos princípios da dignidade da pessoa humana e valor social do trabalho estampado no artigo 1º, ｾ ｉ e IV, da Constituição Federal, sendo plenamente compatível com a decisão do Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16DF.

21. Seguindo a mesma linha, FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO e JOUBERTO DE QUADROS PESSOA CAVALCANTE4, que assim defendem:

A decretação da constitucionalidade do art. 71 pelo STF não implica na afirmação inexorável de que a Administração Pública está imune à responsabilidade subsidiária diante do não pagamento dos direitos trabalhistas dos empregados da empresa prestadora.

-

Em outras palavras, a responsabilidade será decretada se, pelo exame minucioso de cada demanda, houver a culpa do ente público contratante quanto ao inadimplemento dos direitos trabalhistas por parte da prestadora em relação aos seus empregados. Não se pode esquecer que a Administração Pública responde pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (art. 37, § 6º, CF).

22. De todo modo, ciente da tese que foi sufragada pelo ego STF, e em razão dela, o ego TST decidiu, por meio da Resolução TST nº 174/2011, modificar novamente o Enunciado nº 331, outorgando nova redação a seu item IV e acrescentandolhe os itens V e VI. Eis o resultado, in verbis:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERViÇOS. LEGALIDADE.

I A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços; salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

11 - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com. os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, 11, da CF/1988).

lil - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoal idade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregádor, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem " JORGE NETO. Francisco Ferreira; CA'IlALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. A terceirização na administração - \

pública e a constitucionalidade do art.71, Lei 8.666/93, segundo o 5TF. In: Ambito jurídico, Rio Grande, XIV, n. 88, maio 2011. Di!iPonível em: <http://www.ambito-

juridico.com.brlsite/i ndex.php?n -,ink=revista _artigos_leitura&artigo_id =9199>. Acesso em out 2013. 8

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subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não· decorre ､ ｾ mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

23. Com isso, explicitouse a aderência da Corte Trabalhista à compreensão desenvolvida pelos eminentes Ministros do ego STF no julgamento dá ADC nº 16/DF, passando a também exigir, ｰ ｡ ｾ ｡ sua imputação, a demonstração no caso concreto de culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações legais e contratuais pela empresa interposta.

24. A propósito, já são vários os julgados que apli(am tal entendimento. Para arrematar este item, colaciono abaixo alguns deles, bastante recentes: AGRAYO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. DEVER DE ｾ ｉ ｓ ｃ ａ ｌ ｬ ｚ ａ ￇ ￃ ｏ Ｎ OMISSÃO. CULPA IN VIGILANDO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÃO bo STF NA ADC 16. No julgamento da ADC 16, o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, ressalvou a possibilidade de a lustiça do Trabalho constatar, no caso concreto, a culpa in vigilando da Administração l'úbilica e, diante disso, atribuir responsabilidade ao ente público pelas obr19ações, inclusive trabalhistas, inobservadas pelo contratado. A própria Lei de Licitações impõe à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos, conforme se depreende dos artigos 58, 111, e 67,

§ 1º, da Lei n. Q 8.666/93. Na hipótese dos autos, o TRT registrou, de forma expressa, a culpa in vlgilando da Administração Pública, motivo pelo gual se atribui a responsabilidade subsidiária ao ente público, com fundamento nos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil, pelo pagamento dos encargos trabalhistas devidos. Agravo de Instrumento não provido.

(TST, 8ª Turma AIRR nQ 104417.2011.5.24.0021, reI. juíza Convocada Maria Laura Franco Lima de Faria julgamento em 18/12/2012 Publicação no DEjT em 07/01/2013 sublinhei e negritei)

RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA ENTE

PÚBLICO (alegação de violação aos artigos 37, §6º: da Constituição Federal, 818 da ConsQlidação das Leis do Trabalho, 333, I, do Código de Processo Civil, 927 do Código Civil, 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, contrariedade à Súmula/TST nº 331; IV e V, e divergência jurisprudencial). Esta Corte, por meio da Resolução nº 174, de 24 de maio de 2011, alterou o item IV e acrescentou o item V à Súmula nº 331, cujas redações são no seguinte sentido: IV O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade. subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial; V Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta .culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de ['{lero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela ･ ｭ ｾ ｾ ･ ｳ ｡ regularmente contratada. Na es écie o TRT soberano na análise de fa e rovas de inviável reexame nesta esfera recursal nos exatos termos Súmula ST nll 126 ao anaUsar a conduta da UNIMONTES verificou ue resto 9

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caracterizada a sua culpa in vigílando. ao não demonstrar qualquer cuidado na fiscalizacão dos contratos firmados com a prestadora de serviços. especialmente no que se refere ao cumprimento dos direitos trabalhistas da empregada que ' lhe prestou serviços. Nesse contexto. ao manter a sentença. que condenou. de maneira subsidiária. o ente público em questão ao adimplemento das obrigações trabalhistas concedidas em primeiro grau. o Tribunal Regional julgou em sintonia ｣

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o item V da SúmulalTST nll 331. Recurso de revista não conhecido. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA ALCANCE. A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços aprange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral (item VI da SúmulafTST nº 331). Recurso de revista não conhecido.

MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT. A hipótese prevista no parágrafo único do artigo 467 da Consolidação das Leis do Trabalho é aplicável somente nos casos em que o ente público é o empregador. não sendo o caso dos autos, ,nos quais a UNIMONTES aparece como responsável subsidiária. Ademais, o TST já pacificou sua jurisprudência, /1{) sentido de que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Esse é o exato sentido do item VI da SúmulafTST nº 331. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. CONTRIBUiÇÃO PREVIDENCIÁRIA. Cabe à parte interessada provocar o exame da matéria pelo Tribunal Regional, sob pena de não preencher os pressupostos firmados pela SúmulafTST nº 297, Recurso de revista não conhecido. (TST, 2ª Turma RR 604-62.2011.5.03.0067, reI. Min. Renato de Lacerda Paiva Julgamento em 18/09/2013 - Publicação no DEJT em 27/09/2013- sublinhei e negritei)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA TERCEIRIZAÇÃO ENTE PÚBLICO ADC Nº 16 - CULPAS IN VIGILANDO. IN ELlGENDO É IN OMITIENDO ARTS. 58, 111, E 67, CAPUT E § 12 , DA LEI Nº 8.666/93 - INCIDÊNCIA DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. O art. 71 da Lei nll 8.666/93 foi declarado constitucional pelo STF, sendo inadmissrvel a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços. nos casos de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Entretanto, nos termos da jurisprudência do próprio Supremo Tribunal Federal, a ocorrência de culpa in eligendo, in vigilando ou, ainda, in omittendo, implica a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas verbas trabalhistas devidas ao trabalhador ｴ ｾ ｲ ｣ ･ ｩ ｲ ｩ ｺ ｡ ､ ｯ Ｎ Assim. guando o ente da Administração Pública não logra comprovar gue cumpriu os deveres impostos nos arts. 58, 111, e 67, caput e

§ 10, da Lei nll 8.666/93, incide a responsabilidade subsidiária. (TST, 7ª Turma AIRR nº 1041-58.2010.5.20.0005, reI. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho Julgamento em 25/09/2013 - Publicação no DJET em 27/09/2013 - sublinhei e negritei)

V-

25. Conforme afirmado acima, a culpa que propicia a responsabilização do Poder Público a título subsidiário por débitos trabalhistas de empresa de terceirização de mão-de-obra por ele contratada dicotomiza-se nas seguintes espécies: in e/igendo e in vigi/ando. Creio ser válido tecer algumas palavras sobre ambas.

I

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26. A culpa in e/igendo é aquela que ocorre em momento anterior ao da contratação, concernindo à escolha da empresa que prestará o serviço de mãodeobra terceirizada ao ente público. Diversamente da culpa in vigi/ando, não está explícita no texto do Enunciado nº 331, da Súmula do ego TST, mas é possível entrevêIa na referência, feita em seu item V, à "conduta cu/posa no cumprimento das obrigações da Lei n Q 8.666, de 21.06.1993", visto que esse diploma legal, ao versar sobre licitações e contratos administrativos, impõe à Administração Pública a observância de uma série de requisitos com . vistas a selecionar não apenas a proposta que lhe seja mais vantajosa, mas a que igualmente se revele plenamente exequível.

27. Dessa sorte, se a Administração Pública afronta as normas' licitatórias, claudicando ao estabelecer no respectivo edital do certame critérios aptos a resguardáIa de contratar uma empresa que não disponha de condições técnicas e/ou econômicofinanceiras para prestar a contento o serviço de mãodeobra terceirizada de que necessita o que engloba honrar tempestivamente os encargos trabalhistas de seus funcionários , ou, tendo-os estabelecido, adjudique o objeto da licitação a empresa que não os cumpra rigorosamente, estará ela agindo com culpa in elígendo, suscetível de responsabilização subsidiária baseada no Enunciado nº 331, da Súmula do ego TST.

28: Sigo, aqui, na esteira do entendimento do Procurador do Banco Central LUCI,\S ALVES FREIRE, externado em belo artigo sobre o temas:

Em relacão ao momento anterior à contratação, deve-se observar se a Administração Pública observou as regras e os princípios relacionados ao modo de escolha do fornecedor da mão-de-obra terceirizada, é dizer, çabe analisar se a licitação foi çonduzida segundo os ditames da Constituição e das leis. A falta de diligência' no certame Iicitat6rio pode levar o Poder Público a contratar empresa incapacitada, do ponto de vista técnico e econômico, para prestar o objeto do contrato. Dessa negligência podem decorrer prejuízos ao empregado terceirizado, gue acabará deixando de receber as parcelas que lhe são devidas. Configurada, no caso concreto, a culpa in e/igendo da Administração Pública por má-condução do processo licitatório, poderá o Poder Judiciário, a teor do inciso V da Súmula nº 331 do TST. reconhecer a responsabilidade do Estado por encargos trabalhistas não pagos pela empresa de terceirização.

29. Ao seu turno, a culpa in vigi/an do· é aquela consubstanciada na falta de fiscalização ou na fiscalização deficiente. A Lei nº 8.666/1993 confere à Administração Pública - e não poderia ser diferente - o dever e a prerrogativa de fiscalizar a execução dos ajustes que celebra 6 , Cabe a ela zelar pela entrega do bem ou a prestação do serviço nos moldes 5 FREIRE. Lucas Alves. Breve Reflexão sobre a Terceirização Trabalhista na Administração Pública. Revis jurídica do Trabalho. Belo Horizonte. ano XV, nº 96. pp. 185-200, nov./dez. 2012 - sublinhei e negritei. 6 Cf., a propósito, os arts, 58, 111, e 67, da Lei nº 8.666/1993, in verbis. "Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração. em r a eles, a prerrogativa de:

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fixados no edital e no instrumento subsequentemente firmado e, diante do surgimento de irregularidades cometidas pelo particular contratado, tomar providências visando a corrigi-las, podendo, igualmente, aplicar sanções administrativas ou mesmo rescindir a avença.

30. Logo>, se o Poder Público não se desincumbe de seu deverpoder de fiscalizar, sendo omisso ou negligente nessa tarefa a ponto de pert)1itir que a empresa. contratada descumpra livremente as obrigações legais e contratuais por ela assumidas e, assim, venha a causar prejuízos aos seus próprios trabalhadores, ele também é, nessa hipótese, responsáv.el subsidiariamente pelas verbas trabalhista:s que tiveram seu pagamento frustrado, nos termos expressos do Enunciado nº 331, da Súmula do ego TST.

31. Notese que tanto a responsabilização pela culpa in e/igendo quanto a pela culpa in vigi/ando radicam, em última instância, nas normas civis que estabelecem que todo aquele que praticar ato ilícito, causando dano a outrem, fica obrigado a reparálo'7. Deveras, em ambas as situações é a negligência ou mesmo a omissão voluntária do Estado que viola direitos dos trabalhadores terceirizados, causandolhes prejuízos que devem, portanto, ser por ele reparados. Tais normas, não é ocioso lembrar, são aplicáveis supletivamente aos contratos administrativos ex vido art. 54, caput. da Lei nº 8.666/1993 8 .

32. Pelo acima .exposto, para ilidir a responsabilização subsidiária com espeque no Enunciado nº 331, da Súmula ilo ego TST, descortinase premente que o Poder Público se (. . .)

111 fiscalizarlhes a exécução;"

"Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assistilo e subsidiálo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ lQ O representânte da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes." 7 Chegase a essa conclusão da interpretação conjunta dos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil. que assim preceituam:

"Art. 186. Aquele que. por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. "

"Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um dir.eito que. ao exercêlo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social. pela boafé ou pelos bons costumes. " "Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a reparálo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano. independentemente de culpa. nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo'autordo dano implicar. por sua natureza. risco para os direitos de outrem. "

8 "Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulamse pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público. aplicandoseIhes. supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. "

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cerque de todas as cautelas. seja na elaboração do ato convocatório, seja na contratação. seja na fiscalização da execução do contrato de fornecimento de mãodeobra terceirizada, o que passa pela observância irrestrita das normas legais incidentes (notadamente as contidas na Lei nº 8.666/1993). pela fiscalização ativa e próxima da empresa contratada e. finalmente. pela criação e adoção de mecanismos que assegurem que os direitos dos trabalhadores terceirizados serão respeitados, máxime no que toca às verbas trabalhistas a que têm direito.

33. RICARDO ALEXANDRE SAMPAI09 compartilha do meu enten9imento quanto a esses últimos, conforme se extrai de seu escólio:

A partir desse conjunto de elementos, entendemos que o afastamento de eventual responsabilização subsidiária trabalhista requer da Administração tomadora a adoção de ações tempestiv'as e suficientes para evitar que o inadimplemento da contratada no pagamento de ser encargos gere dano aos empregados envolvidos na execução do ajuste.

Dito de outro modo. a Administração Pública não deve ficar inerte diante da inadimplência da empresa contratada quanto às obrigações trabalhistas. sob: pena de justamente essa inércia configurar omissão passível de determinar sua culpa in vigi/ando e incorrer em ｲ ･ ｳ ｰ ｯ ｮ ｳ ｾ ｢ ｩ ｬ ｩ ､ ｡ ､ ･ Ｎ Se a Administração pode arcar subsidiariamente com o pagamento das obrigações trabalhistas tidas como não cumpridas quando incorre em culpa in vigi/ando, a única forma de afastar esse risco é adotando medidas acauteladoras do erário.

E nesse sentido, ao que parece, a medida mais eficaz para acautelar o erário do risco da responsabilidade subsidiária trabalhista é justamente garantir a promoção da satisfação dos çréditos dos empregados envolvidos na prestação dos serviços objeto do contrato firmado entre a empresa devedora e a Administração tomadora dos serviços.

34. ,. Exemplos inequ(vocos de mecanismos voltados para acautelar a Administração Pública e os trabalhadores terceirizados frente ao eventual inadimplemento da empresa interposta são a conta vinculada e o pagamento direto, tratados logo a seguir, VI-

35. Malgrado anterior à decisão p.rolatada na ADC nº 16/DF e à nova alteração do Enunciado nº 331, do ego TST. a inclusão do art. 19-A à IN SLTI/MP nº 2/2008. com a previsão dos novos institutos da conta vinculada e do pagamento direto, contribui substancialmente para a adequação do proceder da Administração Pública Federal ao entendimento jurisprudencial em voga e, por conseguinte, para atingir o desiderato subjacente de obstar ｳ

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a União, suas autarquias e fundações públicas responsabilizadas subsidiariamente pelo 9 SAMPAIO. Ricardo Alexandre. A responsabilidade subsidiária trabalhista e o dever de a Administração contr adora medidas efetivas que afastem o prejuízo dos trabalhadores no caso de inadimplemento da contratada. R Zênite - Informativo de Licitaçôes e Contratos (ILC). Curitiba: Zênite. nº 229. pp. 264-269. mar. 2013 - negritei.

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não pagamento de verbas trabalhistas pelas empresas de terceirização de mãodeobra contratadas.

36. De fato, a adoção e o uso efetivo da conta vinculada e do pagamento direto pelo Poder Público Federal são demonstrações importantes ｾ ｡ ｳ ｮ ￣ ｯ as únicas, é de se frisar de que ela está atenta para possíveis inadimplementos das empresas contratadas em relação a seus encargos trabalhistas e que toma as precauções devidas para evitálos, resguardando, assim, os direitos dos trabalhadores terceirizados. Ou seja, indicam, de forma inequívoca, que ela não tem sido desidiosa na fiscalização dos contratos de fornecimento de mãodeobra terceirizada, afastando, desse modo, eventual alegação de que tenha agido com culpa in vigi/ando.

37. Ao aviso do Procurador do Trabalho TIAGO RANIERI DE OLlVEIRAlo, a IN SLTI/MP . nº 3/2009 (que, relembro, introduziu o art. 19A no corpo da IN SLTI/MP nº 2/2008) consiste numa complementação da Lei nº 8.666/1993 que, a par de tutelar o patrimônio público, socializaa. É uma posição à qual adiro:

A IN n. 3 pode ser vista como um complemento da Lei n. 8.666/93; um complemento que' socializa a referida lei, bem como, resguarda o erário público.

Socializa, quando prevê mecanismos para proteção da verba trabalhista do trabalhador terceirizado; resguarda o erário, quando evita que dinheiro público seja empregado em finalidade diversa (pagamento de condenações judiciais). A instrução completa a referida Lei no que diz respeito aos ônus da Administração nas contratações de serviços contínuos, tais como: a necessidade da fiscalização para minimizar o impacto do passivo trabalhista, como também, o controle do cumprimento das obrigações trabalhistas: gestão trabalhista do contrato administrativo organização.

38. Não obstante, foram deduzidos alguns questionamentos acerca da licitude desses dois alvissareiros institutos, a ensejar, então, o pronunciamento da CGU em sua defes9'

39. Buscarei me desincumbir dessa tarefa doravante.

10 OLIVEIRA, Tiago Ranieri. Instrução Normativa n. 3 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG) como Instrumento ao Combate ao "Calote" na Terceirização no Âmbito da Administração Pública. Revita L Tr. São Paulo, ano 76, nº lO, pp. 12091225. out. 2012.

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VII -

40. Principio pelo instituto da conta vinculada, que, conforme alinhavado alhures, encontra previsão no art. 19A, I, da IN SLTI/MP nº 2/2008, vazado nos atuais e seguintes moldes:

Art. 19A Em razão da súmula nº 331 do Tribunal ｓ ｵ ｰ ｾ ｲ ｩ ｯ ｲ do Trabalho, o edital poderá conter ainda as seguintes regras para a garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva dê! mão de obra:

I previsão de que os valores provisionados para o pagamento das férias; 13º salário e rescisão contratual dos trabalhadores da contratada serão depositados pela Administração em conta vinculada específica, conforme o disposto no anexo VII desta Instrução Normativa, que somente será liberada para o pagamento direto dessas verbas aos trabalhadores, nas seguintes condições:

a) parcial e anualmente, pelo valor correspondente aos 13ºs salários, quando devidos;

b) parcialmente, pelo valor correspondente às férias e ao 1/3 de férias, quando dos gozos de férias dos empregados vinculados ao contrato;

-, 41. A legalidade desse dispositivo regulamentar já havia sido por mim defendida no PARECER Nº 00S/2011/DECOR/CGU/AGU, o qual foi aprovado por Sua Exa. o Sr. Consultor- Geral da Uniãoll em conjunto com as considerações trazidas pelo Departamento de Assuntos Extrajudiciais DEAEX/CGU na NOTA Nº 20/2011/DEAEX/CGU/AGU, lavrada pelo Advogado da União Júlio Cesar Oba, e no Despacho do Diretor do DEAEX nº 024/2011 (todos com cópias em anexo).

42. No indigitado opinativo, ao qual remeto para uma melhor compreensão do tema, eu aduzi, forte nas considerações coligidas pela própria SLTI/Mp12 e pela CONJUR/Mp13, que a conta vinculada não equivale a um fundo de reserva e, por conseguinte, não representa uma garantia imprevista na legislação, o que a tornaria ineludivelmente inexigível, mas uma forma diferenciada de pagamento, na qual os valores que se destinam ao pagamento de décimoterceiro salário, férias e rescisão contratual aos trabalhadores terceirizaaos são separados pelo ente público contratante dos valores de outras verbas trabalhistas e depositados' em uma conta bancária distinta, que só poderá ser movimentada pela empresa 11 Cf. DESPACHO DO CONSULTORGERAL DA UNIÃO Nº 478/2011 (cópia em anexo). 12 Cf. Nota técnica sem numeração prolatada pela CoordenaçãoGeral de Normas da SL TI/MP nos autos do nº 00404.00p797/200952 (cópia em anexo).

13 Cf. PARECER /Nº 1068 4.2/2010/JD/CONJUR/MP (cópia em anexo). J 15

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contratada quando "da ocorrência dos eventos previstos nas alíneas a e b do inciso I do art. 19A, acima transcrito.

43. Também asseverei que a conta vinculada não prejudica a artlpla concorrência, tampouco perfaz uma ingerência indevida do Poder Público na programação financeira da empresa prestadora de serviços de mãodeobra terceirizada. Argumentei, quanto ao primeiro ponto, que a conta vinculada não demanda uma maior disponibilidade financeira das empresas, porquanto as cifras que nela serão depositadas não são exigidas anteriormente à prestação do serviço. Quanto ao segundo, consignei, também com espeque nas razões elencadas pela SLTI/MP e pela CONjUR/MP, que subjaz à adoção da conta vinculada tanto o respeito aos direitos trabalhistas dos empregados terceirizados quanto a necessidade de evitar a responsabilização subsidiária do Estado com estribo no Enunciado nº 331, da Súmula do ego TST; ademais, não seria de interesse da Administração Pública contratar empresas que se utilizam dos montantes destinados ao pagamento das verbas trabalhistas de seus funcionários para outros fins (como capital de giro, v.g.), "haja vista que esse proceder temerário aumenta as chances de insolvência da empresa e, por consequência, de condenação do ente contratante com base no aludido entendimento sumulad'o.

44. Fiz menção, por derradeiro, ao fato de que o Conselho Nacional de justiça CNj, por intermédio de sua Resolução CNj nº 98, de 10 de novembro de 2009, albergou o instituto em comento, determinando que todos os Tribunais e Conselhos do Poder judiciário se utilizem da conta vinculada, fazendo constar sua previsão nos contratos de fornecimento de mão-de-obra terceirizada. De igual sorte, aludi à então recente decisão proferida pelo ego Supremo Tribunal Federal - STF na ADC nº 16/DF14, sob cujo pálio reputei ser a utilização da conta vinculada meio apropriado, dentre outros, para afastar a alegação de que a União teria sido desidipsa na fiscalização (culpa in vigilando) e, consectariamente, impedir sua responsabilização subsidiária escorada no Enunciado nº 331, da Súmula do ego TST. 14 Vale recordar que na referida ação, ajuizada pelo Governador do Distrito Federal, o Pretório Excelso declarou constitucional o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 28 . de abril de 1995, dispositivo que assim verbera:

"Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1!1 A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por ｾ ･ ｵ pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. " Afastou-se, assim, a possibilidade de que a Administração Pública seja responsabilizada objetivamente pelo não pagamento de encargos trabalhistas pela empresa contratada, podendo, todavia, responder caso seja demonstrad que agiu com culpa in eligendo (no momento da contratação da empresa, escolhida por meio de licitação) ou i vigilando (no momento de fiscalizá-Ia quanto ao cumprimento de suas obrigações legais e contratuais). conforme assentado nos fundamentos do decisum.

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45. A essas ilações, o DEAEX/CGU, na referida NOTA Nº .20/2011/DEAEX/CGU/AGU, acrescentou que é antecipado o pagamento realizado pelo ente contratante à empresa contratada dos montantes correspondentes ao décimoterceiro salário, férias e rescisão contratual dos trabalhadores terceirizados, eis que feito previamente à ocorrência dos fatos que os ensancham, fixados pela legislação trabalhista 15 . Em sendo assim, e por não constituir , , .

o pagamento antecipado prática comum, a Administração Pública, ao aviso do subscritor da nota, "deve se cercar de todos os meios para que esses recursos tenham a sua destinação aplicada no objetivo desejado ". Nesse ponto, fez recordar que as garantias contratuais são limitadas, em regra, a 5% (cinco por cento) do valor da avença, o que é insuficiente para cobrir as cifras pagas em antecipação, razão pela qual se entendeu por acautelar os direitos do Poder Público e dos trabalhadores terceirizados mediante o depósito em conta vinculada.

46. No mais, para o que interessa a este estudo, pôs em relevo: (a) que a previsão da conta vinculada deve vir expressa tanto no edital quanto no contrato, consoante os arts. 40, XIV, e 55.111, da Lei nº 8.666/1993; (b) que a IN SLTI/MP nº 2/2008 preceitua que a empresa contratada não precisará realizar qualquer despesa para ser ressarcida, "pois os recursos necessários para o adimplemento dessas verbas trabalhistas deverãp correr a conta dos recursos existentes na conta vinculada da qual a contratada é a titular"; e (c) que os depósitos na conta vinculada devem ser feitos com observância aos mesmos prazos estabelecidos para o pagamento da fatura ou nota fiscal, evitando, assim, que incidam os encargos previstos editalícia e contratualmente para o pagamento tardio.

47. Há pouêo a acrescentar às considerações supra, mantendome, pois, convicto quanto à licitude da conta vinculada. Calha trazer à baila apenas que o CNJ recentemente editou a Resolução CNJ nº 169, de 31 de janeiro de 2013 (cópia em anexo), que, além de esmiuçar um pouco mais os procedimentos relativos ao depósito em conta vinculada outrora previstos na acima citada Resolução CNJ nº 98/2009 (a qual aparentemente restou revogada de forma tácita), também amplia as hipóteses em que sua utilização é obrigatória. Agora, não apenas os contratos de locação de mãodeobra terceirizada, mas todos aqueles que tiverem como objeto a prestação de serviços com ｾ ｴ ｩ ｬ ｩ ｺ ｡ ￧ ￣ ｯ de mãodeobra residente n'as dependências de unidades sujeitas à jurisdição do CNJ devem prever a dedução dos valores correspondentes a certas rubrica5 do pagamento devido às empresas contratadas e o depósito .desses em conta vinculada. Vejamos alguns arttgos da novel resolução, já com as alterações promovidas pela Resolução CNJ nº 183, de 24 de outubro de 2013: :, A primeira parcela da gratificação natalina deve ser paga entre 1º de fevereiro e 30 de novembro e a se 20 de dezembro de cada ano (arts. 1º e 2º. da Lei nº 4.749. de 12 de ｡ ｧ ｯ ｾ ｴ ｯ de 1965); o pagamento da re das férias e. se for o caso. de seu respectivo abono, deve ser feito até 2 Ｈ ､ ｯ ｩ ｾ Ｉ dias antes do início do período (art. 145. caput. da Consolidação das t:eis do Trabalho CLT); o pagamento de valores devi empregador ao empregado quando da rescisão do contrato de trabalho devem ser pagos no' ato de homolo desta (art. 477. § 4º. também da CLT).

unda até

u,neração

spectivo

5 pelo

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o PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTiÇA (CNJ). no uso de suas atribuições constitucionais e regimentais, e

CONSIDERANDO a decisão plenária tomada no julgamento do Processo nQ 000635888.2012.2.00.0000, na 161ª Sessão Ordinária, realizada em 11 de dezembro de 2012; .

'" CONSIDERANDO a necessidade de a Administração Pública manter rigoroso controle das despesas contratadas e assegurar o pagamento das obrigações trabalhistas de empregados alocados na execução de contratos quando a prestação dos serviços ocorrer nas dependências de unidades jurisdicionadas ao CNJ;

RESOLVE:

Art. 1Q Determinar que, doravante, as rubricas de encargos trabalhistas, relativas a férias, 113 constitucional, 13Q salário e multa do FGTS por dispensa sem justa causa, bem como a incidência dos encargos previdenciários e FGTS (INSS, SESI/SESC/SENAI/SENAC/INCRA/SALÁRIO

EDUCAÇÃO/FGTS/RAT+FAT/SEBRAE etc) sobre férias, 1/3 constitucional e 13Q salário sejam deduzidas do pagamento do valqr mensal devido às empresas contratadas para prestação de serviços, com previsão de mão de obra residente nas dependências de órgão jurisdicionado ao CNJ, e depositadas exclusivamente em banco público ofiCiaI.

§ 1Q Considerase mão de obra residente aquela em que o Edital de Licitação estabelece que os serviços serão realizados nas dependências do órgão contratante e indique o perfil e requisitos técnicos do profissional a ser alocado na execução do contrato e haja estabelecimento, pelo órgão contratante ou pela empresa, do valor do salário a ser pago ao profissional. [incluído pela Resolução nQ 183, de 24 de outubro de 2013]

§ 2Q OS depósitos de que trata o caput deste artigo devem ser efetivados em contadepósito vinculada bloqueada para movimentação , aberta no nome da contratada e por contrato, unicamente para essa finalidade e com movimentação somente por ordem do tribunal ou do conselho contratante. [ incluído pela Resolução nQ 183, de 24 de outubro de 2013] .

Art. 2Q A solicitação de abertura 'e a autorização para movimentar a conta-depósito vinculada bloqueada para movimentação , serão providenciadas pelo ordenador de despesas do Tribunal ou do Conselho ou por servidor previamente designado pelo ordenador. [ alterado pela Resolução nQ 183, de 24 de outubro de 2013]

Art. 3Q OS depósitos serão efetuados sem prejuízo da retenção, na fonte, da tributação sujeita a alíquotas específicas previstas na legislação própria. [ alterado pela Resolução nQ 183, de 24 de outubro de 2013]

Art. 4Q O montante mensal do depósito vincula<;:lo será igual ao somatório dos valores das seguintes rubricas:

I férias;

11 113 constitucional;

111 13Q Salário;

IV multa do FGTS por dispensa sem justa causa;

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continuação do PARECER Nll 73/2013/DECOR/CGU/AGU

v incidência dos encargos previdenciários e FGTS sobre férias, 1/3 constitucional e 13Q salário; e

VI [ revogado pela Resolução nº 183,. de 24 de outubro de 2013]

48. Da leitura dós dispositivos acima, é igualmente perceptível que, em comparação à Resolução CNJ nº 98/2009 16 , a Resolução CNJ nº 169/2013 dilargou o conjunto de rubrica's cujo pagamento passa a ser feito separadamente, passando a açambarcar as atinentes à incidência dos encargos previdenciários e FGTS. sobre a remuneração das férias, o adicional constitucional de 1/3 (um terço) sobre estas e o décimoterceiro salário. bem como a referente ao percentual de lucro que recai sobre os encargos retidos.

49. Diante disso, concluise que o Poder Judiciário, além de continuar se valendo do instituto da conta vinculada, temno aprimorado. inclusive expandindo as hipóteses em que J6 Assim dispunha tal ato normativo em seus quatro primeiros artigos: "O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, no uso de suas atribuições constitucionais e regimentais, e CONSIDERANDO a necessidade da Administração Pública, na prática de atos administrativos, nos termos do disposto no artigo i4 do DecretoLei n fl 200, de 25 de fevereiro de 1967, observar os princípios da racionalidade e da economicidade;

CONSIDERANDO a responsabilidade subsidiária dos Tribunais, no caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada para prestar serviços terceirizados, de forma contínua, mediante locação de mãodeobra, conforme a jurisprudência dos Tribunais trabalhistas; CONSIDERANDO que os valores referentes às provisões de encargos trabalhistas são pagos mensalmente à empresa, a titulo de reserva, para utilização nas situações previstas em lei;

RESOLVE:

Art. 1 fl Determinar que as provisões de encargos trabalhistas relativas a férias, 13 fl salário e multa do FGTS por dispensa sem justa causa, a serem pagas pelos Tribunais e Conselhos às empresas contratadas para prestar serviços de forma contínua, sejam glosadas do valor mensal do contrato e depositadas exclusivamente em banco público oficial.

Parágrafo único. Os depósitos de que trata o caput deste artigo devem ser efetivados em conta corrente vinculada - bloqueada para movimentação aberta em nome da empresa, unicamente para essa finalidade e com movimentação somente por ordem do Tribunal ou Conselho contratante.

Art. 2fl A solicitação de abertura e a autorização para movimentar a conta corrente vinculada bloqueada para movimentação serão providenciadas pelo setor de administração do respectivo Tribunal ou Conselho.

Art. 3 fl Os depósitos de que trata o artigo 1 fl desta Resolução serão efetuados, com o acréscimo do Lucro proposto pela contratada.

Ar,t. 4 fl O montante do depósito vinculado será igual ao somatório dos valores das seguintes provisões previstas para o período de contratação:

1 13 fl salário;

/I - Férias e Abono de Férias;

11/ Impacto sobre férias e 13 fl salário;

IV multa do FGTS

Parágrafo único: Os valores provisionados para o atendimento deste artigo serão obtidos pela percentuais e valores constantes da proposta. "