PARECER n. 00092/2019/DECOR/CGU/AGU — PROPOSIÇÃO DE ORIENTAÇÕES NORMATIVAS

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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

CONSULTORIA-GERAL DA UNIAO “_

DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTACAO DE ORGAOS JURÍDICOS

P ER n. 0 E UiAGU

NUP: 00688.000717i2019-98

Interessada: Câmara Nacional de Licitações e Contratos Administrativos.

Assunto: Proposição de Orientações Normativas.

DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITACOES E CONTRATOS. ORIENTAÇOE:

NORMATIVAS. ART. 4“, INCISO 1, X, X] E XIII DA LEI COMPLEMENTAR 73, DE 1993

ART. 37, ª lº. DA LEI Nº 13.321 DE 2016. ART. [4 DO ANEXO I DO DECRETO Nº 7.392 DE 2010. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTOS JURÍDICOS NO ÁMBITO Dr

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO.

1. Cuida—se de exame acerca cla proposição de enunciados apresentados pela Câmara Nacional de Licitação e Contratos Administrativos da Consultoria-Geral da União, os quais demandam apreciação pelas instâncias superiore desta Advocacia-Geral da União, nos termos do que dispõe o Ato Regimental AGU nº 1, de 2019, que disciplina . constituição das Câmaras Nacionais temáticas no âmbito da Consultoria—Geral da União.

2. Com efeito, cumpre ao Excelentíssimo Senhor Advogado—Geral da União, nos termos do art. 4º, inciso ] X, XI e XIII, da Lei Complementar n“ 73, de 1993, “dirigir a Advocacia—Geral da União superintender e moi-denn: sua atividades e orientar— lhe a atuação", “Yixar a interpretação da Constituição. das leis dos tratados e demais oro. normativos, o ser uniformemente seguido pelos órgãos e entidades da Administração Federal"; “unijicar i iurirpmdência administrativa. garantir o correta aplicação das leis, prevenir e dirimir as controvérsias entre os órgão. jurídicos da Administração F ederoi' '; e “exercer orientação normativo e supervisão técnico quanto aos órgãos juridico. das entidades a que aindo o Capitulo IX do Tituio H desta Lei Complementar”.

3. No exercício das competências referenciadas, pode o Advogado-Geral da União editar Orientaçõe Normativas, as quais se prestam para consolidar entendimentos jurídicos no âmbito da Administração Pública Federal, du maneira a resguardar & condução uniforme da execução das políticas públicas a partir da aplicação da exegese adotada tudo na esteira do que determina o ª lª do art. 3? da Lei nº 13.327, de 2016, segundo o qual é dever dos Advogados di União, dos Procuradores da Fazenda Nacional, dos Procuradores Federais e dos Procuradores do Banco Central do Brasi “garantir a segurança juridico das ações governamentais e das poiiticas pubiicos do Estado, zelando pela interess. pubiico e respeitando a uniformidade institucional da atuação".

4. Ressalte—se, ainda, que nos termos do art. 28, inciso II, da Lei Complementar nº ?3, de 1993, é defeso ao membros efetivos da Advocacia-Geral da União contrariar parecer normativo e orientação técnica adotada poli Advogado—Geral da União, outrossim, nos termos do art. ll, inciso III, da supracitada lei, compete às Consultoria: Jurídicas junto aos Ministérios e órgãos assemelhados “fixar a interpretação da Constituição, dos ieis, dos tratados e do. demais atos normativos o ser uniformemente seguido em suas áreas de atuação e coordenação quando não houve orientação normativa da Advogado-Geral do União

S.A uniformidade de atuação, pois, é pilar sistêmico que rege a atuação dos órgãos de execução d: Advocacia— Geral da União, em prol da segurança jurídica e da defesa uníssono do interesse público perseguido pela Estado A harmônica atuação institucional consultiva é de inestimável valia para a garantia da regular e isonômic: aplicação da legislação, prestando-se, dentre outras finalidades, para robustecer os entendimentos jurídicos consolidados uai iUJ'LU |:: nleSIHSBplenS,agu.QOVDFÍÚOCUHWGHÍOÃSZSB417574 14! )

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6. No mister constitucional de aplicara lei, o Poder Executivo orienta—se, juridicamente, pela Advocacia Geral da União; por conseguinte, a integrada atuação consultiva objetiva assegurar de torrna isonômica, a concretizaçã dos comandos normativos dos valores axiológicos e dos principios abstratamente perseguidos pela ordem jurídica. Ei última ratio, portanto, é imperioso primar pela uniformidade da atuação institucional consultiva da Advocacia Geral d União, a qual, enquanto Função Essencial & Justiça, deve zelar pela guarda dos mandamentos que constituem o Estad Democrático de Direito brasileiro, em prol da segurança jurídica, do interesse público, e da pacificação social. ? Referenciados valores constam resguardados nas competências conferidas a este Departamento d Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos da Consultoria- Geral da União pelo art. 14 do Anexo 1 do Decreto r '? 392, de 2010, segundo o qual cumpre ao DECOR/CGU “orientar e coordenar os troooihos das Consultorias Juridico ou órgãos equivalentes”, notadamente para fins de “tmiformização dajurispmdência administrativa", e “prevenção aº litígios de natureza juridico". Não se olvide, outrossim, que na forma do regulamento, também cumpre ao DECORÍCGI “articular-se com os órgãos de representação judicial da União para a uniformização e consolidação das teses adotado nas atividades consultivo e contencioso”; e no que se refere particularmente ao contexto desta manifestação: “preparª edição de orientações normativos destinados a uníorntizor e atuação dos órgãos consultivos".

8. Ressalto-se, ainda, que nos termos do Ato Regimental AGU nº 1, de 20l9, que disciplina as Câmara Nacionais temáticas no âmbito da Consultoría-Geral da União, está expresso que as incumbe, dentre outras medidas “propor a uniformização de questões afetos à prestação de consultoria e assessoramento mediante eiabomção d pareceres jurídicos, em tese, enunciados e orientações normativos”.

9. Nestes termos, observa-se das atas de reuniões realizadas pela Câmara Nacional de Licitações e Contrato Administrativos (sucessora dos trabalhos desenvolvidos pela Comissão Permanente de Licitações e Contrato Administrativos), acestadas nos sequenciais 212, 215 e 216 do NUP 00400010939í2010-50, que foram avaliada propostas de enunciados, os quais, na maioria das vezes, são fundados em entendimentos consolidados em precedente deste Departamento.

10. Por conseguinte, presta-se cada um dos tópicos subsequentes deste Parecer para consolidar parte do enunciados propostos, notadamente aqueles que já contam com Parecer aprovado no âmbito desta Consultoria-Geral d. União, incluindo, ainda, outros assuntos relativos a licitações e contratos administrativos que foram uniformizados po este Departamento, elevando-os à superior apreciação para fins de edição de Orientações Normativas e, desta maneira salvaguardar unidade da atuação consultiva nos temas relacionados.

1) Contratação direta por empresas estatais e controle acionário

11. Por meio do Parecer nº lóQOlS/DECORfCGUf-ª'AGU, este Departamento fixou a interpretação acerca d; melhor exegese & ser conferida ao art. 24, inciso XXIII, da Lei nº 8.666, de 1993; e do art. 29, inciso XI, da Lei nº 13.303 de 2016, que cuida da possibilidade de contratação direta das subsidiárias de empresas estatais, por dispensa de licitação desde que os preços sejam compatíveis com os valores praticados no mercado e que o objeto guarde pertinência com a: atividades da empresa a ser contratada.

12. Eis o que dispõem os artigos mencionados:

Lei nº 13.303, de 2016

Art. 29. É dispensável & realização de licitação por empresas públicas e sociedades de economi: mista:

Xl - nas contratações entre empresas públicas ou sociedades de economia mista e suas respectiva subsidiárias, para aquisição ou alienação de bens e prestação ou obtenção de serviços, desde qu' os preços sejam compatíveis com os praticados no mercado e que o objeto do contrato tenha relação com a atividade da contratada prevista em seu estatuto social;

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Art. 24. É dispensável a licitação:

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- « XXIII - na contratação rcatizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com sua subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção d serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.

13. Por meio do referenciado Parecer consolidou—se o entendimento no sentido de que não há respaidt jurídico para a contratação direta caso o controle acionário exercido pela empresa estatal seja decorrente de acordo entr os sócios, ou seja, para a legalidade da contratação direta na espécie não é bastante que haja convenção entre os acionista que confira o dominio acionário da empresa a ser contratada, sendo necessário que a empresa estatal contratam efetivamente detenha mais de cinquenta por cento do seu capitat com direito a voto.

14. Nestes termos, sugere-se que seja avaliada a possibilidade de edição de Orientação Normativa no seguintes termos:

O ADVOGADO—GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos 1, X XI e XIII, do art. 4“ da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o qu consta do Processo nº 0068800071W2019—98, resolve expedir a presente orientação normativa todos os orgãos jurídicos enumerados nos arts. 2ª e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993: Acordo entre acionistas, que confira o controle societário de determinada empresa a sociedades (1 economia mista e empresas públicas, não é suficiente para a tegalidade da contratação direta d que cuida e art. 24, inciso XXIII, da Lei nº 8.666, de 1993; c o art. 29, inciso Xi, da Lei nº 13.303 de 2016; que demanda efetivo controle. acionário da pessoa jurídica a ser contratada por parte d entidade contratante.

Referência: Parecer nº 16f2018fDi5CORfCGU-XAGU; Parecer nº 92f2019ÍDECORJCGU/AGL

Art. 24, inciso XXIII, da Lei nº 8.666, de 1993; e art. 29, inciso XI, da Lei n" 13.303, de 2016. II) Pesquisa de preços e prorrogação de vigência de contratos de serviços contínuos

15. Este Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos, por meio do Parecer n UZGIWDECORXCGUHAGU, dirimiu divergência de ordem jurídica acerca da efetiva necessidade de realização d pesquisa de preços para tios de demonstração da vantagem para a Administração da prorrogação do prazo de vigência d' contratos de prestação de serviços contínuos sem dedicação exclusiva de mão de obra.

16. Sobre a matéria, o art. 57, caput, da Lei nº 8.666, de 1993, estabelece que, via de regra, a duração de contratos administrativos está vinculada a vigência do respectivo crédito orçamentário, não obstante, o inciso I contempla exceção, admitindo que, nos casos em que o objeto contratado seja serviço de prestação continuada, haver. respaldo legal para a prorrogação do prazo de vigência desde que seja constatado que os preços e condições serãu vantajosos para a Administração, limitada a vigência maxima ao prazo de sessenta mesas:

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita a vigência dos respectivo créditos orçan'lentários, exceto quanto aos relativos:

II — à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duraçãn prorrogada por iguais e sucessivos periodos com vistas à obtenção de preços e condições mai vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;

17. Ordinariamente, para dos de aferir e atestar que as condições e preços pactuados continuam vantajoso para a Administração em caso de prorrogação, os gestores públicos realizam pesquisa de preços no mercado especialmente no âmbito de contratos homólogos firmados por órgãos e entidades da Administração.

18. Para os serviços continuados em que há dedicação exclusiva de mão de obra já resta consolidada ; possibilidade de diSpcnsa de pesquisa de preços para fins de demonstração da legalidade da prorrogação do prazo du vigência, nos termos de previsão expressa na Instrução Normativa nº 5, de 2012, da Secretaria de Gestão do cntãr :" ' I “. - __i oanwzutu https:Hsaprensagu.gov.ortdocumentoBZSSWS?4 &.:

?. A vantajosidade econômica para prorrogação dos contratos com mão de obra exclusiva estai assegurada, sendo dispensada a realização de pesquisa de mercado, nas seguintes hipóteses:: quando o contrato contiver previsões de que os reajustes dos itens envolvendo a folha de salárir serão efetuados com base em Acordo, Convenção, Dissídio Coletivo de Trabalho ou er decorrência de lei;

b) quando o contrato contiver previsões de que os reajustes dos itens envolvendo insumos (cxcet quanto a obrigações decorrentes de Acordo, Convenção, Dissídio Coletivo de Trabalho e de lei) materiais serão efetuados com base em índices oficiais, previamente definidos no contrato, qi; guardem a maior correlação possivel com o segmento econômico em que estejam inseridos ta: insumos ou materiais ou, na falta de qualquer índice setorial, o Índice Nacionai de Preços a Consumidor Amplo (IPCAÍIBGE); e

c) no caso dos serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e de vigilância, e valores de contratação ao longo do tempo e a cada prorrogação serão iguais ou inferiores ao limites estabelecidos em ato normativo da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamentt Desenvolvimento e Gestão.

19. Nestes termos, o Parecer nº 1i'2019i'DECORjCGUíAGU consolida que também os contratos de prestaçã de serviços continuados sem dedicação exclusiva de mão de obra podem ter sua vigência prorrogada sem nece ssariament ser realizada uma prévia pesquisa de preços, desde que, em simetria ao disposto na alínea “b” do item 7 do Anexo lX d iN nº S , de 2017, haja previsão contratual de reajuste de preço por indice que guarde estrita pertinência com a variaçâ dos custos do objeto contratado.

20. Por conseguinte, sugere-se a aprovação da seguinte Orientação Normativa para fins de consolidação dr entendimento acerca da matéria:

O ADVOGADO-GERAL DA UNlÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos l, ): Xl e XIII, do art. 4“ da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o qu consta do Processo nº 0068800071W2019-98, resolve expedir a presente orientação normativa todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2ª e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993: D É facultativa a realização de pesquisa de preços para fins de prorrogação do prazo de vigênci de contratos administrativos de prestação de serviços contínuos sem dedicação exclusiva de mal de obra nos casos em que que haja manifestação técnica motivada no sentido de que o indice d reajuste adotado no instrumento convocatório acompanha a variação dos preços do o-bjetu contratado.

H) A pesquisa de preços para fins de prorrogação do prazo de vigência dos contrato administrativos de serviços contínuos sem dedicação exclusiva de mão de obra e obrigatória no casos em que não for tecnicamente possivei atestar que a variação dos preços do objeto contratadn tende a acompanhar a variação do índice de reajuste estabelecido no edital.

Referência: Parecer nº lf2019fDECORj'CGUKAGU; Parecer nº 92.f'2019fDECOR!CGUiAGU; Art 57, inciso II, da Lei nº 8.666, de 1993.

III) Exclusão do SIMPLES NACIONAL e reequilíbrio econômico-financeiro

21. O art. 65, inciso l, alínea “d”, e & Sº, da Lei nº 8.666, de 1993. dispõe sobre a possibilidade juridica d: alteração dos contratos administrativos, notadamente sobre a modificação dos termos e condições pactuadas em caso dc superveniência de fatos imprevisíveis, ou previsíveis e de consequências incalculáveis, força maior, fato do príncipe, casr fortuito, e de superveniência de legislação de natureza tributária que comprometa a equação econômico—iinanceir: originariamente contratada,

22. Eis, em sua literalidade, o disposto no art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993:

Art. 65 . Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, noa seguintes casos:

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cl) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos & contratado e 'a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço o fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio cconõmico—Íinaneeiro inicial do contratc na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequencia incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de forç maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando alea econômica extraordinária extracontratual.

& Sº Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como superveniência de disposições legais, quando ocorridas apos a data da apresentação da proposrr de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão & revisão destes para mais ou par menos, conforme o caso.

23. É certo que a preservação da equação econômico—financeira dos contratos administrativos (: cláusula car para a ordem jurídica pátria, possuindo, inclusive, previsão de patamar constitucional que a resguarda, no entanto, tr reequilíbrio apenas deve ser efetivado caso restem caracterizadas as hipóteses legais para sua incidência.

24. O Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresa e Empresas de Pequeno Porte — Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 2006, fixa regime jurídic tributário diferenciado para as empresas que especifica, as quais podem ser enquadradas no predito regime caso possuar receita bruta anual nos limites fixados pelo seu art. 3º.

25. A veram quaesn'o apreciada pelo Parecer nº 89f2014fDECOR]CGUfAGU e pelo Parecer r. 9012014JDECORICGU/AGU deste Departamento diz respeito a possibilidade jurídica de promoção de reequilibri econômico—financeiro dos contratos administrativos nas hipóteses em que a contratada formalizou o pacto sob o regim do Simples Nacional, porém, em função de ato voluntário próprio ou de aumento de sua receita bruta anual, regim tributário diferenciado de que cuida a Lei Complementar nº 123, de 2006, deixou de ser aplicado.

26. Consolidou—se que nas hipóteses referenciadas não há que se falar em fatos imprevisíveis, ou previsivei de consequências incalculáveis, nem tampouco em fato do príncipe, caso fortuito, força maior, e superveniência d legislação tributária, uma vez que, dentre outras razões jurídicas, o próprio & 3“ do art. 3º da Lei Complementar nº 123, cl 2086, delimita que “O enquadramento do empresário ou da sociedade simples ou empresária como microempresa a empresa de pequeno porte bem como o seu desenquadramento não implicarão alteração. denúncia ou quaíquer' restriçã. em relação a contratos por elas anteriormente firmados”.

27. Outrossim, as hipóteses de exclusão do Simples Nacional estâo adrecle definidas no art. 30 da LE Complementar nº 123, de 2006, não havendo, assim, fatores imprevisíveis nem edição de legislação tributári superveniente em caso de posterior descnquadrarnento da empresa do Simples Nacional.

28. Por conseguinte, recomenda—se a edição da seguinte Orientação Normativa:

O ZtDVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos l, ). XI e XIII, do art. 4“ da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o qu consta do Processo nº 00688.0007l7/2019-98, resolve expedir a presente orientação normativa todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2“ e I? da Lei Complementar nº 73, de 1993: A exclusão do regime tributário do Simples Nacional por ato voluntário da contratada ou pc superação dos limites de receita bruta anual de que cuida e art, 30 da Lei Complementar n“ 123 de 2006, não enseja o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo. Referência: Parecer nª 89/2014IDECORJCGUÍAGU; Parecer nº 9012014J'DECORJCGU/AGE Parecer nº 92r'2019fFDECORjCGUfAGU; Art. 65, inciso ll, alínea “d“, c 5 5“, da Lei nº 8.666, (1 1993; art. 3". & 3º, e art. 30 da Lei Complementar nº 123, de 2006.

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29. Dentre outras divergências de ordem jurídica, o Parecer nº le2019iDECOKªCGU£AGU dirimi controvérsia referente à possibiiidade de aplicação do rito licitatório de que cuida a Lei nº 13.303, de 2016, no convênios, contratos de repasse e termos de compromisso, ceiebrados para repasse de recursos federais, nos quais const empresa estatal como “unidade executora”.

30. Nos termos de compromisso, celebrados para lins de realização de transferência obrigatória de recursos, nos convênios e contratos de repasse, celebrados para fins de repasse de transferências voluntárias, os Estados, 0 Municípios e o Distrito Federal recebem recursos públicos federais para fins de execução de objeto, devidament caracterizado no respectivo plano de trabalho. o qual se caracteriza por representar objetivo de interesse comum o recíproco dos entes federados.

31. A divergência, na espécie, deu-se em razão da participação das empresas estatais no ajuste na condição (1 “unidade executora", “interveniente executora", ou designação homóloga. Nos termos da Portaria interministerie MP/MF/CGU nº 424, de 2016, as “unidades executores” são conceituadas como “órgão ou entidade da Administreçã. Público, das esferas Estaduoi. Distrital ou Municzpal, sobre o que! pode recair e responsabilidade pela execução do objetos definidos nos instrumentos de que trata esta Portaria, a critério do Cºnvenente, desde que aprºvado previament pelo concedente, devendo ser considerado como participe no instrumento”. Outrossim, & participação de tais entidade nos convênios e contratos de repasse não dispensa () Convenente da responsabilidade pela execução do objeto, inclusiv por eventual desvio ou maiversação dos recursos:

Portaria Interministerial MBIMFICGU nº 424

Art. 28. A execução dos objetos definidos nos instrumentos de que trata esta Portaria, no caso dn convenente ser órgão público, poderá recair sobre unidade executora especifica, desde que? l - haja previsão no plano de trabalho aprovado;

il - exista cláusula nesse sentido no instrumento celebrado; e

lll « a unidade executora pertença ou esteja vinculada ao ente da federação de convencntc. & lº No caso descrito no caput, o convcnente continuará responsável pela execução d: instrumento, sendo que a unidade executora responderá solidariamente na relação estabelecida. ª 20 Quando constatado o desvio ou maiversação de recursos públicos, irregularidade na execução do contrato ou gestão financeira do instrumento, responderão solidariamente Os titulares d: convenentc e da unidade executora, na medida de seus atos, competências e atribuições. & 3" A responsabilização prevista nos ªê lº e 2" deverá constar no instrumento celebrado. com: clausula necessária.

& 4“ A unidade executora deverá atender a todos os dispositivos desta Portaria que sejam aplicáveis ao convenente, inclusive os requisitos de cadastramento e condições de celebração. % Sº Os empenhos (: a conta bancária do instrumento deverão ser realizados ou registrados en nome do eonvcncnte.

ª 60 Os atos e procedimentos relativos à execução serão realizados no SICONV pelo convenent: ou unidade executora. no caso previsto no caput, conforme definição no plano de trabalho. & ?“ Os convenentes serão responsáveis pelo acompanhamento. fiscalização e prestação de conta quando o objeto do instrumento recair sobre unidade executora especifica.

32. A controvérsia surge porque, em sua literalidade, o art. 49 da referenciada Portaria Interministeria determina que as contratações com recursos dos convênios e contratos de repasse deve ser precedida de iicitaçâo na fonte “Lei nº 8. 666, de 1993, na Lei nº 10.520, de ]? dejunho de 2002 e demais normasfederais. estaduais e municipai. pertinentes ao assunto", ou na forma da Lei nº 10.520, de 2002, em casos de contratação de bens e serviços de natureza comum.

33. Observaee, no entanto, que a propria Lei n“ 13.303, de 2016 (art. 91), dispõe que a partir de julho df 2018 a adoção do rito licitatório próprio peias empresas estatais e obrigatório. Outrossim, é consolidado que o regime licitatório aplicável ao caso concreto e determinado a partir da verificação das regras que incidem sobre o órgão or entidade licitante, independentementc, inclusive, da destinação do patrimônio que porventura seja resultante da conclusât do certame e execução do respectivo contrato.

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45. A submissão das estatais ao regime licitatório não é determinada pela Portaria Interministeri; nº 424/20l6, mas decorre da própria Constituição e da Lei que regula seu regime licitatórit Produzida em momento no qual ainda era aplicável o regime da Lei nº 8.666i93 às cstatai podemos inferir que não há propriamente uma antinomia entre a regra infralegal e a aplicação d novo regime licitatório das estatais, pela diferença do âmbito de aplicabilidade. Assim, há um norma jurídica, representada pela Portaria Interministerial, cuja função e exigir a realização e' licitação, inclusch quando uma estatal for interveniente executora, que faz alusão ao regirr. juridico licitatório vigente à época. Com a aprovação do posterior e específico regime jurídic licitatório das estatais, materializado na Lei nº 1330349016, numa perspectiva funcional, a com juridica da referida Portaria se aperfeiçoará com a aplicação da neva Lei das Estatais, para 2 licitações em que essas pessoas jurídicas (estatais) atuem realizando licitações ou firmand contratações, no âmbito das relações conveniais reguladas pela já suscitada Portari Interministerial.

47“. Outrossim, importante perceber que a aplicação do regime licitatório da Lei nº 1330355016 obrigatória para as estatais, desde julho de 2018. Imaginar que a regra da Portaria lnterministeri: imporia a aplicação da Lei nº 8.666f93 em licitações realizadas hoje por empresas públicas sociedades de economia mista, enquanto intervenientes executores, significaria afastar & regi obrigatória da Lei federal, em razão do disciplinamento de uma Portaria interministerial, forçand artificiosamente uma situação de antinomia (o que refutamos como inexistente, pelos motivr acima)!

52. A submissão ao regime licitatório se da em razão do órgão ou entidade licitantefcontratanª (perspectiva subjetiva—causal) e não em razão do resultado da licitação ou execução contratu: (per5pcctiva objetiva-consequencial). Para demarcar a aplicação do regime jurídico licitatóri importa identificar "quem" precisa ou irá licitar e contratar. e não

"quem" recebera incremento patrimonial decorrente do resultado da licitação. Assim, pt exemplo, se um órgão federal realiza uma licitação para fornecimento de bens a um estado, a m municipio, a uma estatal ou mesmo a um particular, não ha incidência de eventual regiir específico de seleção, por esses beneficiados terem o resultado da licitação (bens entregue: incorporado ao seu patrimônio.

53. liustremos: o Estado da Bahia possui Lei de licitações própria (Lei estadual n. 9.433/200f que, embora repita as regras materialmente gerais previstas pela Lei nº 8666393, possui regra materialmente específicas diferentes; entre estas, prevê, mesmo para a modalidade concorrênci: sequência procedimental semelhante ao pregão, na qual a fase de disputa de preços e análise de propostas precede a fase de habilitação dos licitantes. Ora, em uma reiação convenial que result em bem ou empreendimento a ser incorporado ao patrimônio do Estado da Bahia, a estatal o órgão federal incumbido de tarefa de realizar a licitação e executar o contrato deveráfp-oderá os; o regramento licitatório daquele estado? Certamente que não. Da mesma forma, ainda que resultado de uma licitação federal para aquisição de determinados bens acabe se incorporando a patrimônio de particulares, não restará afastado o regime jurídico de licitação, obrigatório para ( órgãos e entes federais, mas não aos particulares beneficiados.

54. Na verdade, a compreensão sistemática da própria Portaria Interministerial nº 4243201 fortalece este raciocinio, uma vez que, em seu artigo 45, ela admite que as entidades privada beneficiadas adotem "cotação prévia de preços no mercado", e em seu artigo 49, permite ou "terceiros" órgãos e entidades da administração pública observem "demais normas federai: estaduais e municipais" (além da Lei nº 8.666393 e a Lei nº 1052032002) pertinentes ao assunto.

55. Isto porque, rcpise—se, a incidência do regime licitatório se da em razão de uma perspectiv subjetiva-causal, baseada em quem realiza a licitação ou firma a contratação. Diante da existênei de diferentes regimes licitatórios aplicáveis, a definição, no primeiro momento, se dará em funçã da titularidade para a realização do procedimento licitatório e execução contratual. Estando est órgão ou entidade submetido a mais de um regime licitatório, a definição se dará por entre critérios, entre os regimes aplicáveis. Assim, por exemplo, para um órgão federal, pode-se aplica a Lei nº 8156693, a Lei nº l0.520/2002, a Lei nº 12.462/2011 ou mesmo a Lei nº 122332010, d acordo com a pretensão contratual envolvida. Já para as estatais, a Lei n, 8.303, de 2016, defini um regime especifico para suas licitações, e qual não pode ser afastado por uma Portari interministerial.

UO! lUl'zU IU nnpsznsa plens.agu.gov.orroooumentoruzetto f & .t'4 &

56. Assim, mesmo que o empreendimento ou a execução contratual tenha seit ”resulted incorporado ao patrimônio do ente federativo, isto não afasta a incidência do regime licitatóri definido pelo legislador, para as estatais, qual seja, a Lei nº 13.303f2016.

57. Por tim, não há, ainda, que defender-se a aplicação do regime da Lei nº 8,6661193, pela estatais, em razão da regra do parágrafo terceiro do artigo 91 da Lei nº 13.30312016, uma vez qu esta norma teve como objetivo regular a manutenção da aplicação da legislação anterior, apena.- para as licitações iniciadas e contratos firmados, pelas próprias estatais, antes que passasse a se obrigatória a aplicação do novo regime licitatório.

35. Nestes termos, para fins de consolidar o entendimento jurídico acerca da matéria, recomenda-se aprovação da proposta de orientação Normativa que segue:

0 ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos 1, )l Xl e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o qu consta do Processo nº 00688.0007l7f2019-98, resolve expedir a presente orientação normativa todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2“ e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993: Há respaldo jurídico para que empresa pública e sociedade de economia mista adote o rit-lícitatório de que cuida a Lei nº 13.303, de 2016, nas hipóteses em que atue como unidad executora nos termos de compromisso de que cuida a Lei nº 11.578, de 2007, e nos convênios contratos de repasse pactuados para fins de repasse de transferências voluntárias. Referência: Parecer nº 15f2019fDECORt'CGUfAGU; Parecer nº 9%2019/DECORICGUIAGU

Art. 91 da Lei nº 13.303, de 2016.

V) Convenção coletiva e planilhas de custos e formação de preços

36. Dispõe o art. 611 da Consolidação das Leis do Trabalho que “Convenção Coletiva de Trabalho é . acórdo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e projissíanai. estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais a'» trabalho".

37. Sobre a matéria, a Instrução Normativa SEGES/MP nº 5, de 2017, estabelece explicitamente que : Administração não se vincula às cláusulas das convenções trabalhistas que tratem de matérias estranhas ao Direito dt Trabalho, como participação nos lucros ou resultados. Especificamente sobre a questão ora em apreciação, o parágraf: único do art. 6" da mencionada norma estabelece que não há respaldo jurídico para que a Administração se vincule : condições que sejam pactuadas nas convenções para incidir exclusivamente sobre contratos administrativos, ou seja, qui não sejam igualmente aplicáveis ao setor privado.

38. Eis, em sua literalidade, o disposto no art. 6" da Instrução Normativa SEGESJMP nº 5, de 2017: An. 6“ A Administração não se vincula às disposições contidas em Acordos, Convenções 01 Dissídios Coletivos de Trabalho que tratem de pagamento de participação dos trabalhadores no: lucros ou resultados da empresa contratada., de matéria não trabalhista, ou que estabeleçan direitos não previstos em lei, tais como valores ou indices obrigatórios de encargos sociais 01 previdenciários, bem como de preços para os insumos relacionados ao exercício da atividade. Parágrafo único. É vedado ao órgão e entidade vincular-se às disposições previstas nos Acordos Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho que tratem de obrigações e direitos que somente se aplicam aos contratos com a Administração Pública.

39. Não raro. no entanto, verifica-se que convenções coletivas são pactuadas com cláusulas com este viés ensejando pedidos de repactuação de contratos em razão de beneficios ou condições que foram pactuadas para aplicaçãr exclusiva nos contratos administrativos em que há dedicação exclusiva de mão de obra, o que não encontra respaldt legal. Sobre a matéria, seguem razões postas na Ata da Comissão Permanente de Licitações e Contratos que rest: acostada no seq. 215 do NUP 0040001093912010-50:

UW'IUIZU'I 8 hIlpSIHSEplGHS.ªgU.gOV.DfIGOCLI mentornzeea R$“!! — : coletiva de trabalho evidentemente não é meio apto a criar obrigações diretas à Administraçãi Pública, sendo lícito aos sindicatos fazê-lo apenas em relação a empresas e empregados por ele representados, no âmbito das respectivas representações.

E não poderia ser diferente, pois qualquer negociação coletiva tem por premissa elementar a existência de interesses contrapostos entre as partes representadas pelos sindicatos convenentes Ocorre que a criação de obrigação a ser suportada exclusivamente pela Administração Públio tomadora do serviço não envolve interesses contrapostos dos sindicatos negociantes. tampouc faz surgir qualquer tipo de resistência para sua criação. Muito pelo contrário, a verdade e que inclusão de beneficios a serem suportados exclusivamente pela Administração Pública tomador do serviço tem o potencial até mesmo de atrair vantagens para ambas as partes, circunstânci conflitantes com a posição de antagonismo recíproco que delas é esperado em uma negociação coletiva.

Por elucidativo, vale a transcrição de trecho do Parecer I

l5/2014ICPLCIDEPCONSUIPGFIAGU, que abordou com precisão a ausência de interesse contrapostos e o potencial ganho para os convenentes, em situação concreta que refletiu fielment o tema juridico aqui tratado: “35. Nesse contexto, demonstrou-se que não houve, entre o sindicatos laboral e patronal, quaisquer interesses contrapostos, que tenham sido discutidos mediados por um instrumento de negociação coletiva; pelo contrário, demonstrou-se que seu interesses são justapostos: ganha o sindicato laboral, ao inserir um benefício (de expressivo valo econômico) para as categorias profissionais que representam; ganham as empresas representada pelo sindicato patronal, que aumentarão seus lucros nos contratos de terceirização de serviços, j que a porcentagem do lucro incide sobre os custos totais da contratação, que serão forçosament aumentados; e quem paga a conta é a Administração.'

Demais disso, deve—se destacar que a fixação de regras exclusivas para a Administração Públio nas relações de trabalho impostas nos instrumentos coletivos de trabalho cria um discrimen ser. que se tenha como objetivo a proteção de valores ou objetivos constitucionais. Por outro lado, generalidade e a abstração são elementos essenciais ao conceito de ato normativo, de modo que edição de regras exclusivas para o Poder Público, na sua acepção ampla, ultrapassa os limites d abstração e generalidade próprios das convenções coletivas de uabalho. Porquanto “ generalidade do ato jurídico é garantia da igualdade, na medida em que se destina à totalidade da pessoas ou a um tipo abstrato de operadores na vida social. O ato geral se opõe ao ato pessoal (o individual), que é discriminatório, quer seja singular, beneficiando ou prejudicando uma únic pessoa, quer seja plúrimo, em favor ou em desfavor de um grupo de pessoas".

Dessa forma, resta patente a inviabilidade de repasse de benefícios, instituídos cm instrument coletivo de trabalho. que onerem exclusivamente a Administração Pública tomadora do serviçc sendo até mesmo recomendável a inclusão dessa vedação de forma expressa no edital da licitação

40. Sobre a matéria, este Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos possui o Parecer n 60!2015!DECOR!CGU/AGU e a Nota nº 86i2017íDECOR/CGU/AGU. esta última corroborando entendimentt semelhante adotado no âmbito da Procuradoria-Geral Federal.

41. Nestes termos, sugere—se a edição da seguinte Orientação Normativa:

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos !, "X XI e XIII, do art. 4“ da Lei Complementar nº 73, de IO de fevereiro de 1993, considerando o qu consta do Processo nº 00688000717r'2019—98, resolve expedir a presente orientação normativa todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2" e 17 da Lei Complementar nº '?3. de 1993: É indevida a inclusão, nas planilhas de custos e formação de preços, de benefícios estabelecido em acordo ou convenção coletiva de trabalho que onerern exclusivamente & Administraçãt Pública tomadora de serviço.

Referência: Nota o“ SGFZOIWDECORÍCGUIAGU; Parecer nª 92/20191DECOR/CGUMGU; Ao 6ll da Consolidação das Leis do Trabalho; Art. dº, parágrafo único, da Instrução Normativ SEGESIMP nº S, de 2017.

V“ Finame inrírilcn dn urine—Ein & Ata da Danish-n (ln “I).—mmc

um Iuliu'tu- nnpsursapteos.agu.govhfidocumentolBZBSUBM .,.

42. Este Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos elucidou questão juridica-weferent à natureza (facultativa) e aos limites (ausência de aprovação das minutas de contrato) do exame a ser realizado pelo órgãos jurídicos nos processos de adesão a ata de registro de preços de que cuida o art. 22 do Decreto nº 7.892, de 2013.

43. Sobre a matéria, foi exarada a Nota nº 1481'2018ÍDECORÃCGUXAGU, de autoria do Advogado da Uniãc signatário, a qual resume os precedentes adotados pela Consultoria—Geral da União acerca da matéria, cujos termos serãr adotados nas razões que seguem, considerando, especialmente, a conveniência de que a matéria seja apreciada | uniformizada pelas instâncias superiores da Advocacia-Geral da União.

44. Como é cediço, a Lei nº 8.666, de 1993, disciplina em seu art. 38, inciso VI, e parágrafo único, que a fas: interna do certame deve ser necessariamente instruída com parecer jurídico do órgão de assessoramento d.- Adrninistração. A Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União, por sua vez, em seu art. 1 l, inciso Vl, alínea “a“, confere às Consultorias Juridicas junto aos Ministérios e órgãos assemelhados a competência para examinar prévia : conclusivamente os textos de edital de licitação e respectivos contratos ou instrumentos congêneres.

45. Não resta dúvida, portanto, que o exame prévio da juridicidade das minutas de edital e de contrato pel; órgão consultivo competente possui natureza obrigatória. A natureza obrigatória dos pareceres jurídicos em sede dr licitações é preceito corolário do princípio constitucional da legalidade, que rege a atuação da Administração Pública, de maneira que o legislador, ao exigir análise juridica prévia dos editais e contratos pelo órgão que presta consultoria jurídica a Administração, confere relevância ao controle preventivo de jnridicidade dos certames, tudo a bem da isonomia, dz competitividade, e da obtenção da melhor proposta em favor da Administração.

46. De fato, o inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, ao instituir o princípio da licitação como regra geral para seleção de interessados para contratar com o Poder Público, delimitou, de plano, outros dois valores que deven ser resguardados pelo administrador na realização dos certames: isonomia entre potenciais concorrentes e preservação da equação econômico-financeira do contrato. Desta forma, o legislador ordinário, ao disciplinar a matéria por meio da Le nº 8.666, de 1993 (art. 22, inciso XXVII, da CF,/1988), tratou de tornar cogente o prévio exame jurídico das minutas de edital e contrato pelo órgão de consultoria competente por ser medida que se volta justamente para preservar e controlar preventivamente a estrita subserviência da Administração aos referenciados axiomas constitucionais.

47. O Sistema de Registro de Preços/SRP é disciplinado pelo art. 15 da Lei nº 8.666, de 1993, e pelo art. 11 da Lei nº 10.520, de 2002; tudo regulamentado pelo Decreto nº ?.892, de 2013. ºriginariamente, o referido regulamentc não disciplinava explicitamente a questão ora posta em exame, contudo, o superveniente Decreto nº 8.250, de 2014, dentre outras disposições, acrescen o & 4ª ao art. 9” do Decreto nº 7.892, de 2013, conferindo à unidade consultiva que atua junto ao órgão gerenciador a exclusiva competência para apreciar as minutas de edital e contrato:

Art. 99 O edital de licitação para registro de preços observará o disposto nas Leis nº 8.666.35 l993, e nº 10.520, de 2002, e contemplará, no minimo:

5 42 O exame e a aprovação das minutas do instrumento convocatório e do contrato será:: efetuados exclusivamente pela assessoria jurídica do órgão gerenciador, (incluído pelo Decretc nº 8.250, de 2.0l4j,

48. 0 ? ªiº do art. 9“ do regulamento conferiu ao órgão jurídico do órgão gerenciador & privativa competência para aprovar as minutas de instrumento convocatório e contrato, ou seja, as atribuições de que cuidam o parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666, de 1993; e o art. ll, inciso VI, alínea “a”, da Lei Complementar nº 73, de 1993, são da exclusiva alçada do órgão de consultoria que presta assessoramento juridico ao Órgão gerenciador no âmbito do SRP. (

49. Este Departamento, inclusive, possui precedente acerca da questão. O Parecer n 9/2015ÍDECORÍCGUÍAGU (NUP 006-88.001883/20l4-05 — scq. 3, 4 e 5), sedimentou que “compete, exclusivamente, ao órgão gerenciador aprovar a minuta do contrato do registro de preços. (art. 9º, 534“, do Decreto nº 7.892, de 2013) ", nãc obstante há ponderação no sentido de que “o en vão do processo é recomendado para que se possa avaliar outros aspectos dajuridicin'ade da contratação".

50. No Despacho nº 103201SÍCGORJDECORÍCGU/AGU, que aprova o Parecer nª

9i2015/DECORICGUÍAGU, consignou—se que: “não cabe ri assessoria jurídica do órgão não participante aprovar a osmorzpw nnpszrrsapiens.agu.gov.orraocurnenrorsz;saqrem

Juridica'q'uando existente dúvida a respeito da regularidade da adesão à era de registro de preço ou de quoiquer outra questão relacionada ao processo respectivo".

51. Cumpre anotar, por oportuno, que o entendimento posto no Parecer nº 9i2015iDECORiCGUiAGU fo reiterado pela Nota nº l4li201?iDECORiCGUiAGU, exarada no processo nº 0009I.001560i201?-66 (seq. 4, 6 e ?] oportunidade em que foi examinada a compatibilidade do posicionamento desta Consultoria—Geral da União com 0 termos do Acórdão nº 1566i201'i, da 1ª Câmara do Tribunal de Contas da União.

52. Mediante referida Nota nº 141i2017f'DECORiCGUiAGU esta Consultoria-Geral da União concluiu que 1 ª 4“ do art. 9º do Decreto nº 7.892, de 2013, decorre do preceito constitucional da eficiência, corroborando, assim, e entendimento de que não cabe à unidade consultiva do órgão não participante, no âmbito do SRP, apreciar as minutas di edital e contrato administrativo, uma vez que tal análise é afeiçoada as competências privativas da unidade consultiva qu atua junto ao órgão que conduzirá o certame e gerenciará a ata de registro de preços que lhe será decorrente (órgãi gerenciador). Segue elucidativa trecho da Nota nº 14 UZO l TIDECORJCGUKAGU:

?. De fato, o parecer emitido por esta Consultoria-Geral da União e o citado acórdão da 1. Câmara do Tribunal de Contas da União são divergentes.

8. A 1.“' Câmara do Tribunal de Contas da União cita o art. 38, parágrafo único, da Lei n. 8.666f93 como fundamento para cobrar uma segunda manifestação jurídica sobre uma minuta d contrato decorrente de adesão a ata de registro de preços. Todavia, essa duplicidade de atuaçãn jurídica não parece compativel com o princípio constitucional da eficiência, com os objetivos du sistema de registro de preços nem com o teor do art. 9.ª, & 4.“, do Decreto n.” 18923013.

9. Como já realçado no Parecer nº 9/20leDECORfCGUiAGU, "os órgãos participantes e nãn participantesestão dispensados de remeter a minuta para análise da consultoria, já que compete exclusivamente, à assessoria jurídica do órgão gestor do registro de preços aprovar a minuta d contrato";

10. Com efeito, ao se contentar com um único parecer emitido pela assessoria jurídica do órgã. gerenciador, a Administração cumPre o art. 38, parágrafo único, da Lei n.“ 8666.3533, evit. desnecessário conflito entre órgãos jurídicos desta Advocacia—Geral da União e efetiva o principiu constitucional da eficiência.

53. Ao aprovar a aludida Nota, constou no Despacho nº 680i2017lDECORiCGUiAGU (seq. 6 do NU] 0009l.001560f2017—66):

2. Ratifique-se o Parecer nº 9/2015iDECORICGUiAGU, e consolide-se o entendimento nu sentido de que, na esteira do 5 4“ do art. 9“ do Decreto nº ?.892, de 2013, o exame e aprovação da minutas de edital e do contrato, no âmbito do sistema de registro de preços, e' obrigatório por part do órgão de assessoramento jurídico competente para prestar consultoria ao órgão gerenciador da certame.

3. Nestes termos, em relação aos órgãos participantes e não participantes (aderentes), é facultativ. o exame do processo pelo respectivo órgão de assessoramento jurídico, sem prejuízo da anális jurídica caso haja dúvida a respeito da regularidade da contratação, da adesão, ou acerca dl qualquer outra questão relacionada ao processo.

54. Cumpre consignar, ainda, que no NUP 00400.010939i2010—50 (seq. 150 e 151), a Comissão Permanent de Licitações e Contratos Administrativos aprovou, no âmbito desta Consultoria—Geral da União, enunciado que cuid; eSpecificamente do assunto, confirmando os precedentes deste Departamento: "O ato de aprovação juridico do minuto d. edital ou contrato. obrigatório, nos temos do parágrafo único do artigo 38 da Lei n.” 8666/93, compete ao órgão a'. assessoramento juridico do órgão gerenciador: No adesão à ata de registro de preços, portanto, a manifestação do órgãi de assessoria juridico não é obrigatória, pois não tem o condão de aprovar o minuto, embora seja recomendável o envic do processo para o anáiisejuridica da contratação".

55. Diante da robustez das respetivas razões, cumpre reproduzir a íntegra a exposição de motivos dr supramencionadc enunciado:

Uma das principais caracteristicas do Sistema de Registro de Preços é o fato de que ele permit vw IUILUIO Illlpbd'lbaplul Rudy“ .yUV. |.! | IUUUUÍI ICI IIU-f 0400“ l' 0 J' "| ,. Na sistemática admitida pelo Sistema de Registro de Preços, tais órgãos reúnem suasªp'retensõe contratuais para a realização de certame único, que será conduzido pelo órgão gerenciador. Essa reunião pode produzir a obtenção de melhores propostas, uma vez que a ampliação do objet da licitação, pela reunião de várias pretensões contratuais, permite ganhos em economia de escala além da evidente diminuição dos custos burocráticos na realização da licitação. Para que essa sistemática funcione, com a eficiência que se exige, é importante raciºnalizar lógica de processamento das demandas administrativas contratuais. Nesse sentido, por exemplt finnou—se no Decreto n.” 7,8923013, restrição a incumbência de aprovação juridica das minuta do edital e contratos, nas licitações para registro de preços.

Vejamos:

Art. 9“ O edital de licitação para registro de preços observará o disposto nas Leis nº 8.666, (1 1993, e nº 10.520, de 2002, e contemplará, no minimo:

(...)

& 4º O exame e a aprovação das minutas do instrumento convocatório e do contrato serã-efetuados exclusivamente pela assessoria jurídica do órgão gerenciador. (Incluido pelo Decreto : 8.250, de 2.014)

A regra acima deixa claro que não cabe a aprovação jurídica da minuta do edital e contrato, pel assessoria jurídica do órgão participante. Esse ato (aprovação da minuta) é praticado pel assessoria jurídica do órgão gerenciador (que. em princípio, é o responsável pela condução da fases interna e externa da licitação, além do proprio gerenciamento da ata de registro de preçosj por uma questão de eficiência administrativa e de racionalização do procedimento licitatório. É cediço que a manifestação jurídica de aprovação das minutas de editais e de contratos, conform parágrafo único do artigo 38 da Lei n." 866633, possui caráter obrigatório, mas não vinculante Nada obstante, no que pese tal obrigatoriedade. a regra que a relativiza, em relação à assessori jurídica dos órgãos participantes (ou, em nossa opinião, também pelos órgãos não participantes busca, corretamente, racionalizar a tramitação burocrática do processo, evitando contradiçõe opinativas que apenas prejudicariam a célere conclusão do certame ou da contratação. No mesmo sentido, a futura contratação, Iastreada na ata de registro de preços, está vinculada a. edital e a seus anexos, o que gera uma hipótese sui generis, prejudicando a aprovação juridica d minuta do edital e contrato, pela assessoria jurídica do órgão participante ou não participante, um: vez que tal ato jurídico já foi praticado, quando da licitação (trata-se, in casu, de um parecer dv natureza obrigatória).

Mesmo em relação ao contrato que sera [irritado pelo órgão participante ou não participant- (aderente), descabe a aprovação da minuta, pela percepção lógica de que o principio da vinculaçãu impede que eventual discordância jurídica, em relação ao teor da minuta contratual estabelecid-para o certame, possa gerar sua retificação, pela assessoria do órgão participante ou nãc participante, como condição para que o contrato seja firmado. Tal impedimento ocorre porque : alteração da minuta contratual, via de regra, não poderá ser feita, sob pena de descumprimento a. principio da vinculação ao edital e riscos de desrespeito à isonomia e à competitividade. Caso admitisscmos que o órgão de assessoramento jurídico do órgão não participante (aderente permanece com a atribuição de aprovar as minutas de contratos decorrentes da ata de registro dt preços, poder-se—ia gerar uma situação constrangedora, em que. por exemplo, orgãos dr Advocacia-Geral da União estariam reprovando total ou parcialmente, minutas aprovadas po orgão integrante desta mesma instituição, incumbido do assessoramento jurídico do õrgãt gerenciador. Essa superposição da atuação de diversos órgãos jurídicos, pertencentes ao mesm: órgão, para realização da mesma atividade (aprovação de uma mesma minuta) é ineficiente : inadequada.

É necessário realizar uma interpretação ampliativa, compreendendo que a aprovação da minut: (manifestação de natureza obrigatória), nas licitações sobre o Sistema de Registro de Preços incumbe. apenas, ao órgão gerenciador, mesmo para as contratações relacionadas ao õrgãt aderente.

Importante frisar que a desnecessidade de aprovação (obrigatória) da minuta contratual, pelt assessoria jurídica do órgão não participante (aderente) não prejudica que seu órgão de assessoramento juridico aprecie, a pedido do órgão consulente. a licitude da contratação, dt adesão ou mesmo responda a qualquer dúvida juridica relacionada.

Contudo, ocorrerá, na espécie, uma manifestação de caráter facultativo (e não obrigatório, com: sõí ocorrer na aprovação das minutas).

UW IUÍLU IU IILIPGJIDGPI'UI Iªong.gUV.UIÍWVUI l WI IIUÍQLOU'TÍ D I '1 l ! definitivamente ou por um determinado período, como forma de evitar erros que tenham sich identificados ou prevenir equívocos nas adesões de contratações mais relevantes ou estratégicas. ou

De qualquer forma, quando provocada pelo órgão consulente ou quando decorrente de orientaçãi do órgão de assessoramento jurídico, na condição de órgão participante ou não participam (aderente), a manifestação do órgão de assessoria jurídica não tem o condão de aprovar a minut (atividade jurídica já realizada pelo órgão de assessoria jurídica do órgão gerenciador), mas opina sobre a viabilidade jurídica da contratação ou sobre Outro aspecto suscitado em consulta manifestação que não traz consigo a nuance da obrigatoriedade preconizada pelo parágrafo únio do artigo 38 da Lei n.º 8.666,93.

56, O entendimento deste DECORICGU e' no sentido de que, apesar de recomendável, é facultativa (ou nãn obrigatória) a remessa dos autos para exame e manifestação jurídica da unidade consultiva do órgão não participante nn âmbito do SRP. Nos casos em que o órgão não participante solicitar análise juridica por parte da sua Consultoria, est: deve tratar da regularidade do processo de contrataçâoladesão e dirimir dúvida de ordem jurídica devida e objetivament-exposta pelo consulente, sem imiscuir—se na competência da unidade consultiva que atua junto ao órgão gerenciador par apreciar as minutas de edital e contrato.

S?. Nestes termos, o exame do instrumento convocatório e do contrato, no âmbito do SRP, & da exclusiva alçada da unidade consultiva que presta assessoramento juridico ao órgão gerenciador, & qual caberá o exercício da atribuições de que trata o parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666, de 1993; e a alínea “a", do inciso VI, do art. 11 d: Lei Complementar nº 73, de 1993, de maneira que, caso demandado, cumpre ao órgão de assessoramento que atua juntr ao órgão participante ou não participante prestar consultoria para apreciar a juridicidade do processo de contratação 01 adesão, dirímindo dúvida ou prestando esclarecimento sobre questão objetivamente aduzida pelo órgão assessorado.

58. Recomenda—se, pois, que seja editada Orientação Normativa acerca da matéria, propondo-se & redaçãr que segue:

0 ADVOGADO-GERAL DA UNLÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos 1, :x XI e XIII, do art. 4" da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, cºnsiderando o qu consta do Processo nº 00688.000?l?!2019-98, resolve expedir a presente orientação normativa todos os orgãos jurídicos enumerados nos arts. 2” e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993: 1) No âmbito do Sistema de Registro de Preços. as competências do parágrafo único do art. 38 d. Lei 8.666, de 1993; e do art. 11, inciso VI, alínea “a”, da Lei Complementar nº 73, de 1993 relativas à aprovação da minuta de edital e contrato administrativo, são da exclusiva alçada d unidade consultiva que presta assessoramento jurídico ao órgão gerenciador do certame. 11) É facultativo que o órgão participante e o órgão não participante do Sistema de Registro d Preços solicitem manifestação da Consultoria que lhe presta assessaramento acerca d juridicidade do processo de contratação ou adesão, notadamente em caso de dúvida de order. jurídica a ser objetivamente exposta pelo consulente.

Referência: Parecer nº 9f2015/DECORJCGUIAGU: a Nota nº 141/2017/DECORICGUIAGU Nota nº IGSÍZOISDECOR/CGUJAGU; Parecer nº 92/2019ÍDECORICGUIAGU Art, 38, incisu Vl, e parágrafo único da Lei nº 8.666, de 1993; art. 11, inciso VI., alínea “a", da lei Complementa nº 73, de [993; e Art. 9“, é 4“, do Decreto nº 7.892, de 2013.

Vil) Previsâo editalicia e contratual para legalidade da prorrogação de prazo de vigência de contratos para prestação de serviços de natureza continuada

59. Os contratos de prestação de serviços de natureza continuada enquadram—se na exceção do que dispõe ( caput do art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993, segundo o qual, via de regra. a duração dos contratos administrativos est.- adstrita a validade dos respectivos créditos orçamentários.

60. Na forma do inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993, portanto, caso o objeto contratado se enquadr. como serviço de natureza continua, será juridicamente possivel a prorrogação do prazo de vigência do respectiv: contrato, limitada a_sessenta meses, desde que haja condições e preços vantajosos para a Administração. Na forma do art um tura-J f:: nupswsapiensiegu.gov.nrroocumento!ezot54rom 1

() funcionamenfo das atividades jinar'ísn'eas do órgão ou entidade, de modo que sua interrupção possa comprometer, prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional”.

61. Por meio do Parecer nº ZSÍZOÍQÍDECOWCGUÍAGU, este Departamento consolidou o entendimento d que para a legalidade destas prorrogações de prazo de vigência, em caso de serviços continuados, faz-se necessári previsão cditalicia e em cláusula contratual que expressamente admita a prorrogação, ou seja, não ha respaldo juridic para aplicação do inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993, caso não haja explicita previsão no instrument convocatório do certame.

62. Por conseguinte, se o edital e o contrato forem silentes acerca da possibilidade de prorrogação do praz de vigência, deve prevalecer que não há respaldo jurídico para o aditamento.

63. Em sua literalidade, segue elucidativo trecho do Parecer nº 28f2019ÍDECORfCGUfAGU que consolida a razões do entendimento que deve prevalecer acerca da matéria:

43. Em sede de licitações e contratos, se não há previsão explicita, a regra é a impossibilidade d prorrogação da vigência. O caput do art. 5? da Lei n.u 8666393 dispõe nesse sentido. Os incisos parágrafos do citado art. 57 é que enunciam as hipóteses excepcionais de prorrogação.

44. Ademais, a interpretação Sistemática dada aos arts. 3.“, capa:, 38, i e X, 40, fj E.“, III, 41, 54, l.“, 55. Xl e 66 da Lei n.“ 8666/93 já impõe a necessidade de previsão editalicia expressa para prorrogação da vigência dos contratos referentes a serviços contínuos. Sendo assim, desnecessário que a regra apareça explicitamente no inciso II do art. 5 7.

45. No caso do inciso I do art. S?, pode-se dizer que a expressão "desde que isso tenha sid-prcvisto no instrumento convocatório" é desnecessária, já que se não existisse tal norma ainda sir. seria obrigatória a previsão editalícia por força interpretação atribuída aos dispositivos legai apresentados.

48. Concedo, a melhor exegese do art. 92 parece ser no sentido de que a conduta tipica poderia se implementada por urna prorrogação sem autorização em lei, ou seja, fora das hipotese taxativamente previstas. Também poderia ser configurado crime se a prorrogação não fossi admitida no ato convocatório. E, por fim, a conduta típica descrita poderia ser realizada se : prorrogação fosse realizada sem autorização no contrato Isso explica a presença da conjunçãc "ou". As três condutas vislumbradas poderão ser tidas como crime. Não há como se exigir que : conduta seja punida somente quando a lei. o ato convocatório e o contrato forem descumpridos Não e isso que o preceito impõe.

64. O entendimento adotado, outrossim, resguarda o combate a eventuais conluios entre licitantes e : Administração, evitando—se que interessados com informações privilegiadas venham a apresentar cotações de preço: diferenciadas por já terem indevida ciência de uma futura prorrogação do prazo de vigência do contrato.

65. Isto posto, forte nas razões do Parecer nº 28/2019fDECORfCGUfAGU, propõe—se a adoção da seguinte Orientação Normativa:

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos 1, )( XI e XIIl, do art. 4“ da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o quz consta do Processo nº 00688.000?17/2019-98, resolve expedir a presente orientação normativa : todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2“ e 1? da Lei Complementar nº 73, de 1993: A legalidade da prorrogação do prazo de vigência dos contratos administrativos de prestação dc serviços continuados, de que cuida o inciso II do art. 5? da Lei n" 8.666, de 1993, demand: expressa previsão no edital e em cláusula contratual.

Referência: Parecer nº 28/2019/DECOR/CGUJ'AGU; Parecer nº 92i2019fDECORi'CGUi'AGU arts. 3ª, capa:, 38, I e X, 40, % Z.“, lll, 41, 54, a l.“, 55, XI e 66 da Lei n.0 8.666, de 1993. vrrvvn h - : . . ' . . . .. pu- |

UdtTUFJLÉU'Ií-i httoszrtsaplensego.gomortoocumentotdzeeero ra

6.6- ' Por meio do Parecer nº MIZOITFDECORJCGUEAGU, este Departamento de Coordenação e Orientação d' Órgãos jurídicos da Consultoria-Geral da União dirimiu divergência de ordem jurídica relativa a possibilidade du estabelecimento filial executar contrato administrativo em que a contratada habilitou—se e logrou êxito no certame com base nos dados do estabelecimento matriz.

67. Depreendc—se do mencionado Parecer que o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência no sentid. de que ª'rtdmire a execução do contrato administrativo por filial de pessoa jurídica que participou de licitação públic. com os dados do estabeiecfmento motriz”, exigindo, no entanto, “comprovação da reguiarídade fiscal de matriz e d. filial”.

68. O entendimento firmado parte da premissa de que "os estabelecimentos matriz efiliai integram a mesm. pessoa jurídica, são partes dela e, obviamente, não possuem personalidade jurídica", uma vez que “mao-iz ejíi'iat' de mn: pessoa jurídica são consideradas estabelecimentos”.

69. Por serem eíucidativos, e demonstrarem a ausência de óbice jurídico na espécie, seguem trechos d motivação do Parecer nº l4/201WDECORÍCGUMGU:

30. Dessa forma, quem participa de uma licitação pública, subscreve um contrato administrativo executa o objeto do contrato é uma pessoa juridica, não seus estabelecimentos. isso é inegável. ( fato de o número de inscrição no CNPJ de determinado estabelecimento da pessoa jurídica consta da proposta vencedora e do contrato administrativo não faz de tal estabelecimento o licitant vencedor ou o contratado. Repita-se: a pessoa jurídica é quem possui personalidade juridica e, po isso, pode figurar como licitante e contratada.

31. Com efeito, a execução do contrato pela filial de uma pessoa juridica não representa um subcontratação ilícita entre matriz e filial. Ora, subcontratação só ocorre entre pessoas juridica distintas, e que não é o caso quando se está diante de matriz e filial da mesma pessoa jurídica.

32. Matriz e filial possuem números distintos de inscrição no Cadastro Nacional da Posse Juridica. No entanto, tal fato não lhes outorga personalidades jurídicas. A distinção dos número de inscrição no CNPJ se dá por razões tributárias.

40. A rigor, a substituição da matriz pela filial parece uma questão interna da pessoa juridic. vencedora da licitação. Ocorre que tal questão deve ser submetida à contratante para aferição do impactos tributários no contrato vigente, eis que não pode gerar prejuízo à Administraçãn contratante. Afinal, não se pode olvidar que a sociedade vencedora da licitação tem de manter a condições da proposta.

?O. Nestes termos, consolidou-se & legalidade da alteração contratual a verificação da regularidade fiscal | trabalhista da filial e da matriz; à realização de estudo acerca da repercussão tributária da alteração, sem possibiiidade d admitir ônus adicional para a Administração; bem como à celebração da alteração mediante termo aditivo, cujo estrat. deve ser publicado no Diário Oficial da União para fins de garantir a transparência e possibilitar a fiscalização.

71. Recomenda—sc, portanto, a edição da seguinte Orientação Normativa:

O ADVOGADO—GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos l, )( XI e XIII, do art. 4" da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o qu consta do Processo nº 00688.000717f2019—98, resolve expedir & presente orientação normativa todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2“ e 17 da Lei Complementar n" 73, de 1993: Há respaldo jurídico para execução de contrato administrativo por filial de pessoa jurídica cuj matriz participou da licitação pública correspondente, desde que observadas as seguinte premissas:

&) seja certificada & regularidade fiscal e trabalhista da empresa matriz e da filial da pesso juridica;

b) haja motivada avaliação técnica a respeito da repercussão tributária de medida no âmbito d contrato administrativo, de maneira que: b.l) não seja admitido que a Administração Públio (“1111117413 aniltl'7n “Fm nlminnnr (Annu- Flnanfªpivn uriininnol' 3-5 73 Dra-io continui-cdr: a rnfiiunãn anuifnêiu U-Ji'lUiZU'lal httpsu'isapiens.agu.gov.bridocumenloi323847874 ,

do valor do contrato administrativo caso certificado que a alteração importa diminuição—“dos custo dispostos na proposta da empresa contratada; e

c) a alteração no contrato se formaliza mediante termo aditivo, cujo extrato deve ser publicado nu Diário Oficial da União.

Referência: Parecer nº l4i2019iDECORiCGU/AGU; Parecer nº 92/2019IDECORiCGUiAGU. XI) Pregão e serviços comuns de engenharia

? 2. A modalidade de licitação denominada pregão possui previsão específica na Lei nº 10.520, de 2002, ben como nO Decreto nº 5.450, de 2005, que cuida do rito sob a forma eletrônica, prestando-se para selecionar a melho proposta para aquisição de bens e serviços de natureza comum.

?3. Sobre a matéria, a Lei nº 10.520, de 2002, no parágrafo único do seu art. Iº, classifica como comuns o: bens e serviços “cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio dl especy'ioações usuais no mercado", o que resta reiterado pelos termos do & lº do art. 2º do Decreto nº 5.450, de 2005.

74. A Instrução Normativa SEGESiMP nº 5, de 2017, por sua vez, trata da matéria por meio do seu art. 14 sendo relevante consignar os termos do parágrafo único do mencionado diapositivo, que estabelece que independentemente de sua complexidade, os serviços podem ser enquadrados na condição de serviços comuns, desde que sejam atendidos os requisitos do parágrafo único do art. lº da lei nº 10.520, de 2002, ou seja, deve ser adotada : modalidade pregão para a licitação de aquisição de bens ou prestação de serviços cujos padrões de desempenho : qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

75. Ressalto—se, ainda, que o art. 6º do regulamento obsta expressamente a adoção do pregão, na forma eletrônica, para “contratações de obras de engenharia, bem como as locações imobiiiários e alienações em gerar”.

76. Brise-se, por oportuno, que nos termos da Orientação Normativa AGU nº 54, cumpre ao gestor públicc enquadrar o objeto perseguido como bem ou serviço de natureza comum e se corresponde a obra ou serviço de engenharia, cumprindo ao órgão jurídico avaliar a adequada modalidade licitatória aplicável: ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 54, DE 25 DE ABRIL DE 2014

"compara AO AGENTE ou SETOR TÉCNICO DA ADMINISTRAÇÃO DECLARAR QUE

0 OBJETO LICITATÓRIO É DE NATUREZA COMUM PARA EFEITO DE UTILIZAÇÃO DA

MODALIDADE PREGÃO E DEFINIR SE 0 OBJETO CORRESPONDE A OBRA OU

SERVIÇO DE ENGENHARIA, SENDO ATRIBUIÇÃO DO ÓRGÃO JURÍDICO ANALISAR O

DEVIDO ENQUADRAMENTO DA MODALlDADE LICITATÓRIA APLICÁVEL."

77. A celeuma objeto do Parecer nº 51i2019/DECORICGUiAGU refere—se à possibilidade jurídica de aplicação da modalidade pregão para serviços de engenharia que porventura sejam classificados como comuns para fins do parágrafo único do art. lº da Lei nº l0.520, de 2002, uma vez que o Conselho Federal de Engenharia e Agronomia editou a Resolução nº 1. I 16, de 2019, que aparenta afastar essa possibilidade 78, Acerca da celeuma, sedimento o Parecer nº 51/2019/DECORÍCGU/AGU que “há um rotineiro equivoco na afirmação de que "comam e' aquilo que não guarda compiexiciada, aquilo que não e' complexo". Para quem assim raciocinar, o que é complexo não pode ser considerado comum. Contudo, o conceito antagônica a "compiexo" é "simples", não "comum”. Este oniagoniza com o conceito de "rara", "incomum“. deforma que é possivei que trigo "campismº seja considerado ”comum'Ç da mesma forma que aigo 'isimpies". possa ser "raro" ou ”incomum". Consignou—se, ainda, que: “No mesmo diapasão, Hamilton Bonatto ressaiia tai equivoco. asseverando que "comum e' o que não é raro ", é o que está & diSposição e, no caso dos serviços comuns postos à licitação, podem ser identificados com certa facilidade no mercado. Seguindo esta linha de raciocinio, ele, com razão, voticina que serviços comuns são aqaeies que podem ser definidos de forma objetiva por meio de especificações do mercado, independentemente de sua complexidade. Esta compreensão permite a caracterização de serviços de engenharia como tais". ?9. Não se olvide, outrossim, que a Corte de Contas editou a Súmula nº 257, com a seguinte redação: “O uso ! 1- .-_..-. com mªu 1 & https:tisapiensegu,govortaocumemotdzooq to te

o .

80. Ressalvou—se, não obstante, que eventual caracterização dos serviços de engenharia como comuns en nada comprometem as exigências relativas à habilitação técnica, necessárias para a segurança dos serviços, consignando se que “nem todo servico de engenharia pode ser enquadrado como comam. Outrossim, parece equivocada a ajirniativi diametraimente oposta de que nenhum serviço de engenharia possa ser assim enquadrado. A prática demonstra evident. que existem serviços de engeniiaria que podem ser caracterizados como ”comuns pois possuem padrões a'. desempenho e qnaiidade que podem ser objetivamente definidos peio editai. por meio de especificações usuais ni mercado. sendo reconhecidos como cotidianos peios profissionais da área de engenharia. Ademais. mesmo adotando—se ! Pregão, sempre bom lembrar: os requisitos de habiiitação técnica pertinentes serão devidamente exigidos no moment: oportuno do procedimento licitatório".

81. Por conseguinte, ainda nos termos do Parecer nº 51i2019/DECOR/CGUt/XGU, “A competência para est: aferição do caráter ”comia-n " de um serviço de engenharia pertence ao Executivo Federai, no sentido normativa abstrato, e ao órgão da licitante da Administração, no sentido executivo e concreto, através do agente ptibt'ico incambia'. desta tarefa, o que deve ser feito de acordo com a analise do caso, pois o enquadramento do serviço de engenharia com. “corriam " não deve serfeito a priori, mas sim de. acordo com a avaliação do objeto iicitaa'o e a atual configuração e. mercado pertinente”.

82. Cumpre destacar que o Decreto nº 10.024, de 2019, ao regulamentar a modalidade pregão, em sua form: eletrônica, foi explicito ao disciplinar que a mencionada modalidade é aplicável "para a aquisição de bens e . contratação de serviços comuns, inciaia'os os serviços comuns de engenharia” (art. lº), trazendo o conceito de "serviço comum de engenharia" como "atividade ou conjunto de atividades que necessitam da participação e a'. aCompannainento de proíissionai engenheiro habilitado, nos termos do disposto na Lei nº 5394, de 24 de dezembro a'. 1966, e cujos padrões de desempenho e quatidade possam ser objetivamente definidos peia administração pública mediante especificações astrais de mercado” (art. 3º, inciso VIII).

83. Nestes termos, recomenda-se a adoção da seguinte Orientação Nonnativa;

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos !, X X1 e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o qu-consta do Processo nº 00688.000?17i2019-98, resolve expedir a presente orientação normativa todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2“ e !? da Lei Complementar nº 73, de i993: Não há óbice juridico para adoção da modalidade pregão para contração de serviços de engenhari caso o objeto seja tecnicamente caracterizado como serviço de natureza comum, na forma d: parágrafo único do art. lº da Lei nº 10.520, de 2002.

Referência: Parecer nº 5li20l9/DECOWCGUiAGU, Parecer nº 'tá-"20lOiDECORiCGU-"AGU Parecer nº 92i2019/DECORJCGUJAGU; Orientação Normativa AGU nº 54; art. lº, parágrafi único, da Lei nº 10.520, de 2002; art. lº e 3º, inciso VIII, do Decreto nº 10.024, de 2019, X) Chamamento público para prospecção do mercado de imóveis e contratação direta para locação

34. Por meio do Parecer nº 92/2013tDECORtCGU/AGU este Departamento de Coordenação e Orientação du Orgãos Jurídicos da Consultoria-Geral da União promoveu uniformização de entendimentos consultivos referentes : possibilidade juridica de realização de chamamento público para nos de prospecção do mercado imobiliário em caso di compra eu locação de imóvel pela Administração, bem como sobre a possibilidade de contratação direta por dispensa di licitação, fundada no inciso X do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, em caso de disponibilidade de mais de um imóvel apu ao atendimento do interesse público.

85. Concluiu—se na manifestação juridica referenciada que: “a compra ou iocação de irnóvei peri: Administração Pública deve necessariamente ser precedida de rigoroso pianejamento”; que o “planejamento deve dejinii as caracteristicas do imóvel necessário para a satisfação do interesse da administração em sintonia com o Decreto n. 7689/2012. que estabeiece diversas ririgências reiativas & aquisição e locação de imóveis”; que “e' imprescindive constata prévia à Secretaria do Património da União para que se saiba se na imóvel ptibiico iiisponivei e apto a atende, ao órgão ou tarttidade. Tai consulta decorre de comandos legais e regulamentares inscritos no art. ,79 do Decreto-Lei n. vu: nu..» na Illlpiãitlãdplb'lla'(dgU.gUV.DFlÚUCUm€HlÚlJ-£0U4 (5 fªl &

concluiu—se que “somente diante da inexistência de imóvel público capaz de satisfazer às necessidades doªõrgão =o entidade, o gestor pode dar o passo seguinte, qual seja, prospectar o mercado imobiliário".

86. A partir desta premissas, foi afastado o entendimento de que o chamamento público representa um modalidade de licitação, uma vez que se caracteriza como “procedimento preliminar de pesquisa de mercado", prestandt se para “orientar o gestor na tomada de decisão” e para fins de conferir “mais transparência às contratações diretas“ assim, consignou-se que há respaldo juridico para promoção de chamamento público para fins de compra ou locação d imóvel, uma vez que visa “a prospecção do mercado imobiliário antes da configuração da inexigibilidade, da dispens ou da realização da licitação público”, sendo, pois, “um procedimento recomendável para a Administração Pública”.

87. Ao aprovar aludido Parecer, o Despacho nº 43 6t2017lDECORlCGU/AGU fez consignar que chamamento se constitui como “procedimento recomendavel, uma vez que se ajeiçoa aos principios constitucionais d. publicidade. impessoalidade, eficiência e economicidade, prestando—se para a adequada promoção da instrução d. processo de contratação, deforma que, após sua conclusão, a autoridade competente terá elementos para decidir pel realização de licitação, ou pela contratação direto por dispenso oii inexigibilidade”.

88. Por conseguinte, o chamamento público caracteriza-se como procedimento de pesquisa ou prosnecção d mercado imobiliário, que resguarda valores protegidos pela Constituição, não correspondendo a uma modalidad licitatória, deste modo, os elementos colhidos por meio do chamamento, conjugados com os demais dados da instruçãn processual, devem ser considerados pelo gestor.

89. A controvérsia relativa à exegese do inciso X do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, foi assim resumida I'll Parecer nº 92/2017lDECORlCGU/AGU: há “os que sustentam que o preenchimento dos requisitos constantes do inciso ; do art. 24 da Lei n. º 8.666/93 só pode ocorrer por um único imóvel e aqueles que aceitam ofato de que pode existir mai. de um imóvel capaz de cantorir as condições legais antorizadoras da dispensa”. Fez-se prevalecer a tese que resguarda < conceito de diSpensa de licitação, a qual se caracteriza como hipótese em que a licitação, em tese, é possivel, porém < legislador conferiu discricionariedade ao gestor para decidir acerca de sua realização caso estritamente preenchidos o requisitos legais.

90. Sobre a matéria, consolidou—se que “a pluralidade de imóveis não inviabiliza a contratação direta po. dispensa de licitação prevista no art. 24, X, da Lei n. ª 8666/93”, destacando-se os seguintes argumentos: a) o dispositiw legal não exige “a demonstração da existência de um único imóvel apto”, assim, “pela literalidade do preceito, constata se que o legislador não determinou que somente um imóvel especifico pudesse atender às finalidades precipaas da Administração"; e b) 'ífatores históricos também podem auxiliar na interpretação do inciso X do art. 24 da Lei it. 8666/93. Como anotado pelo Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o regime anterior previa inexigibilidade para t situação examinada", contudo “o atual regime prevê dispensa de licitação, e não mais inexigibilidade. Isso não pode se. desprezadol”, uma vez que “o antigo sistema não desconhecia as distinções entre inexigibilidade e dispensajá que o art 22 do Decreto-Lei n. º 2.3 00/86 disciplinava as licitações dispensáveis. Fica claro, então, que os dois regimes deran tratamento juridico distinto ã hipótese aqui examinada”.

91. Neste sentido, sedimentou-se que “A aquisição ou locação ocorrerá por inexigibilidade se somente un imovel atender aos requisitos necessários ã satisfação do interesse pública. Se mais de um particular atender ao: requisitos, a contratação direta poderá ser realizada com base no art. 24, X, da Lei nº 3666/93. Mas não se pode olvidar que nos casos de dispensa a licitação é possivel”.

92. Ao aprovar referida manifestação, o Despacho nº 436/2017IDECORlCGU-lAGU desta-coa que “nos caso: do art. 24 da Lei nº 8.666, de l993, a competição é viável, porém, diante das peculiaridades inerentes à contratação, (, licitação pode ser dispensado, desde que estritamente preenchidos os requisitos definidos na lei. A inexigibilidade de licitação, por sua vez, caracteriza—se pela efetiva inviabilidade de competição, do que decorre a natureza meramente exemplificativa das hipóteses abstratarnente postas nos incisos do art. 25 da Lei nº8.666”, por conseguinte, conclui que "merece prevalecer o entendimento no sentido de que a hipótese de dispensa de licitação posto no inciso X do art. 24 da Lei nº 8.666, de l993, deve ser interpretada como caso de contratação direta em que a licitação, apesar de possivel, pode ser dispensado se restarem devidamente cumpridos os respectivos requisitos, inclusive aqueles dispostos no art. 26 de referenciado diploma legal”.

93. Acerca da questão, observa—se que a Corte de Contas adotou posição convergente com o entendímentc nm r-nnoniirl-Jrln nm EthQPan hnmr'xlnn-n nua annnlxrb O “.=-Mufu ria :máwaio ont-nn na nlnonwnn An Aná.-Ãr'ín nº "l'-37211019 com origem nttpszasapiens .agu.govbridocumentotdzeoa re (4

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VISTOS, relatados e discutidos estes autos de consulta formulada pelo Ministro do Estado dn Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (MPEG), Exmo. Sr. Esteves Pedro Colnago Junio: acerca da possibilidade de ser praticado o chamamento público, para fins de permuta de imóveis de ser promovida a contratação direta prevista no art. l?, inciso I, alínea "c", da Lei 8.666H99; ele o art. 24, inciso X, da Lei 866611993, caso este resulte em mais de uma proposta; e de se aceita a torna de valores pelo particular;

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão de Plenário : diante das razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer da presente consulta, uma vez que se encontram satisfeitos os requisitos d admissibilidade previstos no art. 264, inciso VI, ªê lª e 2“, do Regimento Interno TCU;

9.2. responder, nos termos do art. 1“, inciso XVII, da Lei 8.443:'l992, ao consulente que: 92.1 é permitida a utilização do chamamento público para permuta de imóveis da União com: mecanismo de prospecção de mercado, para fim de identificar os imóveis elegíveis que atendam às necessidades da União, com atendimento aos princípios da impessoalidade, moralidade : publicidade, devendo, posteriormente, ser utilizadas várias fontes de pesquisa de preço par certificação de que aqueles preços atinentes aos imóveis produtos do chamamento estejam compativeis com os de mercado, considerando, com efeito, as especificidades de cada um, : exemplo de permutas realizadas anteriormente por órgãos ou entidades, públicas, midias e sítio eletrônicos especializados;

9.2.2. caso o chamamento público realizado na forma preconizada no subitem anterior resulte eo mais de uma proposta, a União pode promover. observada a proposta mais vantajosa aos seu interesses, a contratação direta, mediante dispensa de licitação, condicionada ao atendimento de requisitos constantes do art. 24. inciso X. da Lei 866611993, ou realizar o procediment: licitatório, nos termos do art. 17, inciso 1, da Lei 366691993 e do art. 30, ª 2“, da Lei 9.636H998 devendo-se observar a adecuada motivaç㺠para a opção escolhida:

9.2.3. é possivel permuta de imóveis com toma de valores pelo particular, desde que a diferenç: apurada não ultrapasse a metade do valor do imóvel que será ofertado pela União. 93, encaminhar ao Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão e à Secretaria dl Patrimônio da União (SPUfMP) cópia da presente deliberação; e

94. Nestes termos, corroborando os entendimentos adotados, sugere-se a adoção da seguinte Orientaçãr Normativa para fins de uniformização e disseminação do entendimento jurídico que deve prevalecer acerca da vem!»: quaestío:

O ADVOGADO-GERAL DA [,lNlÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos 1, X XI e XIII, do art. 4“ da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o qu: consta do Processo nº 00688.0007l7/20l9—98, resolve expedir a presente orientação normativa : todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2“ e 17 da Lei Complementar nº ?3, de l993:

l) A compra ou locação de imóvel deve necessariamente ser precedida de consulta sobre : existência de imóvel público disponível;

II) Inexistindo imovel público que atenda aos requisitos necessários para a instalação do órgão o: entidade, é recomendável a promoção de chamamento público para fins de prospecção di mercado imobiliário;

Ill) Caso somente um imovel atenda às necessidades da Administração. será constatada : inviabilidade de competição, o que permitirá a contração direta por inexigibilidade con fundamento no art. 25, caput, da Lei n." 866693; e

IV) O art. 24, inciso X, da Lei n“ 8.666, de 1993, pode ser aplicado nos casos em que haja mais (i: um imovel apto a contratação, desde que: a) o imóvel se preste para atendimento das finalidade: preclpnas da administração; b) as instalações e localização do imóvel sejam determinantes par: sua escolha; e e) o preço seja compatível com os valores de mercado, conforme previa avaliação. Referência: Parecer nº 92,1201?JDECORJCGUIAGU; Parecer nº 92r'20l9rªDlZCXI)RHCGUÍAGU

Art. 24, inciso X, e art. 26, da Lei nº 8.666, de “393.

W, lurav :D httpszifsaptensegu.gov.brfdoeument01323847874 =

95. Isto posto, no regular exercício das competências de uniformização da jurisprudência administrativa“ CfL são conferidas a este Departamento peio art. 14 do Anexo I do Decreto nº 7.392, de 2010; e firme nas razões jurídicas dc entendimentos consolidados nas manifeetações referenciadas, submete-se à apreciação superior a proposição : aprovação das Orientações Normativas postas neste Parecer, com sugestão de posterior publicação no Diário Oficial e União.

Brasilia, 0] de outubro de 2019.

VICTOR XIMENES NOGUEIRA

ADVOGADO DA UNIÃO

DIRE'I'UR DO DEPAR'l'AMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS

Atenção, e consulta ao processo eletrônico está disponível em http:ífsapiensilgugovbr mediante fornecimento do Número Unico de Protocolo (NU?) 00688000717201998 e da chave de acesso da73bdc5

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