PARECER N° 021/2010/DECOR/CGU/AGU — EXAME DE POSSÍVEL INCOERÊNCIA NOS PRONUNCIAMENTOS CONSTANTES NAS NOTAS WM-10/2014, 11/2004 E 6/2005, QUE TRATAM DE RE...

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO

DEPARTAMENTO DE ORIENTAÇÃO E COORDENAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS

PARECER N° 021/2010/DECOR/CGU/AGU

PROCESSO Nº 00400.000071/2009-46

INTERESSADA: ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

ASSUNTO: Exame de possível incoerência nos pronunciamentos constantes nas NOTAS WM- 10/2004, 11/2004 e 6/2005, que tratam de responsabilização de ocupantes de cargos de natureza especial de Ministro de Estado e Secretário Executivo. PROCESSO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIZAÇÃO

DE AGENTES POLÍTICOS NO EXERCÍCIO DAS

ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE MINISTRO DE ESTADO.

RESPONSABILIZAÇÃO DE OCUPANTE DE CARGO DE

NATUREZA ESPECIAL DE SECRETÁRIO EXECUTIVO.

1. Ministros de Estado são agentes políticos, por

essa razão se submetem à Lei de Responsabilidade.

O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos

demais agentes públicos. Precedente. STF

Reclamação nº 2.138/DF, DJ de 18.04.2004.

2. Secretário Executivo. Cargo em comissão

denominado de natureza especial. Os atos praticados

pelo ocupante de cargo de natureza especial em

substituição eventual de Ministro de Estado, este

sim, agente político, imune à incidência da legislação relativa aos servidores públicos civis da União.

Enquanto durar a substituição eventual, o ocupante

de cargo de natureza especial deixa de se submeter

à Lei nº 8.112, de 1990. Nunca em razão do cargo de

natureza especial. Precedente. Despacho AGU/CGU

nº 129/2005-JD.

Senhor Diretor,

Trata o presente processo de pedido do Advogado-Geral da União para verificar possível incoerência nos pronunciamentos constantes nas notas exaradas nos processos de nºs 00400.000155/2004-10, 00190.003973/2003-61 e 70000.006104/2004- 45, conforme despacho da Senhora Chefe de Gabinete (fl. 30). São elas:

a) NOTA WM-10/2004, de 09.03.04, aprovada pelo Advogado-Geral da União em 12.03.04 (fls. 1-10),

b) NOTA WM-11/2004, de 09.03.04, aprovada pelo Advogado-Geral da União em 12.03.04 (fls. 11-17).

c) NOTA WM-6/2005, de 03.02.05, aprovada pelo Advogado-Geral da União em 04.02.05, com as ressalvas apostas no despacho do Consultor- Geral da União Substituto - Despacho CGU n° 129/2005-JD, de 04.02.05 (fls. 18-29).

2. Nos processos de nºs 00400.000156/2004-10 e 00190.003973/2003-61, o Ministro de Estado do Controle e da Transparência encaminhou ao Excelentíssimo Senhor Advogado-Geral da União, para adoção das medidas judiciais pertinentes, cópias de processos administrativos com indícios de possíveis irregularidades cometidas por Ministros de Estado (fls. 1 e 11).

2. Nesses dois processos a referida autoridade fez ainda a seguinte consulta: "Por oportuno, a fim de subsidiar a atuação da Controladoria- Geral, no caso concreto, apreciaria conhecer o atual entendimento da Advocacia-Geral da União sobre a responsabilização

administrativa de agentes políticos, tema outrora objeto do Parecer AGU/WM-09/94, anexo ao Parecer GQ-35, aprovado pelo então Presidente da República e publicado no Diário Oficial da União de 16 de novembro de 1994".

4. Em resposta às consultas dos mencionados processos, o Consultor da União Dr. Wilson Teles de Macêdo, exarou as NOTAS Nº5. AGU/WM-10/2004 (fls. 01-09) e AGU/WM- 11/2004 (fls. 11-17), ambas aprovadas pelo Advogado-Geral da União em 12 de março de 2004 (fls. 10 e 17).

5. Já no processo nº 70000.006104/2004-45, a questão examinada se referia a possibilidade de apuração de responsabilidade de ex-Secretário Executivo. A respeito do assunto foi emitida pelo Dr. Wilson Teles de Macêdo a NOTA N. AGU/WM-6/2005 (fls. 18-28), submetida à apreciação do Consultor-Geral da União que exarou o Despacho CGU nº 129/2005. expondo os motivos que o levavam a discordar, em parte, daquela nota. As considerações prevaleceram, conforme os termos da aprovação do Advogado-Geral da União à fl.29.

6. É o breve relato.

7. DO MÉRITO

Destarte, feitas estas preleções, temos a aduzir que estes autos vieram à nossa apreciação para verificar se há possível incoerência nos posicionamentos constantes nas Notas de nºs WM-10/2004 e 11/2004, emitidas pelo Consultor da União Dr. Wilson Teles de Macedo, ambas aprovadas pelo Advogado-Geral da União, e a Nota WM-6/2005, também da lavra do Dr. Wilson Teles de Macedo, todavia, aprovada apenas em parte, conforme as ressalvas insertas no Despacho CGU nº 129/2005-JD, que afirma que o ocupante de cargo de natureza especial de Secretário Executivo "deixa de se submeter ao disposto no estatuto do servidor público civil da União, apenas durante a substituição (de Ministro de Estado) e apenas em razão dela, nunca em razão do cargo de natureza especial."

8. Insta esclarecer, conforme se demonstrará a seguir, que não há divergência de entendimento entre os pronunciamentos emitidos pelo ilustre Consultor da União Dr. Wilson Teles de Macédo quanto às questões enfrentadas nos mencionados pareceres, pois o objeto das consultas formuladas naqueles processos era distinto.

9. Conforme dissemos no item 3, a consulta que resultou na expedição das Notas WM-10/2004 e WM-11/2004 era a seguinte:

"Por oportuno, a fim de subsidiar a atuação da Controladoria-Geral, no caso concreto, apreciaria conhecer o atual entendimento da Advocacia- Geral da União sobre a responsabilização administrativa de agentes. 10.

manifestou:

Advocacia-Geral da União sobre a responsabilização administrativa de agentes políticos, tema outrora objeto do Parecer AGU/WM-09/94, anexo ao Parecer GQ-35, aprovado pelo então Presidente da República e publicado no Diário Oficial da União de 16 de novembro de 1994." O ilustre Consultor da União, por meio das mencionadas notas, assim se "A consulta formulada pelo Senhor Ministro de Estado do Controle e da Transparência, como produzida no primeiro item desta Nota, adstringe-se em aquela autoridade "conhecer o atual entendimento da Advocacia- Geral da União sobre a responsabilização administrativa de agentes políticos, tema outrora objeto do Parecer AGU/WM-09/94, anexo ao Parecer GQ-35....

O Parecer n. GQ-35, de 30 de outubro de 1994, fixou o entendimento de que a "Lei n. 8.112, de 1990, comina a aplicação de penalidade a quem incorre em ilícito administrativo, na condição de servidor público, assim entendido a pessoa legalmente investida em cargo público, de provimento efetivo ou em comissão, nos termos dos arts. 2º e 3º. Essa responsabilidade de que provém a apenação do servidor não alcança os titulares de cargos de natureza especial, providos em caráter precário e transitório, eis que falta a previsão legal da punição. Os titulares dos cargos de Ministro de Estado (cargo de natureza especial) se excluem da viabilidade legal de

responsabilização administrativa, pois não os submete a positividade do regime jurídico dos servidores públicos federais aos deveres funcionais, cuja inobservância acarreta a penalidade administrativa. É que o processo disciplinar se destina "a apurar responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido" (art. 148 da Lei nº 8.112, de 1990).

7. Não obstante a Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992, disciplinar as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito, a ordem jurídica não contempla a aplicação de penalidade disciplinar, no âmbito administrativo, ao ocupante de cargo de Ministro de Estado, não obstante este se encontrar compreendido no conceito de agente público, assim considerado, para os efeitos da mesma Lei: "todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior" (art. 2º da Lei 8.429).

9. Na falta de previsão de pena disciplinar para o ocupante de cargo de político, há de se atentar para o princípio da legalidade de que cuida o art. 37 da Carta, de par com o aspecto de que se aproveitam ao regime disciplinar preleções doutrinárias relativas à finalidade corretiva das normas penais, consistente em restabelecer a ordem jurídica, e ao caráter de recuperação das punições, com o objetivo, tão-só, de evidenciar a necessidade de preservar a atuação dos órgãos administrativos nos limites da lei, sem valorações subjetivas que possam induzir à edição de atos isolados e com efeitos que só podem advir da lei, no sentido formal.

10. Com esse propósito, sobrelevem-se as reflexões de Nelson Hungria Ce sobre assunto desse teor:

"Pouco importa que alguém haja cometido um fato anti-social, excitante da reprovação pública, francamente lesivo do minimum de moral prática que o direito penal tem por função assegurar, com suas reforçadas sanções, no interesse da ordem, da paz, da disciplina social: se esse fato escapou à previsão do legislador, isto é, se não corresponde, precisamente a parte objecti e a parte subjecti, a uma das figuras delituosas anteriormente recortadas in abstracto pela lei, o agente não deve contas à justiça repressiva, por isso mesmo que não ultrapassou a esfera da ilicitude penal.

14. Ademais disso, cabe asseverar que a compulsória averiguação de irregularidade verificada no Serviço Público Federal incumbe, ex vi da Lei n. 8.112, de 1990, à comissão de inquérito. A lei não condiciona essa apuração à natureza dos cargos exercidos pelos possíveis autores, se efetivos, de confiança ou político, nem atribui competência especial por prerrogativa de função. A apuração é impostergável, mesmo na hipótese de possível envolvimento também de titular de cargo político ou se deste o provável autor da infração já tiver sido desinvestido.

28. Em síntese, dirima-se que, não obstante a inviabilidade jurídica da responsabilização administrativa do ocupante de cargo político, decorre do poder-dever atribuído à comissão de inquérito, para apurar irregularidade, a individualização administrativa da responsabilidade civil deste, o que exige se determine a participação de todos os envolvidos, considerados isoladamente.

30. O titular de cargo político, cuja atuação nociva ao bem público seja objeto de apuração, em conjunto com a de outros autores, sem a condição de acusado, será cientificado da faina averiguadora e, se o quiser, poderá acompanhar a evolução do processo disciplinar, pessoalmente ou através de procurador regularmente constituído, bem assim proporcionar ao colegiado os informes que entender necessários à determinação da verdade do acontecido. Participação tal não ensejará indiciação." (g.n.)

11. Assim, cabe dizer que, conforme deixou claro o ilustre Consultor da União nos itens 1 das NOTAS WM-10/2004 e 11/2004, a Pasta Consulente enviou a esta Advocacia- Geral da União cópias de processos para adoção de eventuais medidas judiciais cabíveis em desfavor de ex-Ministro de Estado por indícios de irregularidades e, ao mesmo tempo, o Consulente indagava que... apreciaria conhecer o atual entendimento da Advocacia-Geral da União sobre a responsabilização de agentes politicos ...".

12. Logo, nos termos da consulta, a questão foi enfrentada esclarecendo que: "Os titulares dos cargos de Ministro de Estado (cargo de natureza especial) se excluem da viabilidade legal de responsabilização administrativa, pois não os submete a positividade do regime Jurídico dos servidores públicos federais aos deveres funcionais, cuja Inobservância acarreta a penalidade administrativa..." (g.n.)

13. Como se vê da transcrição acima, o ilustre prolator das mencionadas notas se referiu aos cargos de natureza especial de Ministro de Estado. Portanto, nos termos da consulta ficou consignado que essas autoridades não se submetem à Lei nº 8.112, de 1990.

14. Esclareceu ainda, o ilustre especialista em matéria disciplinar, que a questão já havia sido discutida no Parecer n. GQ-35, de 30 de outubro de 1994, que fixou a seguinte le entendimento:

"4. A Lei n. 8112, de 1990, comina a aplicação de penalidade a quem incorre em ilícito administrativo, na condição de servidor público, assim entendido a pessoa legalmente investida em cargo público, de provimento efetivo ou em comissão, nos termos dos arts. 2º e 3º. Essa responsabilidade de que provém a apenação do servidor não alcança os titulares de cargos de natureza especial, providos em caráter precário e transitório, eis que falta a previsão legal da punição. Os titulares dos cargos de Ministro de Estado (cargo de natureza especial) se excluem da viabilidade legal de

responsabilização administrativa, pois não os submete a positividade do regime jurídico dos servidores públicos federais aos deveres funcionais, cuja inobservância acarreta a penalidade administrativa."

15. Diante do que ficou consignado, nota-se que a consulta formulada pelo Senhor Ministro de Estado do Controle e da Transparência no sentido de conhecer o atual entendimento desta Advocacia-Geral da União sobre a responsabilização de agentes políticos foi elucidada.

16. Por oportuno, cabe acrescentar, com base na mais abalizada doutrina, que os Ministros de Estado são agentes políticos e por essa razão se submetem a lei especial.

17. Vejamos o que preleciona o ilustre administrativista Hely Lopes Meirelles em sua obra Direito Administrativo Brasileiro':

"Agentes públicos são todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal. Os agentes públicos, género que acima conceituamos, repartem-se Inicialmente em cinco espécies ou categorias bem diferenciadas, a saber: agentes políticos, agentes administrativos, agentes honoríficos, agentes delegados e agentes credenciados, que, por sua vez, se subdividem em subespécies ou subcategorias ...

Agentes políticos são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e em leis especiais. Têm normas específicas para sua escolha, investidura, conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade, que lhes são privativos².

Os agentes políticos exercem funções governamentais, judiciais e quase judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negócios públicos, decidindo e atuando com independência nos assuntos de sua competência. São as autoridades públicas supremas, do Governo e da Administração na área de sua atuação, pois não estão hierarquizadas, sujeitam-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais de jurisdição. Em doutrina, os agentes políticos tem plena liberdade funcional, equiparável à independência dos juízes nos seus julgamentos, 'Malheiros Editores, 30ª edição, ano 2005, páginas 75-78 2 "São da competência legislativa da União a definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento". (STF, Súmula 722) Os crimes de responsabilidade estão previstos na Constituição da República, definidos e com processo regulado, em parte, pela Lei nº 1.079, de 1950.

e, para tanto, ficam a salvo de responsabilização civil por seus eventuais erros de atuação, a menos que tenham agido com culpa grosseira, má fé ou abuso de poder.

Realmente, a situação dos que governam e decidem é bem diferente da dos que simplesmente administram e executam encargos técnicos e profissionais, sem responsabilidade de decisão e de opções políticas. Daí porque os agentes políticos precisam de ampla liberdade funcional e maior resguardo para o desempenho de suas funções. As prerrogativas que se concedem aos agentes políticos não são privilégios pessoais; são garantias necessárias ao pleno exercício de suas altas e complexas funções governamentais e decisórias. Sem essas prerrogativas funcionais os agentes políticos ficariam tolhidos na sua liberdade de opção e de decisão, ante o temor de responsabilização pelos padrões comuns da culpa civil e do erro técnico a que ficam sujeitos os funcionários profissionalizados.

Nesta categoria encontram-se os Chefes de Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) e seus auxiliares imediatos (Ministros e Secretários de Estado e de Município); os membros do Poder Judiciário (Magistrados em geral), os membros do Ministério Público (Procuradores da República e da Justiça, Promotores e Curadores Públicos); os membros dos Tribunais de Contas (Ministros e Conselheiros); os representantes diplomáticos e demais autoridades que atuem com independência funcional no desempenho de atribuições governamentais, judiciais ou quase judiciais, estranhas ao quadro do serviço público." (g.n.)

18. Na definição de José dos Santos Carvalho Filho em sua obra Manual de Direito Administrativo, são agentes políticos:

"Agentes políticos são aqueles aos quais incumbe a execução das diretrizes traçadas pelo Poder Público. São estes agentes que desenham os destinos fundamentais do Estado e que criam as estratégias políticas por eles consideradas necessárias e convenientes para que o Estado atinja os seus fins."

Caracterizam-se por terem funções de direção e orientação estabelecidas na Constituição e por ser normalmente transitório o exercício de tais funções. Como regra, sua investidura se dá através de eleição, que lhes confere o direito a um mandato, e os mandatos eletivos caracterizam-se pela transitoriedade do exercício das funções, como deflui dos postulados básicos das teorias democrática e republicana. Por outro lado, não se sujeitam às regras comuns aplicáveis aos servidores públicos em geral; a eles são aplicáveis normalmente as regras constantes da Constituição, sobremodo as que dizem respeito às prerrogativas e à responsabilidade política. São eles os Chefes do Executivo (Presidente, Governadores e Prefeitos), seus auxiliares (Ministros e Secretários Estaduais e Municipais) e os membros do Poder Legislativo (Senadores, Deputados Federais, Deputados Estaduais e Vereadores). Alguns autores dão sentido mais amplo a essa categoria, incluindo Magistrados, membros do Ministério Público e membros dos Tribunais de Contas. Com a devida vênia a tais estudiosos, parece-nos que o que caracteriza o agente político não é o só fato de serem mencionados na Constituição, mas sim o de exercerem efetivamente (e não eventualmente) função política, de governo e administração, de comando 'Lumen Juris Editora, 11ª edição ano 2004, páginas 484-485 2São de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello as palavras "Incumbe-lhes propor, estabelecer ou decidir as diretrizes políticas, enfim, focalizar os princípios diretores e coordenadores da sua atividade." Hely Lopes Meirelles

19.

e, sobretudo, de fixação das estratégias de ação, ou seja, aos agentes políticos é que cabe realmente traçar os destinos do pais." (g.n.) Portanto, as faltas cometidas por Ministros de Estado não se sujeitam às regras estabelecidas pela Lei nº 8.112, de 1990, pois esses agentes políticos se submetem à Lei de Responsabilidade - Lei nº 1.079, de 10 de abril de 1950: "Art. 13. São crimes de responsabilidade dos Ministros de Estado: 1- os atos definidos nesta lei, quando por eles praticados ou ordenados; 2- os atos previstos nesta lei que os Ministros assinarem com o Presidente da República ou por ordem deste praticarem;

3- A falta de comparecimento sem justificação, perante a Câmara dos Deputados ou o Senado Federal, ou qualquer das suas comissões, quando uma ou outra casa do Congresso os convocar para pessoalmente, prestarem informações acerca de assunto previamente determinado;

4. Não prestarem dentro em trinta dias se sem motivo justo, a qualquer das Câmaras do Congresso Nacional, as Informações que ela lhes solicitar por escrito, ou prestarem-nas com falsidade."

20. Sobre o assunto, cabe ressaltar que após a emissão das Notas WM-10/2004 e 11/2004, ambas aprovadas pelo Advogado-Geral da União em 12 de março de 2004 (fls. 10 e 17), o Supremo Tribunal Federal, nos autos da Reclamação nº 2.138/DF, decidiu que os agentes políticos, no caso de Ministros de Estado, não se submetem sequer à Lei de Probidade Administrativa - Lei nº 8.429, de 1992, pois há disciplina específica para responsabilizá-los por seus atos quando praticados em desacordo com as normas legais, conforme decisão publicada no Diário de Justiça de 18 de abril de 2004, cuja ementa dispõe: "EMENTA: RECLAMAÇÃO. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CRIME DE RESPONSABILIDADE. AGENTES POLÍTICOS.

"...

II.1. Improbidade administrativa. Crimes de responsabilidade. Os atos de improbidade administrativa são tipificados como crime de responsabilidade na Lei nº 1.079/1950, delito de caráter político administrativo.

II.2. Distinção entre os regimes de responsabilização político-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei nº 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, "c", (disciplinado pela Lei nº 1.079/1950). Se a competência para processar e julgar a ação de improbidade (CF, art. 37, § 4º) pudesse abranger também os atos praticados pelos agentes políticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do disposto no art. 102, I, "c", da Constituição.

II.3. Regime especial. Ministros de Estado. Os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I "c"; Lei nº 1.079/1950), não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992).

11.4 Crimes de responsabilidade. Competência do Supremo Tribunal Federal. Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal processar e julgar os delitos político-administrativos, na hipótese do art. 102, I, "c", da Constituição. Somente o STF pode processar e julgar Ministro de Estado no caso de crime de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a perda do cargo ou a suspensão de direitos políticos.

II.5 Ação de improbidade administrativa. Ministro de Estado que teve decretada a suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de 8 anos e a perda da função pública por sentença do Juízo da 14ª Vara da Justiça Federal - Seção Judiciária do Distrito Federal. Incompetência dos juízos de primeira instância para processar e julgar ação civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente político que possui prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, por crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, "c", da Constituição.

III. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE." (g.n.)

21. Com base no exposto, entendo que resta esclarecido que as NOTAS N. AGU/WM- 10/2004 e 11/2004, exaradas pelo ilustre Consultor da União Dr. Wilson Teles de Macêdo, trataram da responsabilização de cargos de natureza especial de Ministros de Estado, questão esta devidamente enfrentada no parecer normativo GQ-35, aprovado pelo Presidente da República e publicado no Diário Oficial da União de 13 de janeiro de 2000.

22. Com relação à NOTA N. AGU/WM-6/2005, a dúvida se reportava a apuração de responsabilidade de ex-Secretário Executivo, cargo esse, segundo a lei, classificado de cargo de natureza especial. Para tanto, vejamos os termos da consulta (fl. 19): "4. De maneira mais analítica, os despachos de fls. 3 a 25 alvitram, verbis:

a.1.2) instauração do Processo Administrativo Disciplinar - PAD para apurar as responsabilidades do Ex-Secretário Executivo ... na contratação e execução do contrato com a empresa..." (g.n.)

23. Respondendo a questão, foi exarada pelo Dr. Wilson Teles de Macêdo a NOTA N. AGU/WM-6/2005, cujos principais excertos ora transcrevemos (fls. 18-28): "c) os arts. 1º, 2º e 3º, parágrafo, da Lei nº 8.112, de 1990, adstringem o regime jurídico nela regulado aos "servidores públicos civis da União, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas federais" (art. 1º), e, para seus efeitos, considera como sendo servidor "a pessoa legalmente investida em cargo público" (art. 2º), criado este por lei, em sentido formal, "para provimento em caráter efetivo ou em comissão" (art. 3º, parágrafo único).

Portanto, servidor público, para os fins da Lei n. 8.112, de 1990, inclusive os disciplinares, é aquele investido em cargo efetivo ou em comissão.

Cargos de natureza especial distinguem-se dos cargos efetivos e dos providos em comissão, conforme reiterada orientação desta Advocacia-Geral da União, firmada por intermédio do Parecer n. GQ- 212, de 11 de janeiro de 1999, in D.O de 13 subsequente, e dos despachos proferidos pelo Titular desta Instituição nos Procs. ns. 00400.001539/99-69 e 00400.001024/97-05, objetivando a aprovação das Notas ns. AGU/WM-49/99, de 15/12/99, e AGU/WM-26/2000, de 6/6/2000.

É encontradiça essa distinção em normas legais, dentre as quais se destacam as Leis ns. 9.030, de 13 de abril de 1995, alusiva inclusive aos cargos de natureza especial cujo titular tem prerrogativas, vantagens e direitos equivalentes aos de Ministro de Estado (v. a Lei n. 10.683, de 28 de maio de 2003, art. 38; 9.527, de 10 de dezembro de 1997, art. 15; 10.683, arts. 38, 39 e 40, de 21 de março de 2002; 10.539, de 23 de setembro de 2002; ...)

A esse propósito, observe-se que o art. 37, inciso I, da Lei n. 9649, de 27 de maio de 1998, criou, com o teor seguinte, "na Administração Pública Federal, cento e vinte e um cargos em comissão, sendo dez de Natureza Especial, a cento e onze do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS...", impropriedade terminológica essa que fora reparada com a redação conferida pela M.P. n. 2.216-37 (revogada pela Lei n. 10.683), excludente dos cargos de natureza especial de tal art. 37.

Deve-se assinalar que o titular do cargo de natureza especial encontra-se "compreendido no conceito de agente público, assim considerado, para os efeitos da mesma Lei: 'todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior' (art. 2º da Lei 8.429).

A exceção das penalidades administrativas e dos respectivos procedimentos apuradores, previstos na legislação específica e no respeitante aos servidores civis e militares (arts. 12, caput, e 14, § 3º, da Lei n. 8429, de 1992), as sanções cominadas no mesmo Diploma Legal são aplicadas no âmbito judicial, por força do disposto nos seus arts. 12, parágrafo único, e 20" (Nota n. AGU/WM-11/2004, de 9 de março de 2004).

Destarte, em sendo servidor efetivo e ocupante do cargo de Secretário Executivo, impõe-se a instauração de processo disciplinar para averiguar a verdade do acontecido.

A esse propósito, impende enfatizar que, na aplicação dos arts. 14 da Lei n. 8.429, de 1992, e 144 da Lei n. 8.112, de 1990, o administrador não pode descurar da iterativa orientação firmada por esta Advocacia-Geral da União, no sentido da compulsoriedade da apuração de infrações disciplinares..." (g.n.)

Conforme podemos observar nos trechos transcritos, o referido pronunciamento entendeu que no caso examinado, por se tratar de possível irregularidade cometida por ocupante de cargo de natureza especial de Secretário Executivo, também detentor de cargo efetivo, deveria se submeter às regras da Lei nº 8.112, de 1990.

25. Referido entendimento aposto na NOTA N. AGU/WM-6/2005, foi submetido à apreciação do Consultor-Geral da União, que não concordou com todas as sustentações feitas pelo parecerista e emitiu o Despacho CGU nº 129/2005 (fls. 28-29), in verbis: "5. Outro entendimento, contido na alínea "c" do item 8 da presente Nota diz respeito à legislação que estariam submetidos os ocupantes de cargos de natureza especial, essencialmente para afirmar que teriam prerrogativas, garantias, vantagens e direitos equivalentes aos de Ministro de Estado, com base no disposto no art. 15 da Lei nº 9.527, de 10 de dezembro de 1997, nas Leis nºs 9.030, de 13 de abril de 1995, 10.415, de 21 de março de 2002 e 10.539, de 23 de setembro de 2003, bem como nos arts. 38, 39 e 40 da Lei nº 10.683, de 28 de maio de 2003.

6. Vale ressaltar, entretanto, que, de acordo com a legislação citada, nem todos os cargos de natureza especial têm asseguradas essas prerrogativas, vantagens e direitos equivalentes aos cargos de Ministro de Estado.

7. Com efeito, apenas aos cargos de natureza especial de que trata o art. 38 da Lei nº 10.683, de 2003, especificamente em razão do disposto em seu § 1º é que estariam asseguradas essas

prerrogativas, garantias, vantagens e direitos. Quanto aos demais, de que tratam os arts 39 e 40 da Lei nº 10.683, de 2003, e as Leis nºs 10.415, de 2002, e 10.539, de 2002, não há previsão legal nesse sentido.

8. Dessa forma, não se pode afirmar que quaisquer ocupantes de cargos de natureza especial deixam de se submeter à legislação relativa aos servidores públicos civis da União.

9. Diferente é a hipótese em que se cuide de atos praticados pelo ocupante de cargo de natureza especial em substituição eventual de Ministro de Estado, este sim, agente político, imune à incidência da legislação relativa aos servidores públicos civis da União.

10. Nessa última hipótese, enquanto durar a substituição eventual, o ocupante de cargo de natureza especial deixa de se submeter ao disposto no estatuto do servidor público civil da União. Apenas durante a substituição, apenas em razão dela, nunca em razão do cargo de natureza especial, excetuados aqueles de que trata o art. 38 da Lei nº 10.683, de 2003.

11. De qualquer modo, com as ressalvas a respeito da obrigatoriedade da aplicação da pena de demissão quando configurada infração disciplinar prevista no art. 132 da Lei nº 8.112, de 1990, e a respeito das prerrogativas, garantias, vantagens e direitos supostamente atribuídos aos ocupantes de cargos de natureza especial, no mais, estou de acordo com o disposto na Nota nº AGU/WM-6/2005." (g.n.)

26. A Nota nº AGU/WM-6/2005, acostada às fls. 18-28, foi aprovada pelo Excelentíssimo Senhor Advogado-Geral da União com as ressalvas apostas no Despacho nº 129/2005, da lavra do Excelentíssimo Senhor Consultor-Geral da União Substituto Dr. João Francisco de Aguiar Drumond (fls.28-29).

27. Assim, a partir da aprovação pelo Advogado-Geral da União do Despacho nº 129/2005, referido entendimento passou a vigorar no sentido de que "apenas aos cargos de natureza especial de que trata o art. 38 da Lei n. 10.683, de 2003, especificamente, em razão do disposto em seu § 1º é que estariam asseguradas essas prerrogativas, garantias, vantagens e direitos. Quanto aos demais, de que tratam os arts 39 e 40 da Lei nº 10.683, de 2002, as Leis nºs 10.415, de 2002, e 10.539, de 2002, não há previsão legal nesse sentido."

28. Para possibilitar o entendimento, vejamos o que estabelecem os artigos 38, 39 e 40 da Lei nº 10.683, de 28 de maio de 2003:

"Art. 38. São criados os cargos de natureza especial de Secretário Especial do Conselho de Desenvolvimento Econômico e Social, de Secretário Especial de Aquicultura e Pesca, de Secretário Especial dos Direitos Humanos e de Secretário Especial de Políticas para as Mulheres da Presidência da República.

§ 1º Os cargos referidos no caput terão prerrogativas, garantias, vantagens e direitos equivalentes aos de Ministro de Estado." "Art. 39. Ficam criados:

I - um cargo de natureza especial de Chefe do Gabinete Pessoal do Presidente da República;

II - dois cargos ... DAS 101.6 ...

III - um cargo de natureza especial de Secretário-Adjunto, na Secretaria de Comunicação de Governo e Gestão Estratégica da Presidência da República;

IV - cinco cargos ... DAS 102.6 ...

V - um cargo ... DAS 101.6 ..."

"Art. 40. São criados, para o atendimento imediato das necessidades dos órgãos criados ou transformados por esta Lei:

1 - quatro cargos de natureza especial de Secretário Executivo ....

II - dois cargos de Secretário Adjunto, DAS 101.6 ..."

29. A Lei nº 10.415, de 21 de março de 2002, criou o seguinte cargo de natureza especial:

"Art. 1º Fica criado o cargo de Natureza Especial de Secretário de Estado de Comunicação de Governo."

30. A Lei nº 10.539, de 23 de setembro de 2002, criou o seguinte cargo de natureza especial:

"Art. 1º Fica criado, na estrutura do Ministério da Justiça, a Secretaria de Estado dos Direitos da Mulher.

Art. 2º Fica criado o cargo de natureza especial de Secretário de Estado dos Direitos da Mulher."

31. Faz-se oportuno consignar que o Supremo Tribunal Federal, na apreciação do Inquérito 2.044-3/SC, cuja decisão foi publicada no Diário de Justiça de 8 de abril de 2005, distinguiu Ministros de Estado e autoridades com "prerrogativas, garantias, vantagens e direitos equivalentes aos Ministros de Estado", conforme ementa que ora transcrevemos: "EMENTA: STF - competência penal originária: Ministros de Estado. Para efeito de definição da competência penal originária do Supremo Tribunal Federal, não se consideram Ministros de Estado os titulares de cargos de natureza especial da estrutura orgânica da Presidência da República, malgrado lhes confira a lei prerrogativas, garantias, vantagens e direitos equivalentes aos dos titulares dos Ministérios: é o caso do Secretário Especial de Aquicultura e Pesca da Presidência da República. Precedentes."

32. O Ministro Relator Sepúlveda Pertence em seu voto destacou o seguinte: "... os autos foram encaminhados a esta Corte, porque o querelado "passou a exercer o cargo de Secretário Especial de Aquicultura e Pesca da Presidência da República e, nos moldes do art. 38, § 1º, da Medida Provisória n. 103/2003, é detentor de prerrogativa, garantia, vantagens e direitos equivalentes aos de Ministra de Estado.

O caso, contudo, não é da competência do Supremo Tribunal Federal. É que o Secretário Especial de Aquicultura e Pesca não é Ministro de Estado, conforme se lê do parágrafo único do art. 25, da L. 10.683/03 (com a redação dada pela L. 10.869/04):

"(...)

Parágrafo único. São Ministros de Estado os titulares dos Ministérios, o Chefe da Casa Civil, o ..."

Se o fosse, não precisaria a lei estender-lhe as "prerrogativas, garantias, vantagens e direitos equivalentes aos Ministros de Estado" (L. 10.683/03, art. 38, § 1º).

O Tribunal enfrentou a questão - a propósito de notícia de crime de responsabilidade atribuída ao Secretário de Comunicação Social da Presidência da República no AgRPet 1199, 05.05.99, quando, relator, acompanhado pela unanimidade do Plenário, proferiu este voto: "Dado que a Constituição deferiu à lei ordinária dispor sobre a 'criação, estruturação e atribuições dos Ministérios e órgãos da administração pública, é na lei que o faça ainda que à luz do padrão do art. 87 da Carta Magna que se hão de identificar quais são os Ministros de Estado para efeitos constitucionais. 'A União Federal, ao dispor sobre a organização administrativa do Poder Executivo, estabeleceu que os Ministérios são, unicamente, aqueles relacionados

Parece certo que essa extensão meramente legal de

prerrogativas próprias de Ministro de Estado, beneficiando que não ostenta essa elevada condição formal, deve ter repercussão na esfera administrativa, não se projetando, contudo, na dimensão estritamente constitucional.

É que a Constituição da República, ao dispor sobre o estatuto jurídico concernente ao Ministro de Estado, prescreveu regras e estabeleceu normas que só se aplicam àqueles que sejam qualificados como Ministro de Estado.

Isso significa que somente quem é Ministro de Estado... e não quem a este foi meramente equiparado para efeitos

administrativos, financeiros e protocolares submetem-se à disciplina constitucional própria desses qualificados agentes auxiliares do Chefe do Poder Executivo ...'"

33. Destarte, vejamos o que expôs o Ilustre Consultor da União Dr. Wilson Teles de Macêdo em sua NOTA AGU/WM-06/2005 (fls. 18-28):

"Cargos de natureza especial distinguem-se dos cargos efetivos e dos providos em comissão, conforme reiterada orientação desta Advocacia- Geral da União, firmada por intermédio do Parecer n. GQ-212, de 11 de Janeiro de 1999, in D.O de 13 subsequente, e dos despachos proferidos pelo Titular desta Instituição nos Procs. ns. 00400.001539/99-69 e 00400.001024/97-05, objetivando a aprovação das Notas ns. AGU/WM- 49/99, de 15/12/99, e AGU/WM-26/2000, de 6/6/2000.

34. É encontradiça essa distinção em normas legais, dentre as quais se destacam as Leis ns. 9.030, de 13 de abril de 1995, alusiva inclusive aos cargos de natureza especial cujo titular tem prerrogativas, vantagens e direitos equivalentes aos de Ministro de Estado (v. a Lei n. 10.683, de 28 de maio de 2003, art. 38; 9.527, de 10 de dezembro de 1997, art. 15; 10.683, arts. 38, 39 e 40, de 21 de março de 2002; 10.539, de 23 de setembro de 2002; ...). Vejamos agora o que dispõe o Parecer normativo GQ-212, publicado no Diário Oficial da União de 13 de janeiro de 2000, sobre o assunto: "Os cargos de provimento em comissão e os cargos de natureza especial distinguem-se e se classificam em vista da natureza das respectivas atribuições.

A lei ordinária que cria gratificações não é instrumento legislativo adequado à reclassificação de cargos de confiança...

2. O ponto nodal a ser dirimido consiste em determinar-se a liceidade da percepção da aludida vantagem, quando o servidor é cedido à Câmara dos Deputados e passa a desempenhar cargo de provimento em comissão, denominado de natureza especial.

3...

Art. 7º O titular de cargo efetivo das carreiras e cargos referidos ... quando investido em cargo em comissão de Natureza Especial, DAS-6 e DAS-5, ou equivalente, em órgãos ou entidades do Governo Federal, fará jus à GDP

9. Não se pode perder de vista que a carreira é constituída de cargos efetivos, conceptualmente entendidos como o conjunto de atribuições (cfr. O art. 3º da Lei nº 8.112, de 1990).

10. Os cargos efetivos e os cargos de confiança distinguem-se em razão da natureza de suas atribuições, indicativas da modalidade da nomeação: efetiva ou em comissão (v. o art. 9º da Lei nº 8.112).

11. Classificam-se os de confiança em face da natureza de suas responsabilidades pela direção e chefia, com o poder de mando, assim como o assessoramento e a assistência, mas o provimento é efetuado pelo critério da confiança em caráter precário e transitório (art. 2º da Lei n. 56457, de 1970, e Lei n. 8460, de 1992)

14. A configuração do direito, alvitrada na espécie, exige o exame do alcance das expressões "cargo em comissão de Natureza Especial, DAS-6 e DAS-5, ou equivalente".

15. Se se entender que a lei tinha intitulado como de natureza especial os cargos de provimento em comissão, níveis DAS 5 e 6, e outros a eles equivalentes, afigura-se imprescindível examinar os efeitos dessa norma, dada como de caráter reclassificatório (arts. 7º e 8º da Lei n. 9.625)

16. Os cargos efetivos e os cargos de confiança, incluídos nestes os providos em comissão e os de natureza especial, distinguem-se em razão da natureza das atividades, como asserido nos itens 10 e 11 deste expediente.

17. Os pertencentes ao Grupo de Direção e Assessoramento Superiores, a teor do atual Plano de Classificação de Cargos, que tem suas diretrizes fixadas pela Lei n.5.645, de 1970, aglutinam as atividades de planejamento, supervisão, coordenação, orientação e controle, no nível de hierarquia mais elevado dos órgãos da União, das autarquias e das fundações públicas federais.

18. Em regra, esses cargos de direção correspondem às unidades das estruturas organizacionais e a elas ligam-se os níveis de vencimentos. A organização estrutural, existente em cada órgão ou entidade, pauta a criação e reclassificação de tais cargos. Já as unidades estruturais são organizadas ante as linhas hierárquicas estabelecidas em vista da complexidade, "Art. 9° A nomeação far-se-á:

I - em caráter efetivo, quando se tratar de cargo isolado de provimento efetivo ou de carreira;

II - em comissão, inclusive na condição de interino, para cargos de confiança vagos. Parágrafo único. O servidor ocupante de cargo em comissão ou de natureza especial poderá ser nomeado para ter exercício, interinamente, em outro cargo de confiança, sem prejuízo das atribuições do que atualmente ocupa, hipótese em que deverá optar pela remuneração de um deles durante o período da interinidade.

Art. 2º Os cargos serão classificados como de provimento em comissão e de provimento efetivo, enquadrando-se, basicamente, nos seguintes Grupos:

responsabilidade e volume das atividades pertinentes, critérios esses preponderantemente decisivos na mensuração da remuneração justa e, portanto na fixação dos níveis de vencimentos.

19. Os arts. 5º e 8º da Lei n. 5.645, de 1970, assim sobrelevam a complexidade, a responsabilidade e o volume das atividades como fatores relevantes na implantação do atual Plano de Classificação de Cargos, concebido ante os cargos, adstritos à estruturação e às atividades dos órgãos e aos seus vencimentos:

"Art. 5º Cada Grupo terá sua própria escala de nível

atendendo, primordialmente, aos seguintes fatores:

1- importância da atividade para o desenvolvimento nacional; II- complexidade e responsabilidade das atribuições exercidas; e

III- qualificações requeridas para o desempenho das

atribuições."

Art. 8º

20. Sem receio de incorrer em equívoco, pode ser asseverado que são inter-relacionados o conceito de cargos e as atribuições. Isto se depreende do contexto da legislação concernente a reclassificação dos cargos, tanto que, para fins de enquadramento, a concepção deles já se consubstanciava na Lei n. 3.780, de 1.960, com o jaez seguinte: "Art. 4º

I cargo é o conjunto de atribuições e responsabilidades cometidas a um funcionário, mantidas as características de criação de lei, denominação própria, número certo e

pagamento pelos cofres da União ..."

22. O novo estatuto - Lei n. 8.112... também manteve o conceito de cargo, vinculando-o às atribuições, de maneira a ser entendido como o "conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor."

23. À vista de concepções desse teor, em lei foram distinguidos, iterativa e explicitamente, os cargos em comissão e os cargos de natureza especial. A essa verificação são bastantes os anexos do Decreto-lei n. 1.660, de 1.979, e o art. 26 da Lei n. 8.028, de 1990, modificado pela Lei n. 8.162, de 1991, art. 2º. O primeiro enumerou como cargos de natureza especial os de Ministro de Estado, Consultor-Geral da República, Diretor-Geral do Departamento Administrativo do Serviço Público, Governador de Território Federal e os de Secretário de Governo de Território Federal, ao passo que o último criou, com a mesma classificação, os cargos de Secretário-Geral da Presidência da República, de Chefes do Gabinete Militar, do Estado-Maior das Forças Armadas e do Gabinete Pessoal do Presidente da República, de Secretário da Presidência da República e vários de Secretário-Executivo, estes talvez com excessiva liberalidade. Tal diferenciação de categorias de cargos subsiste (v. art. 2º da Lei n. 9.030/95) e se justifica pela natureza de suas atribuições.

24. Os arts. 7º e 8º, no sentido literal, autorizam a conclusão, num primeiro momento, de que teriam rotulado cargos em comissão, símbolos DAS-5 e DAS- 6, como "cargos em comissão de natureza especial", bem assim os equivalentes aos primeiros, com o cunho de generalidade, independentemente do Poder, órgão ou entidade a que pertencem.

25. Essa classificação não ocorreu. É que, se a fizessem, teriam se abstraído das unidades estruturais, atribuições e remuneração em virtude em virtude das quais os cargos em comissão foram classificados, isto é, não se lhes transmudou a essência, a substância, a natureza. Não se procedeu a essa modificação porque a Lei 9.625, na qualidade de instrumento legislativo de instituição de vantagens para determinadas categorias de servidores, tem objeto diverso da reclassificação de cargos e, assim, não poderia versar sobre o último tema, por força da Lei Complementar nº 95, de 1998 (regula a confecção das leis).

26. O Diploma mediante o qual foi instituída a gratificação, sob comento, não dispõe de poder que a torne aplicável de modo a preponderar sobre os preceitos da Lei Complementar n. 75, mesmo em tendo sido editada após a promulgação desta.

31. O fim colimado nos Arts. 7º e 8º, a terminologia inadequada e a acepção lógica da expressão "cargo em comissão de Natureza Especial, DAS-6 e DAS-5, ou equivalentes", que deriva da análise das normas de classificação de cargos, admitem a asserção de que quis o legislador referir-se aos cargos em comissão, símbolo DAS-100 e níveis 5 e 6, e aos cargos de natureza especial, considerados de per si, ou equivalentes, com o objetivo de permitir que subsista o pagamento da Gratificação, mesmo em face da investidura nesses cargos.

35. A questão agora é saber se os ocupantes de cargos de natureza especial de secretário executivo, criados pela Lei nº 8.028, de 1990, estão sujeitos à Lei nº 8.112, de 1990, pois anteriormente a essas criações os cargos de natureza especial destinavam-se a Ministros de Estado e autoridades com atribuições equivalentes.

36. Os cargos de Secretário Executivo foram criados pela Lei nº 8.028, de 12 de abril de 1990, conforme dispõe o art. 26, in verbis.

"Art. 26 - São criados os seguintes cargos de natureza especial: 1-...

V - oito cargos de Secretário Executivo, sendo um em cada Ministério ..." (g.n.)

37. Por conseguinte, o Decreto nº 99.244, de 10 de maio de 1990, em seu art. 76 fixou suas atribuições:

"Art. 76. Ao Secretário Executivo compete:

I - auxiliar o Ministro de Estado na formulação e execução dos assuntos incluídos na área de competência do Ministério;

II - exercer a coordenação, supervisão e controle das Secretarias do Ministério não subordinadas diretamente ao Ministro de Estado;

III - submeter ao Ministro de Estado o planejamento da ação global do Ministério, em consonância com as diretrizes de Governo fixadas pelo Presidente da República;

IV - supervisionar, coordenar e controlar as atividades de planejamento, orçamento, modernização e reforma administrativa e de programação financeira do Ministério;

V - coordenar e providenciar o encaminhamento à Presidência da República, de projetos de lei, de medidas provisórias ou de decretos de interesses do Ministério;

VI - exercer outras atribuições que lhe forem cometidas pelo Ministro de Ce Estado." (g.n.)

38. Por sua vez, a Lei nº 8.112, de 1990, prescreve que existem duas formas de provimento no serviço público, conforme se infere do § único do art. 398: de caráter efetivo ou em comissão. A de caráter efetivo, quando se tratar de cargo isolado de provimento efetivo ou de carreira (art. 9º, inciso I). E a em comissão, inclusive na condição de interino, para cargos de confiança vagos (art. 9º, inciso II).

39. Logo, sendo o cargo de natureza especial um cargo de provimento em comissão como o são os cargos em comissão de níveis DAS 1 a 6, ele apenas está situado num nível mais elevado em razão das atribuições de seu ocupante requererem maior responsabilidade. Por esse motivo foi denominado de cargo de natureza especial, o que não afasta seu ocupante das regras que os demais cargos em comissão se submetem em relação às responsabilidades, deveres e proibições tratados no Regime Jurídico Único.

40. Diante de todas estas considerações podemos afirmar que as ressalvas constantes no Despacho CGU nº 129/2005, da lavra do Consultor da União Substituto Dr. João Francisco de Aguiar Drumond, devidamente aprovado pelo Excelentíssimo Senhor Advogado-Geral da União, citadas no item 26 deste parecer, coadunam-se à legislação vigente quando menciona que os cargos de natureza especial se submetem à Lei nº 8.112, de 1990, exceto quando a lei excepcionar, o que não é o caso do cargo de natureza especial de Secretário Executivo.

41. À consideração superior.

Neide Marcos da Silva

Advogada da União

Brasília, 18 de janeiro de 2010

'Art. 3º Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.

Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão.