PARECER Nº 026/2013/DECOR/CGU/AGU — EXCLUSÃO DA IMBEL DA ABRANGÊNCIA DA ON AGU Nº 13/2009.

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO

DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURíDICOS COORDENAÇÃO-GERAL DE ORIENTAÇÃO

PARECER Nº 02 b /2013/DECOR/CGU/AGU

PROCESSO Nº 00400.005668/2012-82

INTERESSADO: Consultoria jurídica junto ao Ministério da Defesa - CONjUR/MD e Departamento de Assuntos Extrajudiciais - DEAEX/CGU.

ASSUNTO: Exclusão da IMBEL da abrangência da ON AGU nº 13/2009. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS.

CONTRATAÇÃO DIRETA DA IMBEL MEDIANTE A DISPENSA

DE LICITAÇÃO PREVISTA NO ART. 24, VIII, DA LEI Nº

8.666/1993. EXCLUSÃO DA EMPRESA DO ÂMBITO DE

INCIDÊNCIA DA ON AGU Nº 13/2009. IMPOSSIBILIDADE.

IMPREVISÃO DO FORNECIMENTO DE BENS À

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO FINALIDADE ESPECíFICA

DA IMBEL NAS SUAS NORMAS DE REGÊNCIA. DECISÕES

DIVERGENTES DO TCU. PROPOSTA DE FORMULAÇÃO DE

CONSULTA PELO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO.

I - Na medida em que a IMBEL não tem por finalidade

específica fornecer material de defesa à Administração

Pública, ela não pode ser contratada diretamente

mediante a dispensa de licitação de que trata o art. 24,

VIII, da Lei nº 8.666/1993, fato que é bastante para elidir a pretensão de afastar a aplicação da ON AGU nº 13/2009.

11 - Visto que há decisões do ego TCU recomendando à

Administração Pública a contratação direta da IMBEL

mediante aplicação do art. 24, VIII, da Lei nº 8.666/1993,

propõe-se seja formulada consulta à Corte de Contas pelo

Advogado-Geral da União em busca de esclarecimento.

Senhor Coordenador-Geral de Orientação,

- I

1. Submete-se ao exame e manifestação deste Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos jurídicos - DECOR/CGU, em suma, divergência entre o Departamento de Assuntos Extrajudiciais - DEAEX/CGU e a Consultoria jurídica junto ao Ministério da Defesa - CONjUR/MD em torno da revisão da Orientação Normativa AGU nº 13, de 1º de abril de 2009, inicialmente solicitada ao Advogado-Geral da União pela Indústria de Material Bélico do Brasil - IMBEL, consoante petição acostada às fls. 01/29 dos autos do Processo nº 00400.012293/2009-10, ora apensados aos do processo epigrafado. r Setor de Autarquias Sul (SAS), Quadra 3, Lotes 05 e 06, 13º andar, Cep 70.070-030, Brasília (DF) Telefone: (61) 3105-8646 - Endereço eletrônico: cgu.decor@agu.gov.br \Jl.sjgas continuação do PARECER Nº OJ 0/2013/DECOR/CGU/AGU

2. Ao examinar a postulação da IMBEL, o DEAEX/CGU, em sua NOTA Nº 35/2009/DEAEX/CGU/AGU-VCj, subscrita pelo Advogado da União Valdemar Carvalho Junior (fls. 88/98 dos autos apensados), firmou posição no sentido de que o pleito em questão seria descabido ante a natureza jurídica de empresa pública exploradora de atividade econômica ostentada pela IMBEL, a retirá-Ia do alcance do art. 24, VIII, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 em virtude do atualmente preconizado no art. 173, § 1º, da ~-

Constituição Federal. Constituiria impeditivo, do mesmo modo, o fato de a IMBEL não ter sido criada com o fim específico de fornecer material bélico para a Administração Pública, descumprindo, assim, um dos requisitos necessários à incidência do referido dispositivo da Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

3. A CONJUR/MD, ao seu turno, defendeu a procedência do pedido formulado " pela II\I1BEL. No PARECER Nº 268/2012/CONJUR-MD/CGU/AGU, lavrado pelo então Advogado da União Gabriel Pimenta Alves (fls. 02/07 do dossiê principal), atacou, primeiramente, a própria ON AGU nº 13/2009, aduzindo que ela promoveu, de forma indevida, um verdadeiro controle de constitucionalidade do art. 24, VIII, da Lei nº 8.666/1993 ao cingir hipótese de aplicação que estaria estampada textualmente na redação da norma. Ao seu aviso, o texto do indigitado dispositivo também contempla as entidades estatais que exercem atividade econômica, seja por mencionar o fornecimento de bens, seja porque guarda relação com o art. 173, § 2º, da Lei Fundamental (que também faz referência a "produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços") ou mesmo por tornar obrigatória a compatibilidade com preço praticado no mercado para que seja possível a dispensa de licitação.

4. Mais à frente, advogou que "o princípio da livre concorrência, em relação à exploração de atividade econômica pelo Estado pode ser legitimamente limitado pelo legislador, em razão da incidência de outros valores constitucionais, como a soberania e independência nacional". Destarte, nada impediria fosse aplicada a previsão legislativa de dispensa de licitação em situações em que o Estado atua visando à segurança nacional ou a relevantes interesses coletivos, tais como a aquisição de material bélico produzido pela indústria nacional de defesa, cuja relevância para a soberania nacional fora expressamente reconhecida pela Lei Complementar nº 97, de 9 de junho de 1999 e, também, pela Estratégia Nacional de Defesa (aprovada pelo e anexa ao Decreto nº 6.703, de 18 de dezembro de 2008).

5. Quanto à Estratégia Nacional de Defesa, o parecerista também (,C.nsignou \

estar cominada em seu bojo a necessidade de "propor modificações na legislaçâo:referente ao regime jurídico e econômico especial para compras de produtos de defesa~t9. às \ ,

\\\.,'.

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continuação do PARECER Nº O:J 0 12013/DECOR/CGU/AGU

empresas nacionais", amparada na relevância estratégica da indústria de defesa nacional e na precisão de fomentá-Ia. Destacou, igualmente, que tal regime especial teria por escopo proteger as empresas nacionais de material de defesa das "pressões do imediatismo mercantil ao eximi-Ias do regime geral de licitações; as protegerá contra o risco dos contingenciamentos orçamentários e assegurará a continuidade nas compras públicas", na dicção do indigitado regulamento.

6. Enfim, após verberar que a IMBEL foi constituída para engendrar as políticas nacionais referentes à indústria nacional de defesa e que essa função de execução de políticas públicas arrima a necessidade de permitir sua contratação direta pelo Poder Público mediante dispensa de licitação, máxime neste momento histórico em que o Brasil almeja robustecer a indústria nacional de defesa, concluiu "que a ON nº 13 da AGU deve ser revista, por prejudicar a execução de políticas públicas que buscam promover interesses mais relevantes que a livre concorrência".

7. É o bastante à guisa de relatório. Opino.

- II

8. Antes de qualquer coisa, impende trazer à baila o teor da questionada ON AGU nº 13/2009:

EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA QUE EXERÇA

ATIVIDADE ECONÔMICA NÃO SE ENQUADRA COMO ÓRGÃO OU ENTIDADE

QUE INTEGRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, PARA OS FINS DE DISPENSA DE LICITAÇÃO COM FUNDAMENTO NO INC. VIII DO ART. 24 DA LEI Nº 8.666, DE 1993.

9. E, também, o do inciso VIII do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, com a redação dada pela Lei nº 8.883, de 8 de junho de 1994:

Art. 24. É dispensável a licitação:

( ... )

VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;

10. Consoante se depreende do relato acima alinhavado, a IMBEL busca ser excluída da abrangência da ON AGU Nº 13/2009 e, consectariamente, gozar do privit~io de ser contratada diretamente pela Administração Pública com supedâneo no transcrito ri,:, 24, continuação do PARECER NQ O:] 0 /2013/DECOR/CGU/AGU

VIII, da Lei nº 8.666/1993, no que é respaldada pela CONJUR/MD, que se vale de argumentos que vão desde a suposta ilegitimidade da orientação normativa até a adequação da dispensa de licitação almejada à necessidade de fortalecer a indústria de defesa pátria em prol da soberania nacional.

11. Todavia, as considerações tecidas pela CONJUR/MD não logram ilidir, salvo melhor juízo, a conclusão outrora atingida pelo DEAEX/CGU, visto que não adversam seu escoro principal, a saber, o não-preenchimento, pela IMBEL, de um dos requisitos preconizados no inciso VIII do art. 24 da Lei nº 8.666/1993.

12. Deveras, para que a norma em foco possa desencadear seus efeitos e dispensar a licitação é imprescindível não apenas que (a) o órgão ou entidade a ser contratado pela pessoa jurídica de direito público interno tenha sido criado preteritamente ao advento da Lei nº 8.666/1993 e que (b) o preço ajustado entre as partes contratantes guarde compatibilidade com o vigente no mercado, mas também que (c) esse mesmo ou órgão ou entidade tenha a finalidade específica de produzir bens ou prestar serviços para a Administração Pública.

13. Acerca desse último requisito, calha trazer a seguinte lição do douto MARÇAL JUSTEN FILHO!, da qual se extrai ser ele a justificativa lógica para a dispensa de licitação versada no art. 24, VIII, da Lei nº 8.666/1993:

A referida exigência traduz a razão de ser da dispensa de licitação em tais hipóteses. O aprofundamento do exame torna a questão muito evidente. Suponha-se que certa necessidade administrativa fosse atendida mediante atuação interna dos próprios órgãos de determinado sujeito administrativo. Evidentemente, a hipótese não configuraria contratação e nem caberia cogitar de licitação. Admita-se que, por razões organizacionais, o sujeito estatal resolva promover a descentralização daquela atividade. Para tanto, promove a criação de uma empresa estatal se configura como uma simples solução de organização administrativa. Tal empresa não atua no mercado, não presta serviços nem fornece bens a terceiros. A razão de sua exigência é atender às necessidades do sujeito estatal que promoveu a sua criação. Logo, não é cabível a licitação.

Portanto, a exigência de fim específico é essencial para a incidência da dispensa de licitação. A contratação direta não pode ser adotada quando a empresa estatal não é destinada ao fim específico de prestar serviços ou fornecer bens à pessoa de direito público que deles necessita.

14. Ademais, compreendem a doutrina mais abalizada e o ego Tribunal de Contas da União - TCU que produzir bens ou prestar serviços para pessoa jurídica de direito público 1 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15ª ed. São Paulo: ~arética, 2012, p. 357. \...,'

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continuação do PARECER Nº OJ b /2013/DECOR/CGU/AGU

interno não pode ser apenas um dos fins do órgão ou entidade pertencente à Administração Pública ou defluir de uma finalidade ampla, genérica; deve, ao revés, ser seu fim expresso e exclusivo, sob pena de não se configurar a inarredável destinação específica. Desse modo, órgãos ou entidades públicos que também produzem bens ou prestam serviços a particulares não podem ser contratados diretamente com supedâneo no art. 24, VIII, da Lei nº 8.666/1993.

15. Pela communis opmlO doctorum, tem-se o seguinte e valioso escólio do administrativista JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES2 , no qual também são citadas as palavras de MARCUS JURUENA VILLELA SOUTO sobre o assunto:

Merece reflexão o fato de um órgão possuir a finalidade genérica de prestar serviços numa determinada atividade, sem haver referência à execução dos supracitados para a Administração Pública. Nesse caso, por não ficar caracterizada a "finalidade específica", deverá ser precedida a licitação. Efetivamente, não há amparo legal para a Administração Pública ficar contratando diretamente qualquer órgão da Administração. Quis o legislador colocar em destaque que, na criação do órgão, o que deve ficar em evidência é a finalidade específica.

Afinal, como anteriormente expendido, presume-se que a lei não contenha palavras supérfluas: "devem todas ser entendidas como escritas adrede para influir no sentido da frase respectiva".

Se o exercício da atividade mercantil pauta-se pelo princípio da livre concorrência, tendo o Estado se igualado à iniciativa privada para a execução de um serviço ou o fornecimento de bens, não poderá pretender afastar a disputa no momento em que tiver que promover a contratação de seu interesse, sob pena de violar um dos princípios fundamentais da República. Afinal, lembrando Ferrara, se o Estado abandona o seu pedestal para entrar em coordenação com os súditos, deve pautar-se pelas normas a eles aplicáveis. O dispositivo só resguarda o fato da descentralização: a pessoa jurídica criada pelo Estado para prestar serviços inerentes às atividades da Administração Pública para ela própria.

Em remate ao exposto, é oportuna a seguinte assertiva de Marcus Juruena Villela Souto, equacionando com sabedoria a questão:

[ ... ] é mister frisar que só cabe a contratação direta com a entidade descentralizada se ela foi criada para o fim específico de só atender à Administração, independentemente da data de sua criação - a busca de clientes externos, mesmo em outras Administrações, já descaracterizada a descentralização administrativa para

transformar a entidade em concorrente da iniciativa privada, o que, na maioria dos casos, além de exigir a licitação, ultrapassa os limites impostos pelo art. 173, § 1º, Constituição Federal.

16. Na mesma esteira há, ainda, o pensamento de MARÇAL JUSTEN FILH03 : ('\

2 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação Direta sem Licitação. 9ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 201~367... 3 JUSTEN FILHO, Marçal. Op. cit., p. 358 - destaques no original. '\ \\S\J.

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Bem por isso, apenas podem ser atingidas pelo regime de contratação dire a prevista no dispositivo comentado [art. 24, VIII, da Lei nº 8.666/1993] aquelas empresas que prestam serviços ou fornecem bens exclusivamente em favor da Administração Pública. A exploração empresarial mista, que envolva atividade tanto no mercado institucional como naquele privado, conduz à exclusão da contratação direta fundada no inc. VIII do art. 24.

17. Pela jurisprudência da ego Corte de Contas, ao seu giro, tem·se a seguinte passagem do voto do Min. Walton Alencar Rodrigues, relator do Acórdão nº 6931/2009 Primeira Câmara, no qual se debateu a contratação direta da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT pela Secretaria Executiva para Assessoramento ao Comitê de Gestão das Ações Governamentais nos Jogos Pan-americanos de 2007 - SEPAN para a prestação dos serviços de logística dos jogos Pan e Parapanamericanos, a qual foi arrimada no art. 24, VIII. da Lei nº 8.666/1993:

Firme a jurisprudência do Tribunal no sentido de que apenas as entidades que prestam serviços públicos de suporte à Administração Pública, criadas para esse fim específico, podem ser contratadas com dispensa de licitação, nos termos do art. 24, inciso VIII, da Lei 8.666/1993 (acórdãos 1.733/2004, 2.063/2005,1.705/2007, Plenário; 1.171/2006, 2~ Câmara).

As empresas públicas e sociedades de economia mista que se dedicam à exploração de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços sujeitam-se ao regime jurídico das empresas privadas (CF, 173). em consonância com os princípios constitucionais da livre concorrência e da isonomia, e não podem ser contratadas com dispensa de licitação fundamentada no art. 24, VIII, da Lei 8.666/1993. Ainda que se acreditasse que os serviços de logística pudessem ser classificados como serviço postal, descaberia a dispensa de licitação, porque os Correios não foram criados para atender a demanda específica da Administração Pública.

o Tribunal. em reiteradas ocasiões, entendeu indevida a contratacão da Petrobras. com dispensa de Iicitacão. porque ela "não foi criada com o fim exclusivo de promover fornecimento de combustível à Administracão Pública, faltando assim o quesito necessário à aplicacão da norma do art. 24. inciso

VIII. da Lei 8.666/93" (Acórdão 2.063/2005, Plenário. Nesse sentido: decisões 253/1997, Plenário, e 118/1998, 2ª Câmara; acórdãos 56/1999, Plenário. 38/1999 e 1.481/2005, 1ª Câmara; 142/1996, 2ª Câmara).

(TCU, Primeira Câmara - Acórdão nº 6931/2009, reI. Min. Walton Alencar Rodrigues - Julgamento em 01/12/2009 - Publicação no DOU em 04/12/2009 sublinhou-se)

18. Deitando os olhos sobre o caso concreto, evidencia-se que nem na Lei nº 6.227, de 14 de julho de 1975 (diploma legal que autorizou a constituição da IMBEL). tampouco no Decreto nº 5.338, de 12 de janeiro de 2005 (que, a par de outras providências, aprovou seu estatuto social) figura como finalidade específica da IMBEL produzir material de defesa para a Administração Pública. Vejamos:

continuação do PARECER Nº O:JG/2013/DECOR/CGU/AGU

Lei nº 6.227/1975

Art. 2º A IMBEL, que desenvolverá suas atividades no setor de material bélico, com estrita observância das Políticas, Planos e Programas do Governo Federal e das diretrizes fixadas pelo Ministro do Exército, tem por objetivo:

I - Colaborar no planejamento e fabricação de material bélico pela transferência de tecnologia, incentivo à implantação de novas indústrias e prestação de assistência técnica e financeira,

11 - Promover, com base na iniciativa privada, a implantação e desenvolvimento da indústria de material bélico de interesse do Exército; 111 - Administrar industrial e comercialmente seu próprio parque de material bélico e bens outros cuja tecnologia derive da gerada no desenvolvimento de equipamentos de aplicação militar, por força de contingência de pioneirismo, conveniência administrativa ou no interesse da segurança nacional; (Redação dada pela Lei nQ 7.096, de 1983)

IV - Promover o desenvolvimento e a execução de outras atividades, relacionadas com a sua finalidade.

Parágrafo único - A IMBEL poderá criar subsidiárias e participar do capital de outras empresas que exerçam atividades relacionadas com os seus objetivos. (Redação dada pela Lei n ll 7.096, de 1983)

Decreto n ll 5.338/2005

Art. 4º A IMBEL, que desenvolverá suas atividades no setor de produtos de defesa, com estrita observância das políticas, planos e programas do Governo Federal, bem como das diretrizes para ela fixadas pelo Comando do Exército, tem por objetivo:

I - colaborar no planejamento e fabricação de produtos de defesa pela transferência de tecnologia, incentivo à implantação de novas indústrias e prestação de assistência técnica e financeira;

11 - promover, com base na iniciativa privada, a implantação e desenvolvimento da indústria militar de defesa brasileira de interesse do Exército;

111 - administrar, industrial e comercialmente, seu próprio parque de produtos de defesa e bens outros cuja tecnologia derive do desenvolvimento de equipamentos de aplicação militar, por força de contingência de pioneirismo, conveniência administrativa ou no interesse da segurança nacional; e

IV - promover o desenvolvimento e a execução de outras atividades relacionadas com a sua finalidade.

Parágrafo único. Constituem atividades relacionadas com a fin~jdade da

IMBEL:

continuação do PARECER Nº 0':)(0 /2013/DECOR/CGU/AGU

11 - gerenciar projetos de interesse do Exército brasileiro; 111 - promover ou executar atividades vinculadas à obtenção e manutenção de produtos de defesa;

IV - promover e executar atividades ligadas à obtenção, manutenção, proteção ou expansão dos conhecimentos e competências essenciais para cumprimento tanto dos seus objetivos, quanto das exigências de mobilização do País; e

V - promover e executar atividades que permitam manter infra-estrutura dimensionada para as exigências de mobilização do País.

19. Destarte, por não restar preenchido um dos requisitos elencados pelo art. 24, VIII, da Lei nº 8.666/1993, não pode a IMBEL ser contratada pelo Poder Público mediante a dispensa de licitação prevista nesse dispositivo, razão que, por si só, é suficiente para se sequer cogitar sua exclusão da abrangência da ON AGU nº 13/2009, na medida em que torna despiciendo perquirir se as entidades que realizam atividade econômica estão contempladas ou não pelo dispositivo mencionado retro.

- III

20. Conforme ressuma das manifestações exaradas pela IMBEL nos autos do Processo nº 00400.012293/2009-10, apensados aos do processo epigrafado, o ego TCU já se posicionou em pelo menos duas oportunidades no sentido de que a contratação direta da IMBEL pela Administração Pública deve ter por espeque o art. 24, VIII, da Lei nº 8.666/1993. Importa, em razão disso, tecer alguns comentários a respeito.

21. Primeiramente, há de se levar em conta que tanto o Acórdão nº 1480/2005 Primeira Câmara, quanto o Acórdão nº 2134/2005 - Segunda Câmara, malgrado versem sobre casos envolvendo a IMBEL, são anteriores a decisões em que a Corte de Contas, examinando o art. 24, VIII, da Lei nº 8.666/1993, reafirmou não apenas a imprescindibilidade da finalidade específica de se produzir bens ou prestar serviços para a Administração Pública, mas também que tal finalidade deve ser exclusiva, valendo de exemplo o Acórdão nº 6931/2009 - Primeira Câmara, parcialmente transcrito lin~~s acima. Daí haver grande probabilidade de estarem superados dentro do próprio ego TeU. '\J 8

~)~.Gerai

~ Oá

continuação do PARECER Nº 0,10 /2013/DECOR/CGU/AGU l FIS ....J.l~. ~~,,~f

~Ry\~'~'

22. Em segundo lugar, é possível cogitar Que o ego TCU tenha recomendado a contratação direta da IMBEL supedaneada no art. 24, VIII, da Lei nº 8.666/1993 pelo fato de não ter levado em conta, nas decisões trazidas à baila pela própria empresa pública, Que ela também fornece material de defesa para particulares. Deveras, embora não decorra claramente dos objetos da empresa fixados na Lei nº 6.227/1975 e no Decreto nº 5.338/2005, a comercialização de produtos bélicos para consumidores particulares é explicitada pela IMBEL em seu sítio na Internet (http://www.imbel.qov.br). conforme se extrai do seguinte excerto:

A INDÚSTRIA DE MATERIAL BÉLICO DO BRASIL - IMBEL®, constituída nos termos da Lei 6.227 de 14 de julho de 1975, é uma empresa pública dependente, com personalidade de direito privado, vinculada ao Ministério da Defesa por intermédio do Comando do Exército, com a missão de produzir e comercializar produtos de defesa e seguranca, para clientes institucionais, especialmente Forças Armadas e Forças Policiais, e clientes privados. (sublinhou-se)

23. Nessa linha de intelecção, não me parece desarrazoado prever Que, ao ter contato com a informação em comento, a Corte de Contas venha a aplicar à IMBEL sua remansosa jurisprudência no sentido de Que, para ser beneficiada com a dispensa de licitação gizada no art. 24, VIII, da Lei nº 8.666/1993, é imprescindível Que o órgão ou entidade a ser contratado tenha por finalidade específica (e exclusiva, como já visto) a produção de bens ou a prestação de serviços à Administração Pública.

24. Portanto, não seria juridicamente seguro, ao meu aviso, pautar-se nos acórdãos do ego TCU Que fazem incidir o art. 24, VIII, da Lei nº 8.666/1996 sobre os contratos de fornecimento de material de defesa celebrados com a IMBEL.

25. De mais a mais, com vistas a espancar de uma vez por todas a dúvida Quanto à subsunção ou não da IMBEL à espécie de dispensa de licitação em foco, seria de bom alvitre Que o Advogado-Geral da União deduzisse perante o ego TCU a consulta de Que trata o art. 1º, caput, XVII e § 2º, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992 (Lei Orgânica do TCU)4, 4 "Art. 1 o Ao Tribunal de Contas da União, órgão de controle externo, compete, nos termos da Constituição Federal e na forma estabelecida nesta Lei:

( .. .)

XVII - decidir sobre consulta que lhe seja formulada por autoridade competente, a respeito de dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes a matéria de sua competência, na forma estabelecida no Regimento Interno.

(... )

§ 2 o A resposta à consulta a que se refere o inciso XVII deste artigo tem caráter normativo e prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto. "

continuação do PARECER NQ 0':(; /2013/DECOR/CGU/AGU

rememorar, e constitui

- IV

26. Antes do arremate, vale salientar que não convence a argumentação esgrimida pela CONJUR/MD quanto à previsão, encartada na Estratégia de Defesa Nacional, de futura modificação da legislação atinente à aquisição de material de defesa fornecido por empresas nacionais. Isso porque o ponto de partida para a análise da questão ora posta é, como não poderia deixar de ser, o arcabouço legislativo vigente, e não aquele cuja edição se almeja. Assim, enquanto não for estatuída nova lei que, fundada nos imperativos de segurança nacional ou em outro motivo relevante, expressamente dispense a licitação para compra de material de defesa fornecido IMBEL, ela deverá continuar participando normalmente dos certames inaugurados pela Administração Pública e neles concorrendo em igualdade de condições com as empresas privadas que atuam no mesmo ramo de atividades, ou seja, sem que se lhe possa ser conferida qualquer vantagem. 5 "Art. 264. o Plenário decidirá sobre consultas quanto a dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes à matéria de sua competência, que lhe forem formuladas pelas seguintes autoridades:

1- presidentes da República, do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal; 11 - Procurador-Geral da República;

111 - Advogado-Geral da União;

IV - presidente de comissão do Congresso Nacional ou de suas casas; v - presidentes de tribunais superiores;

VI- ministros de Estado ou autoridades do Poder Executivo federal de nível hierárquico equivalente; VII- comandantes das Forças Armadas.

§ 1 g As consultas devem conter a indicação precisa do seu objeto, ser formuladas articuladamente e instruídas, sempre que possível, com parecer do órgão de assistência técnica ou jurídica da autoridade consulente.

§ 2 g Cumulativamente com os requisitos do parágrafo anterior, as autoridades referidas nos incisos IV, V, VI e VII deverão demonstrar a pertinência temática da consulta às respectivas áreas de atribuiçâo das instituições que representam.

§ 3 g A resposta à consulta a que se refere este artigo tem caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto.

§ 4 g A decisão sobre processo de consulta somente será tomada se presentes na sessão pelo menos sete minif?';es, incluindo ministros-substitutos convocados, além do Presidente. ~\

Art. 265. O relator ou o Tribunal não conhecerá de consulta q/.fe não a~enda ao~ requisitos do artigo "anterior \, verse apenas sob" caso concreto. devendo o ",ocesso ser arquwado apos comumcaçao ao consulente. ~\. 10 \J

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continuação do PARECER NQ C.2 ~ /2013/DECOR/CGU/AGU

- V

27. Ante o exposto, soluciono a divergência que me fora apresentada filiando-me ao posicionamento já externado pelo DEAEX/CGU, o qual aponta para a inaplicabilidade à IM BEL da dispensa de licitação fixada no art. 24, VIII, da Lei nº 8.666/1993, seja porque ela realiza atividade econômica, seja, sobretudo, porque ela não tem a finalidade específica de fornecer material de defesa para a Administração Pública, conforme demonstrado linhas acima, razões pelas quais não há que se falar em sua exclusão do campo de incidência da ON AGU nº 13/2009.

28. De todo modo, dada a insegurança gerada pelos pronunciamentos discrepantes do ego TCU acerca da matéria, recomendo que o Advogado-Geral da União lhe formule consulta buscando esclarecer se a IMBEL está ou não abarcada pela hipótese de licitação prevista no art. 24, VIII, da Lei nº 8.666/1993, o que deverá ser feito de acordo com o art. 1º, caput, XVII e § 2º, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992 e com os arts. 264 e 265, do Regime Interno da ego Corte de Contas.

29. Alfim, em sendo acolhido o entendimento ora esposado, sugiro que, além da devolução dos presentes autos à CONJUR/MD, inclusive para divulgação da solução apresentada entre as Consultorias Jurídicas- Adjuntas dos Comandos do Exército, Marinha e Aeronáutica, cópias deste opinativo sejam remetidas à IMBEL e ao DEAEX/CGU, para ciência. À consideração superior.

Brasília, 23 de maio de 2013.

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Ad ogado da União

SI PE Nº 1557245