PARECER N° 006/2014/DECOR/CGU/AGU — INSCRIÇÃO DE DESPESAS EM RESTOS A PAGAR, ART. 68 DO DECRETO N° 93.872, DE 1986, ALTERADO PELO DECRETO N° 7.654, DE 2011.

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO

DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURIDICOS COORDENAÇÃO GERAL DE ORIENTAÇÃO

PARECER Nº 006/2014/DECOR/CGU/AGU

PROCESSO: 00688.000826/2013-10

INTERESSADO: Consultoria Jurídica da União no Estado de São Paulo

ASSUNTO: Inscrição de despesas em restos a pagar. Art. 68 do Decreto nº 93.872, de 1986, alterado pelo Decreto nº 7.654, de 2011.

DIREITO FINANCEIRO - RESTOS A PAGAR - VIGÊNCIA

E PRORROGAÇÃO DE CONTRATOS - ORIENTAÇÃO

NORMATIVA AGU Nº 39 - DECRETO Nº 7.645, DE

2012 - ART. 68, §3º DO DECRETO Nº 93.872, DE

1986 - LEGALIDADE - CONSTITUCIONALIDADE

1. A Orientação Normativa nº 39, da AGU, continua

em vigor e não foi revogada pelo Decreto 7.645,

de 2011.

2. O art. 68 do Decreto nº 93.872, de 1986 está em

sintonia com a ordem legal e constitucional.

Senhor Coordenador-Geral,

Trata-se de expediente encaminhado pela Consultoria Jurídica da União no Estado de São Paulo indagando sobre a validade da Orientação Normativa AGU nº 39, que trata da vigência dos contratos, cujas as despesas sejam empenhadas até 31 de dezembro, inscritas em restos a pagar, em face da redação do art. 68, §3º do Decreto nº 93.872, de 1986, alterada pelo Decreto nº 7.654, de 2011.

2. Entende a CJ/SP que o art. 68, §3º do referido Decreto, além de invalidar a ON 39, AGU, poderia até estar em contradição com o disposto no art. 167, §1º, da Constituição Federal de 1988, pois permite que os restos a pagar de programas neles estabelecidos tenham a sua validade assegurada sem limite de tempo. Vejamos a argumentação apresentada (PARECER Nº 1535/2013/VRD/CJU-SP/CGU/AGU, fls. 18):

"95. No entanto, o art. 68, §3º do Decreto Federal nº 93.872/1986, na sua nova redação realizada pelo Decreto nº 7.654, de 2011, pode autorizar até a superação de um ano e meio, considerando válidas as despesas inscritas na conta de restos a pagar desde que:

a) refiram-se as despesas executadas diretamente pelos órgãos e entidades da União ou mediante transferência ou descentralização aos Estados, Distrito Federal e Municípios, com execução iniciada até a data prevista no §2º do art. 68 do Decreto nº 93.872/1986;

sejam relativos às despesas:

a) do Programa de Aceleração do Crescimento - PAC;

b) do Ministério da Saúde; ou

c) do Ministério da Educação financiadas com recursos da Manutenção e Desenvolvimento do Ensino.

97. Esta alteração do cenário jurídico, possibilitando nos casos do art. 68, §3º, do Decreto nº 93.872, de 1986, serem considerados válidos os restos a pagar na condição de não processados e não liquidados, após a data de 30 de junho do segundo ano subsequente a inscrição, leva-nos a suspeitar acerca da atual validade da Orientação Normativa nº 39, da AGU. Isso porque, quando editada esta Orientação Normativa já existia um prazo limite.[]

98. Desta maneira, diante da possibilidade de se perpetuar a vigência dos restos a pagar na condição de não processados e não liquidados, inclusive, para além do prazo de um ano e meio previsto no §2º do art. 68, do Decreto nº 93.872, de 1986, causa-nos espécie saber se a ON nº 39, da AGU continua aplicável na mesma intensidade com que fora idealizada dentro de um contexto jurídico instituído pelo art. 68, §1º e 3º do Decreto nº 93.872, de 1986, bem como em razão daqueles contratos, cuja execução demandar mais de um exercício financeiro, impondo, assim, a sua inclusão no PPA, em cumprimento ao mandamento constitucional previsto no art. 167, §1º, da Constituição da República de 1988, bem como o próprio art. 57, §1º, da Lei Federal nº 8.666, de 1993."

3. Em face da matéria ser de competência do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, os autos foram encaminhados para a Consultoria Jurídica da pasta para manifestação preliminar (Cota fls. 30/31).

4. A referido órgão consultivo apresentou a sua manifestação (PARECER Nº 0022- 6.8/2014/JN5/CONJUR-MP, às fls. 36/38), entendendo pela constitucionalidade e legalidade do disposto no art. 68 do Decreto 93.872, de 1986, eis que se trata de matérias distintas, isto é, a inscrição em restos a pagar e a previsão no Plano Plurianual, arguindo para tanto o que se segue: "10. Vale lembrar que, em Decretos editados nos anos anteriores, já havia regras especiais para os restos a pagar de alguns Ministérios e para as despesas do PAC, por exemplo, os Decretos nº 6.0007, de 29 de dezembro de 2006, nº 6.331, de 28 de dezembro de 2007, nº 6.708, de 23 de dezembro de 2008, nº 7.057, de 29 de dezembro de 2009, e nº 7.418, de 31 de dezembro de 2010.

11. Isso demonstra que, historicamente e ao final de cada exercício financeiro a matéria é objeto de decretos de prorrogação, sem violação do disposto no §1º do art. 167, da Constituição Federal, que, por sua vez, trata especificamente da necessidade de inclusão no plano plurianual de investimento, cuja execução ultrapasse um exercício financeiro. Ao nosso sentir, não há relação direta entre as previsões do art. 68 do Decreto nº 93.872, de 1986, e o dispositivo constitucional invocado, considerando-se que ambos devem ser seguidos e nada obsta a isso; um versa sobre a disciplina dos restos a pagar ao final do exercício e o outro traz regra sobre investimentos de execução plurianual. A rigor, a aplicação do art. 68 do Decreto mencionado não conduz à contrariedade do §1º do art. 167 da Constituição, razão pela qual não se vislumbra a possível inconstitucionalidade."

5. E o relatório.

6. A questão posta nos autos está devidamente aclarada com a manifestação da CONJUR/MP, eis que na verdade não há incompatibilidade entre um normativo e outro, seja quanto à legalidade ou constitucionalidade e muito menos a Orientação Normativa perdeu o seu valor. Estabelece o art. 68, do Decreto nº 93.872, de 1986, com redação dada pelo Decreto nº 7.654, de 2011:

"Art. 68. A inscrição de despesas como restos a pagar no encerramento do exercício financeiro de emissão da Nota de Empenho depende da observância das condições estabelecidas neste Decreto para empenho e liquidação da despesa.

§ 1º A inscrição prevista no caput como restos a pagar não processados fica condicionada à indicação pelo ordenador de despesas.

§ 2º Os restos a pagar inscritos na condição de não processados e não liquidados posteriormente terão validade até 30 de junho da segundo ano subsequente ao de sua inscrição, ressalvado o disposto no § 3º.

§ 3º Permanecem válidos, após a data estabelecida no § 2º, os restos a pagar não processados que:

I - refiram-se às despesas executadas diretamente pelos órgãos e entidades da União ou mediante transferência ou descentralização aos Estados, Distrito Federal e Municípios, com execução iniciada até a data prevista no § 2º ou

II - sejam relativos às despesas:

a) do Programa de Aceleração do Crescimento - PAC;

b) do Ministério da Saúde; ou

c) do Ministério da Educação financiadas com recursos da Manutenção e Desenvolvimento do Ensino.

§ 4º Considera-se como execução iniciada para efeito do inciso I do § 3º:

I - nos casos de aquisição de bens, a despesa verificada pela quantidade parcial entregue, atestada e aferida; e

II - nos casos de realização de serviços e obras, a despesa verificada pela realização parcial com a medição correspondente atestada e aferida."

7. Em contrapartida, vejamos os termos da referida Orientação Normativa em questão:

"ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 39, DE 13 DE DEZEMBRO DE 2011 (*)

A VIGÊNCIA DOS CONTRATOS REGIDOS PELO ART. 57, CAPUT, DA LEI 8.666, DE 1993, PODE ULTRAPASSAR O EXERCÍCIO FINANCEIRO EM QUE CELEBRADOS, DESDE QUE AS DESPESAS A ELES REFERENTES SEJAM INTEGRALMENTE EMPENHADAS ATÉ 31 DE DEZEMBRO, PERMITINDO-SE, ASSIM, SUA INSCRIÇÃO EM RESTOS A PAGAR."

REFERÊNCIA: Art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993; art. 36, da Lei nº 4.320, de 1964; Nota DECOR/CGU/AGU nº 325/2008; PARECER/AGU/INAJSP/ Nº 1191/2005; VRD PROCESSO Nº

00400.010939/2010-50.

LUIS INACIO LUCENA ADAMS

(*) Expirada pela PORTARIA AGU Nº 577, DE 13.12.2011, publicada no DOU de 14.12.2011.

8. Ora, a Orientação Normativa diz respeito, tão somente, à vigência dos contratos regidos pelo art. 57, caput, da Lei nº 8.666, de 1993, autorizando que ultrapassem o exercício financeiro em que celebrados, desde de que as despesas sejam integralmente empenhadas até 31 de dezembro, permitindo a sua inscrição em restos a pagar (art. 36, da Lei nº 4.320, de 1964). Dessa forma, os contratos podem ser estipulados para começar em um exercício financeiro e terminar no outro, desde que haja a inscrição em restos a pagar, o que não quer dizer que os contratos terão tempo indefinido, pois o próprio art. 57, impede tal fato em seu §3º. Assim, a vigência estendida dos restos a pagar, não quer dizer, por sua vez, que os contratos poderão ter vigência ad eternum ou serem prorrogados ipse factum. A inscrição em restos a pagar possibilita a sua vigência para o ano seguinte, mas não necessariamente estabelece o lapso temporal da vigência do contrato.

9. Na verdade, os contratos poderão ter a sua vigência superior a 12 meses!, somente se estiverem previstos no Plano Plurianual ou forem contratos continuados, nos termos dos incisos II e IV e nas situações previstas no inciso V, do mencionado art. 57, da Lei nº 8.666, de

1993. Vejamos nesse sentido Hely Lopes Meirelles:

"O art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993, rege a matéria relativa aos prazos e prorrogação do contrato administrativo, ficando vedada, expressamente, a contratação com prazo de vigência indeterminado (§3º).

A regra geral é a seguinte: a duração dos contratos fica vinculada à vigência dos respectivos créditos orçamentários. O legislador procurou atender a preceitos anteriores da lei, que proíbem a licitação e a contratação sem previsão de recursos. Como os créditos orçamentários normalmente vigoram durante um exercício financeiro, a duração dos contratos ficaria, em princípio, limitada a 12 meses. No entanto, existem exceções à regra geral, possibilitando a celebração de ajustes com prazos mais alongados nas seguintes hipóteses: contratos relativos a projetos cujos produtos estejam incluídos no plano plurianual (inciso I); serviços de prestação contínua (limpeza, vigilância, manutenção de equipamentos, etc.), que poderão ter sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos, observado o limite máximo de 60 meses (inciso II), acrescido do mais 12 meses em situações excepcionais (§4º); contratos referentes a aluguel de equipamentos e a utilização de programas de informática, cuja duração poderá se estender até 48 meses (inciso IV)."

10. No mesmo sentido orientação do Tribunal de Contas da União: "Observe, na formalização de contratos com terceiros que não possam ser enquadrados nas exceções previstas nos incisos I, II e IV do citado dispositivo legal, o disposto no art. 57, caput, da Lei nº 8.666/1993, limitando-se a duração à vigência dos respectivos créditos orçamentários."

Acórdão 1077/2004 Segunda Câmara (Relação)

11. Essa é, ainda, a diretriz que se abstrai da Orientação Normativa nº 1, da AGU: "Orientação Normativa/AGU nº 1, de 01.04.2009

"A vigência do contrato de serviço contínuo não está adstrita do exercício financeiro". (DOU de 07.04.2009, S. 1. p. 13)

REFERÊNCIA: Art. 57, inc. II, Lei nº 8.666, de 1993; art. 60, Lei nº 4.320, de 1964; art. 30, Decreto nº 93.872, de 1986; NOTA/DECOR/CGU/AGU nº 298/2006-ACMG; Informativo NAJ/R, ANO 1, No 1, jun/07; Orientação 02; Decisões TCU 586/2002- Segunda Câmara e 25/2000-Plenário"

12. As duas orientações normativas da AGU acima elencadas estão embasadas nos termos do artigos 30 e 31 do Decreto nº 93.672, de 1986, que estabelecem a forma como se dará a cobertura dos créditos orçamentários no casos dos contratos continuos, que não estão adstritos do exercício financeiro, e aqueles celebrados em um exercício financeiro e que podem ter a sua inscrição em restos a pagar para ser liquidado no exercício seguinte, bem como a necessária previsão legal de investimentos que ultrapassem o exercício financeiro. Vejamos os termos dos referidos artigos:

"Art. 30. Quando os recursos financeiros indicados em cláusula de contrato, convênio, acordo ou ajuste, para execução de seu objeto, forem de natureza orçamentária, deverá constar, da própria cláusula, a classificação programática e econômica da despesa, com a declaração de haver sido esta empenhada à conta do mesmo crédito, mencionando-se o número e data da Nota de Empenho.

§ 1º Nos contratos, convênios, acordos ou ajustes, cuja duração ultrapasse um exercício financeiro, indicar-se-á o crédito e respectivo empenho para atender a despesa no exercício em curso, bem assim cada parcela da despesa relativa à parte a ser executada em exercício futuro, com a declaração de que, em termos aditivos, indicar-se-ão os créditos e empenhos para sua cobertura.

§ 2º Somente poderão ser firmados contratos a conta de crédito do orçamento vigente, para liquidação em exercício seguinte, se o empenho satisfizer as condições estabelecidas para o relacionamento da despesa como Restos a Pagar.

Art. 31. É vedada a celebração de contrato, convênio, acordo ou ajuste, para investimento cuja execução ultrapasse um exercício financeiro, sem a comprovação, que integrará o respectivo termo, de que os recursos para atender as despesas em exercícios seguintes estejam assegurados por sua inclusão no orçamento plurianual de investimentos, ou por prévia lei que o autorize e fixe o montante das dotações que anualmente constarão do orçamento, durante o prazo de sua execução."

13. Dessa forma, essa alteração no Decreto nº 93.872, de 1986, em nada invalida a ON nº 39, da AGU e, muito menos, faz letra morta ao art. 167, §1º da Constituição, pois deverão estar previstas no PPA as despesas de investimentos, tal como prescreve o referido dispositivo constitucional, o art. 31 do Decreto nº 93.872, de 1986 e o art. 57, inciso I, da Lei nº 8.666, de 1993, senão vejamos:

"Art. 167. São vedados:

I - o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual;

II - a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais;

§ 1º - Nenhum investimento cuja execução ultrapasse um exercício financeiro poderá ser iniciado sem prévia inclusão no plano plurianual, ou sem lei que autorize a inclusão, sob pena de crime de responsabilidade.

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório; à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;

I - (Vetado)

IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.

V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração.

24. Assim, somente se houver previsão no Plano Plurianual e no ato convocatório poderão ser prorrogados os contratos para investimentos. Dessa forma, os dois institutos são independentes, isto é, a previsão de investimentos no Plano Plurianual e inscrição em restos a pagar. Ademais, a inscrição em restos a pagar não autoriza que os contratos administrativos sejam prorrogados sem limite, eis que deverão estar contemplados nas hipóteses dos incisos I a IV do art. 57, além da devida justificativa e o termo aditivo, caso contrário haverá uma burla à legislação.

15. Diante do exposto, entendo que a ON Nº 39, da AGU não foi derrogada com a edição do Decreto nº 7.654, de 2011, nem o art. 68 do Decreto nº 93.872, de 1986 está em desacordo com o art. 167, §1º, da Constituição Federal.

16. E o parecer. A consideração superior.

Brasília, 11 de fevereiro de 2014.

Leslei Lester dos Anjos Magalhães

Advogado da União

OAB/DF 14.860