PARECER N° 056/2012/DECOR/CGU/AGU — APLICABILIDADE DA DISPENSA DE LICITAÇÃO PRECONIZADA NO ART. 24, X, DA LEI Nº 8.66611993, QUANDO VISLUMBRADA A POSSIBI...

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO

DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS COORDENAÇÃO-GERAL DE ORIENTAÇÃO

PARECER N№ 56 /2012/DECOR/CGU/AGU

PROCESSO № 00443.000028/2012-80

INTERESSADO: Consultoria Jurídica da União no Estado de São Paulo - CJU/SP e Consultoria Jurídica da União no Estado de Pernambuco - CJU/PE.

ASSUNTO: Aplicabilidade da dispensa de licitação preconizada no art. 24, X, da Lei nº 8.666/1993, quando vislumbrada a possibilidade de disputa pela existência de mais de um imóvel que satisfaça os requisitos de instalação e localização fixados pela Administração Pública.

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS. LOCAÇÃO

DE IMÓVEL PARA ATENDIMENTO DAS FINALIDADES

PRECIPUAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 24, X, DA

LEI N 8.666/1993. HIPÓTESE, DE RIGOR, DE

INEXIGIBILIDADE, E NÃO DE DISPENSA DE LICITAÇÃO.

INAPLICABILIDADE CASO HAJA MAIS DE UM IMÓVEL QUE

PREENCHA OS REQUISITOS DE INSTALAÇÃO E

LOCALIZAÇÃO ESTABELECIDOS PELA ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE DISPUTA. UTILIZAÇÃO DO

CHAMAMENTO PÚBLICO COMO

INSTRUMENTO DE PROSPECÇÃO E AVALIAÇÃO DO

MERCADO.

1 A rigor, o art. 24, X, da Lei nº 8.666/1993, que

trata da locação de imóvel para atendimento das

finalidades precipuas da Administração Pública, traz

hipótese de inexigibilidade, e não de dispensa de

licitação, na medida em que remete à contratação

de objeto singular, vale dizer, imóvel que satisfaça

os requisitos de instalação e localização;

II Havendo mais de um imóvel que preencha tais

requisitos, forçosa é a realização de licitação, vez que haverá a possibilidade de disputa;

III O chamamento público deve ser utilizado como

instrumento de prospecção e avaliação do mercado, cujo

objetivo principal é verificar se há e quantos seriam os imóveis que satisfazem os critérios estipulados pela

Administração Pública.

Senhora Coordenadora-Geral de Orientação,

-1-

1.

Aportam novamente neste Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos - DECOR/CGU as autos do processo em epígrafe, no qual se contrapõem a Setor de Autarquias Sul (SAS), Quadra 3, Lotes 05 e 06, 13º andar, Cep 70.070-030, Brasília (DF) Telefone: (61) 3105-8646 Endereço eletrônico: cgu.decor@agu.gov.br Cód. CGU Gestão 23.2

Consultoria Jurídica da União no Estado de São Paulo - CJU/SP e a Consultoria Jurídica da União no Estado de Pernambuco - CJU/PE acerca da utilização do instituto do chamamento público previamente à locação de imóveis pela Administração Pública Federal. 2.

No Memorando nº 0027/2012/CJUSP/CGU/AGU, de 12 de abril de 2012 (fls. 01/04), o ilustre Coordenador-Geral da CJU/SP, Advogado da União Leandro dos Santos Marques, expõe o posicionamento do órgão. Em síntese, verbera que, ao analisar a documentação referente à locação do imóvel que serve à Advocacia-Geral da União - AGU em Recife/PE, utilizada como paradigma para a futura locação de imóvel também para a AGU em Campo Grande/MS, constatou-se a existência de uma possível ilegalidade no procedimento, consubstanciada na utilização de modalidade licitatória imprevista na legislação.

3.

Ao que parece, teria havido um desvirtuamento do instituto do chamamento público ao utilizá-lo como sucedáneo da licitação, na medida em que se constatou a existência de disputa própria a essa no procedimento levado a efeito pela então Unidade Regional de Atendimento/PE - URA/PE, hoje Superintendência de Administração em Recife/PE - SDA/PE, e analisado juridicamente pela CJU/PE. Além disso, teriam sido embutidos no contrato de locação subsequente serviços a serem prestados pelo proprietário do imóvel.

4.

Com base no acima relatado e temendo pelos riscos a que eventualmente se submeterão as autoridades responsáveis caso venham a seguir o entendimento esposado pela CJU/PE no que toca à locação de imóveis precedida de chamamento público, a CJU/SP assim conclui sua manifestação:

5.

O que é certo é que pela CJU São Paulo ficou definido que o Chamamento Público não pode ser utilizado em substituição a um certame e tampouco permitir que serviços sejam embutidos na futura locação, em razão de poderem ser caracterizadas como fuga do procedimento licitatório. Assim, em vista da evidente disparidade de entendimentos entre a CJU São Paulo e a CJU Recife e, acima de tudo, dos riscos a que, a nosso ver e s.m.j., estão sujeitas as autoridades que vierem a praticar o Chamamento Público na formatação inicial de Recife, é que recomenda-se a atuação uniformizadora da CGU, através do DECOR, para que impere a segurança às autoridades desta Casa na realização dos Chamamentos Públicos vindouros. Acompanham o expediente do órgão paulista reprodução das mensagens eletrônicas em que se examinou o chamamento público engendrado pela então URA/PE (fls. 05/10) e do Processo nº 00589.000224/2011-19, em cujo bojo se discute a sobredita locação de imóvel para a AGU em Campo Grande/MS (fls. 11/132).

6.

Por reputar imperiosa na espécie, requeri a prévia oitiva da CJU/PE acerca da matéria no despacho encartado à fl. 136.

7.

Assim, em resposta ao Memorando nº 037/2012-DECOR/CGU/AGU, de 26 de abril de 2012 (cópia à fl. 137), foi exarado o PARECER CJU/PE/CGU/AGU Nº: 733-2012, subscrito pelo Advogado da União Ronny Charles Lopes de Torres (cópia às fls. 141 a 146, frente) e aprovado pelo DESPACHO DO COORDENADOR DO CJU/PE/CGU/AGU Nº 697/2012 (cópia à fl. 146, verso).

8.

Em linhas gerais, advoga o órgão pernambucano que, por se enquadrar em uma das hipóteses de dispensa de licitação (art. 24, X, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993), despiciendo é o prévio procedimento licitatório para a locação de imóvel visando o atendimento das finalidades precípuas da Administração Pública, ainda que haja mais de um imóvel com as características entendidas necessárias.

9.

É o que se depreende do seguinte trecho do opinativo em foco:

15. A prática administrativa demonstra que, mesmo condicionado pela necessidade da Administração e demais razões de fato, nas pretensões contratuais envolvendo a locação de imóveis, em regra o gestor se deparará com mais de uma opção apta a atender à necessidade do órgão e, nesse momento, respeitados os limites de nosso ordenamento, como a imposição de busca pela melhor proposta e o respeito à impessoalidade, haverá uma área de liberdade para a opção escolhida.

16. Com esteio nessa percepção fática e nas diferenças básicas entre os institutos da inexigibilidade e da dispensa, impõe-se discordar do raciocínio de que a existência de vários imóveis que possam atender à necessidade administrativa torna obrigatória a realização de procedimento licitatório.

17. Mesmo existindo mais de um imóvel apto ao atendimento da pretensão contratual, é possível a contratação direta para a locação descrita pelo inciso X do artigo 24, desde que respeitados os requisitos estabelecidos pela Lei. 10.

Tecido o breve relatório, parto para a análise da divergência ora posta. 11-

11.

Salvo melhor juízo, entendo que a razão está com a CJU/SP ao asseverar que, vislumbrando-se a possibilidade de disputa, a Administração Pública deve se valer da licitação antes de promover a locação de imóvel em seu proveito. 12.

Os argumentos lançados pela CJU/PE, conquanto respeitáveis e percucientes, não foram bastantes para me convencer, na medida em que há forte posicionamento doutrinário e da jurisprudência do eg. Tribunal de Contas da União - TCU em desfavor da contratação direta em casos similares ao retratado nos autos. 13.

Deveras, impende primeiramente reconhecer que, embora enquadrada como dispensa, tem-se no art. 24, X, da Lei nº 8.666/1993, a rigor, uma hipótese de inexigibilidade de licitação, pois o texto do dispositivo remete claramente a um objeto singular, qual seja, o único imóvel que, satisfazendo os requisitos de instalação e localização estabelecidos pela Administração Pública, servirá para o atendimento de suas finalidades precípuas. Ora, é consabido que em situações como esta, nas quais apenas um determinado objeto atende o interesse do Poder Público, a competição é inviável, configurando, assim, inexigibilidade, e não dispensa, de licitação.

14.

Esposa o mesmo entendimento o douto JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES¹: Trata-se, em verdade, de hipótese de inexigibilidade de licitação, visto que, uma vez existindo apenas um imóvel que satisfaça ao interesse da Administração, estará caracterizada a inviabilidade jurídica de competição. Nesse caso, se tão somente um imóvel é que atende às necessidades, não haverá licitação, tendo o legislador preferido colocar a hipótese entre os casos de dispensa, embora isto seja doutrinariamente condenável. 15.

Por corolário do acima aduzido, se o objeto não é único, vale dizer, se há dois ou mais imóveis que atendem a contento aos sobreditos requisitos de instalação e localização, a competição se torna possível e, por conseguinte, passa a ser forçosa a realização de prévio procedimento licitatório com vistas a selecionar aquele que será locado pela Administração Pública.

16.

Esse entendimento conta com o beneplácito da doutrina de JOEL DE MENEZES NIEBUHR², que também alerta para o fato de que não causa qualquer prejuízo ao interesse público licitar quando existir mais de um imóvel que preencha os requisitos estipulados pela Administração Pública, a afastar a possibilidade de que se promova, in casu, a dispensa. Vejamos:

¹ FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação Direta sem Licitação. 7ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 399 - sublinhou-se.

2 NIEBUHR, Joel de Menezes. Dispensa e Inexigibilidade de Licitação. 3ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011, pp. 276 e 277 - sublinhou-se.

O inciso X do artigo 24 da Lei nº 8.666/93 declara que a licitação é dispensável "para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precipuas da administração, cujas necessidades de instalação e de localização condicionem a sua escolha, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado".

Esse é um dos dispositivos - aos quais foi feito referência que, em vez de dispensa, consignam hipótese de inexigibilidade. Note-se que só é lícito comprar ou locar imóvel cujas necessidades de instalação e de localização condicionem a sua escolha. Portanto, se a Administração quiser comprar ou locar imóvel em região central de determinado Município e existirem vários imóveis que podem atender aos seus propósitos, é inevitável proceder à licitação pública. A contratação direta encontra lugar nas situações em que houver somente um imóvel cujas características atendam aos interesses da Administração, pelo que, a rigor jurídico, está-se diante da hipótese já prevista no inciso I do artigo 25 da Lei nº 8.666/93, relativa à inexigibilidade provocada pela exclusividade do bem.

Ora, em sentido contrário, se houvesse vários imóveis, todos prestantes aos propósitos da Administração, não haveria justificativa para contratar diretamente. Como visto, o legislador não recebeu do Constituinte espécie de carta branca para dispensar de licitação o que bem ou mal lhe aprouvesse. Antes disso, só lhe é lícito criar hipóteses de dispensa em face de situações em que a realização de licitação imporia prejuízo ou gravame ao interesse público.

Nesse quadro, é patente que, de maneira geral, realizar licitação para comprar ou locar imóvel não implica prejuízo ou gravame algum; por isso, o legislador não agrega competência para qualificar como dispensa casos desse naipe, que, se fossem criados, forçosamente ensejariam o reconhecimento de desvio de poder legislativo, que é espécie de inconstitucionalidade. Então, para evitar tachar de inconstitucional o dispositivo em apreço, é imperioso interpretá-lo conforme a Constituição, para o efeito de reconhecer a ele incidência somente nos casos em que o imóvel visado pela Administração destine de características que o singularize, ainda que, para tanto, seja inevitável admitir tratar-se de inexigibilidade, não de dispensa.

17.

Palmilha idêntica trilha o grande administrativista MARÇAL JUSTEN FILHO, que, de forma sucinta, assevera:

Há hipóteses em que dois (ou mais) imóveis atendem aos reclamos da Administração. Ainda que os imóveis sejam infungíveis entre si, surgirão como intercambiáveis tendo em vista a necessidade e o interesse da Administração Pública. Qualquer dos imóveis satisfará a exigência que justifica a aquisição pela Administração. Nesses supostos, a questão muda de figura e a licitação se impõe. Estarão presentes os pressupostos da competição.

18.

A jurisprudência do eg. TCU não destoa, o que se constata da leitura dos seguintes excertos de julgados:

¹ JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11ª ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 250 - sublinhou-se.

Relatório do Ministro Relator

Quanto à irregularidade apontada na alínea b do parágrafo primeiro, o Sr. Reitor afirma, à fl. 381, que a locação do imóvel teve como objetivo atender a uma das finalidades da Universidade, qual seja, situar adequadamente a sua editora, tendo, segundo suas palavras, obedecido aos ditames do artigo 24, X, da Lei n.º 8.666/93, pois foi realizada pesquisa de mercado, onde se constatou a compatibilidade do preço do aluguel, e vistoria do prédio. Acrescenta que outro fator preponderante para a escolha do imóvel em questão foi a sua localização, próxima ao campus universitário, agilizando, assim, o deslocamento e o contato entre a editora e a Universidade, declarando, ao final, terem sido atendidos todos os fatores condicionantes de instalação e localização para escolha'.

O supramencionado dispositivo legal prescreve ser dispensável a licitação para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precipuas da Administração, cujas necessidades de instalação condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia. Diante do seu texto, fica evidente o descabimento de sua aplicação no caso em tela, haja vista ter sido tal imóvel alugado para a instalação do departamento responsável pelas atividades administrativas da Divisão de Editora/FUFMS, conforme consta do Relatório de Auditoria à fl. 357. Ora, se o legislador fala em finalidades precipuas da Administração, tendo o termo 'precipua' a acepção de essencial, principal, certamente quer se referir à área fim de determinada entidade pública, e não a suas atividades administrativas ou outras afins, claramente classificadas como de área meio, estando, assim, inadequada sua dispensa com amparo no dispositivo da Lei de Licitações acima apresentado. (grifos nossos) (...).

Ocorre que há ainda a necessidade de que o imóvel locado ou comprado detenha características que o tornem único, imprescindível para a Administração, o que também parece ser inaplicável no caso em questão, posto que, certamente, em uma cidade do porte de Campo Grande, há muitos imóveis em condições de abrigar os serviços administrativos de uma Editora, seja ela particular ou pública. Acresça-se ainda o fato de, conforme consta do Relatório de Auditoria à fl. 358, não ter sido apresentada aos autos a avaliação prévia do imóvel, para efeito de fixação do valor do aluguel, o que claramente afronta o mesmo artigo 24, X, da Lei nº 8.666/93, in fine. Entendemos que, ante a exposição acima, devam ser rejeitadas as razões de justificativa apresentadas para a irregularidade em comento. (...).

Acórdão

(...)

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da 2ª Câmara, em:

(...)

8.4 determinar à Fundação Universidade Federal do Mato Grosso do Sul a adoção de medidas urgentes com vistas a corrigir as irregularidades a seguir indicadas e a impedir que tais situações venham a se repetir nos próximos exercícios:

(...)

8.4.2 locação, por dispensa de licitação, de imóvel localizado na rua 9 de Julho, 1º andar, Vila Ipiranga, em Campo Grande/MS, de propriedade da Fundação de Apoio à Pesquisa, ao Ensino e à Cultura - Fapec, para instalação e funcionamento das atividades administrativas da Divisão de Editora/FUFMS, em desrespeito ao disposto no artigo 24, X, da Lei nº 8.666/93, contratação essa materializada pelo Contrato nº 110/97 - Processo nº 46/98-GCF, sem que houvesse fatores condicionantes de instalação e localização que determinassem a sua escolha: (...).

(TCU, Segunda Câmara - Acórdão nº 733/2000, rel. Min. Valmir Campelo Julgamento em 12/12/2000 - Publicação no DOU em 08/01/2001 sublinhou-se)

Acórdão

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, em:

(...)

9.2. determinar ao Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade que, ao proceder à compra ou à locação de imóvel, somente utilize os art. 24, Inciso X, da Lei 8.666/93, quando identificar um imóvel específico cujas instalações e localização evidenciem que ele é o único que atende o interesse da administração, fato que deverá estar devidamente demonstrado no respectivo processo administrativo; (...).

(TCU, Plenário - Acórdão nº 444/2008, rel. Min. Ubiratan Aguiar - Julgamento em 19/03/2008 - Publicação no DOU em 25/03/2008 - sublinhou-se) Voto do Ministro Relator

(...)

10. Nessa esteira de raciocínio, compulsando a peça trazida ao descortino do Tribunal, vê-se que o agravante defende que a transação levada a efeito pela Marinha do Brasil, mediante dispensa de torneio licitatório, encontra respaldo legal na Lei Geral de Licitações, sob o fundamento de que a construção dos PNR estaria inserta nas finalidades precípuas da Administração naval e de que não houve ofensa ao interesse público na medida em que a Marinha ofertou oportunidade a várias empresas que poderiam assumir as obrigações decorrentes da permuta, sendo uma delas a escolhida por apresentar a proposta mais vantajosa. Nesse tocante, acredita que a Marinha percorreu o caminho mais ágil, menos oneroso e mais eficiente para a realização do interesse público perseguido.

11. Cumpre destacar que a licitação é o procedimento administrativo mercê do qual a Administração Pública, com seus órgãos e entidades, busca selecionar a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Nesse sentido, surge um princípio basilar ao direito administrativo, qual seja, o da indispensabilidade da licitação ou da obrigatoriedade geral de licitar para o Poder Público adquirir, alienar ou locar bens, contratar a execução de obras ou serviços, o qual tem assento constitucional (art. 37, Inciso XXI, da Carta Política) e infraconstitucional (art. 2º da Lei n. 8.666/1993), ressalvadas, contudo, as hipóteses excepcionais de dispensas e inexigibilidade de disputa previstas em lei.

12. De ressaltar que essa exigência constitucional e legal decorre de princípios também norteadores da Administração Pública insculpidos no caput do art. 37 da Constituição Federal de 1988, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, além de outros estabelecidos pela doutrina e pela Lei n. 8.666/1993 especificamente para a licitação.

13. No Voto condutor do Acórdão vergastado, manifestei-me no sentido de que a situação fática não se subsumiria ao art. 24, X, da Lei n. 8.666/1993, que prevê hipótese de dispensa de licitação. Eis o excerto do referido Voto:

10. Para ampla compreensão do tema, reproduzo trecho regulador da matéria na Lei n. 8.666/1993:

"Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

1- quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:

(...)

c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos

constantes do inciso X do art. 24 desta Lei;

(...)

Art. 24. É dispensável a licitação:

(...)

X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao

atendimento das finalidades precipuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia; (...)."

11. É de se notar que o art. 17, I, da Lei Geral de Licitações e Contratos é claro ao estabelecer os critérios para alienação de bens imóveis da Administração Pública, quais sejam: a) existência de interesse público devidamente justificado; b) avaliação prévia c) autorização legislativa;

d) licitação na modalidade concorrência, para órgãos da administração direta, autarquias e fundações. Extrai-se ainda que a licitação poderá ser dispensada no caso de permuta, desde que cumpra com requisitos constantes do art. 24, X, da referida lei.

12. À luz desses critérios, nota-se nos autos que houve justificativa da Marinha para a transação, ocorreu a avaliação do bem (ponto que será explorado mais adiante) e verificou-se a autorização legislativa para proceder à alienação (Lei n. 5.658/1971). A questão de direito que sobressai desse contexto consiste em saber se restou ou não configurada a hipótese fática para dispensa de certame, nos termos do art. 24, X, da Lei n. 8.666/1993.

13. O autorizado escólio de Jessé Torres Pereira Júnior (in Comentário à Lei de Licitações da Administração Pública, 6ª edição, Editora Renovar, 2003, pg. 277/278) ensina, ao tecer considerações sobre o art. 24, X, da Lei n. 8.666/1993, que:

"A hipótese sob estudo vincula a administração à necessidade de instalação e localização de serviço público. Logo, se a compra ou locação visar atendimento a terceiro (moradia funcional, por exemplo), a licitação será devida. Nem caberia o argumento de que tal atendimento seria de igual interesse público; este é premissa inarredável de toda a atividade estatal ou paraestatal. O que a lei declara neste inciso, restritivamente, é

dispensabilidade da licitação quando o serviço demandar necessidades especiais de instalação e localização, e desde que nas condições do mercado. Tal o sentido do reforço redacional da Lei n. 8.883/1994, que substituiu "serviço público" por "finalidades precipuas da administração", vale dizer, suas atividades-fim." (grifos não constam do original)

14. Como se vê, o exemplo trazido à baila pelo doutrinador é justamente o da moradia funcional, que bem se coaduna com o caso concreto ora em análise.

15. Nessa esteira de raciocínio, entendo que a hipótese fática não se subsumiu ao dispositivo contido na Lei n. 8.566/1993 (art. 24, X). A uma, porque, ainda que seja louvável a preocupação da Marinha do Brasil com o suprimento de imóveis funcionais aos seus integrantes, os apartamentos serão destinados à habitação dos militares, e não às finalidades precipuas da Administração Naval. A duas, porquanto não há necessidade de instalação e localização capaz de condicionar a escolha do órgão (requisito contido na norma), ou seja, prescinde-se que o imóvel seja localizado em Águas Claras/DF, bastando que esteja situado em outro ponto do Distrito Federal para atender à demanda de PNR da Marinha.

16. Não há outra exegese senão a de considerar a exigibilidade de procedimento licitatório para o caso em tela, eis que não existindo imóveis específicos e insubstituíveis para acudir às necessidades precipuas da Administração, não se pode deixar de seguir o princípio da obrigatoriedade geral de licitar ou da indispensabilidade de licitação, no sentido de franquear aos particulares a possibilidade de, em igualdade de condições, ofertarem os imóveis de que dispunham ou que pudessem vir a entregar, propiciando, dessa forma, o atendimento ao interesse público com a seleção da proposta mais vantajosa para administração. Carece, portanto, de fundamentação fática e jurídica a alienação mediante permuta levada a efeito pela Marinha do Brasil."

14. Cumpre anotar ainda que a licitação apresenta como essência a competição a ser travada, à guisa isonômica, entre os proponentes que possuírem os atributos necessários ao cumprimento das exigências contidas no instrumento convocatório. No tocante à competição, observa-se dos elementos contidos nos autos que a disputa era perfeitamente viável, tanto é que ofereceram proposta, além da empresa Antares Engenharia Ltda., signatária do contrato de permuta, as empresas Via Engenharia S/A, Construtora Villela e Carvalho Ltda., Silco Participações e Investimentos S/A, Paulo Octávio Investimentos Imobiliários Ltda., Emplavi Realizações Imobiliárias Ltda. e Construtora Luna Ltda. (fls. 238 a 245 do anexo 2, v. 1). (TCU, Plenário - Acórdão nº 1.894/2008, rel. Min. Marcos Bemquerer Julgamento em 03/09/2008 - Publicação no DOU em 05/09/2008 - sublinhou-se)

19.

Fulcrado nas lições doutrinárias e nas decisões da eg. Corte de Contas acima colacionadas, atinge-se a ilação de que, contrariamente ao que sustenta a CJU/PE, não é a mera incidência do art. 24, X, da Lei nº 8.666/1993 que torna dispensada (rectius: inexigível) a licitação; é preciso que ela venha acompanhada da demonstração irretorquível de que o imóvel que se tenciona locar é o único que, consoante os critérios de instalação e localização de que fala a lei, atenderá as necessidades da Administração Pública na espécie. 20.

Fazendo-se ausente tal demonstração, não há outra saída para a Administração Pública senão licitar, dando ensejo a que todos os proprietários de imóveis que possuam as características requeridas participem do certame em igualdade de condições.

21.

Vale destacar que, ao assim defender, nada mais faço do que corroborar o posicionamento já esposado por este DECOR/CGU no PARECER Nº 081/2010/DECOR/CGU/AGU, da pena do Advogado da União Daniel Silva Passos. 22.

Nesse opinativo, encartado nos autos do Processo nº 00418.009359/2009-97, abordou-se justamente a questão da necessidade de se proceder pesquisa prévia para verificar se existe mais de um imóvel na capital pernambucana que satisfaça as necessidades de localização e instalação da Procuradoria-Regional da União da 5ª Região - PRUS, do então Núcleo de Assessoramento Jurídico em Recife/PE - NAJ/PE (hoje CJU/PE) e da antiga URA/PE (atual SDA/PE).

23.

Com efeito, em seu bojo também se afirmou (a) estar estampada no art. 24, X, da Lei nº 8.666/1993, verdadeira hipótese de inexigibilidade, e não de dispensa de licitação; (b) que a existência de mais de um imóvel que atenda às necessidades precípuas de instalação da Administração Pública demanda a realização de licitação; e (c) que, para ilidir o prévio procedimento licitatório, é imperioso que a escolha de determinado imóvel seja justificada pela Administração Pública, demonstrando cabalmente que ele é o único que preenche os requisitos de localização e instalação por ela estipulados. 24.

Curioso, entretanto, é o fato de que no Parecer AGU/NAJ/RECIFE-PE N 0959/2010, que subsidiou o opinativo em comento, a hodierna CJU/PE adotava a mesma tese, aduzindo que

(...) o procedimento administrativo para dispensa de licitação, para locação de imóvel, com fundamento no art. 24, X, da Lei nº 8.666/93, deve conter toda a documentação apta a comprovar a inexistência de outro imóvel com características similares e disponibilidade para locação, naquela determinada localidade. A exigência legal é de que o Administrador Público comprove ser impossível a satisfação do interesse público com a locação de qualquer outro imóvel.

25.

Por fim, resta averiguar qual seria o papel do chamamento público. No meu modo de entender, longe de constituir um sucedâneo da licitação, seria ele nada mais que um instrumento de prospecção e avaliação do mercado, tendo por principal escopo verificar se há ou não imóveis que satisfaçam os reclamos da Administração Pública e em que quantidade. Havendo, e sendo mais de um imóvel, o chamamento público seria sucedido pelo procedimento licitatório. Sendo apenas um, passaria-se à contratação direta escorada na dispensa (rectius: inexigibilidade) de licitação de que trata o art. 24, X, da Lei nº 8.666/1993.

III -

26.

27.

Por todo o exposto, conclua, em síntese, que:

a)

na esteira da mais abalizada doutrina, o art. 24, X, da Lei nº 8.666/1993 hospeda, a rigor, hipótese de inexigibilidade de licitação, não de dispensa;

b) por consequência, só é aplicável nas situações em que só haja um imóvel que preencha os requisitos de instalação e localização estabelecidos pela Administração Pública, o que deverá ser demonstrado de forma indisputável;

c) de outro lado, havendo mais de um imóvel enquadrável nos reclamos da Administração Pública, surge a possibilidade de competição, tornando imperioso o prévio procedimento licitatório para a escolha do imóvel a ser locado:

d) o chamamento público serve, em casos como o tratado neste opinativo, de instrumento para prospecção e avaliação do mercado, cuja finalidade precípua é constatar se há ou não imóveis que atendam às exigências da Administração Pública, dele redundando a realização de licitação caso haja mais de um imóvel ou a contratação direta - na hipótese de haver um único imóvel.

Em sendo aprovado o presente parecer, e tendo em vista a repercussão da matéria nele versada, proponho sua ampla divulgação perante os demais órgãos consultivos da Advocacia-Geral da União - AGU e, também, perante a Procuradoria-Geral Federal - PGF, Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN e Procuradoria-Geral do Banco Central - PGBC.

À consideração superior.

João Gustavo de Almeida Seixas

Advogado da União

Brasília, 21 de junho de 2012.