PARECER N° 045/2010/DECOR/CGU/AGU — CONTRATOS DE ARRENDAMENTO DA ÁREAS PORTUÁRIAS CELEBRADOS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N° 8.630/1993.

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO

DEPARTAMENTO DE ORIENTAÇÃO E COORDENAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS PARECER NO. 045/2010/DECOR/CGU/AGU

PROCESSO N. 00400.015549/2009-32 e 00400.022050/2009-81

INTERESSADO: Secretaria Especial de Portos

ASSUNTO: Contratos de arrendamento de áreas portuárias celebrados antes da vigência da Lei nº. 8.630/1993.

FIXAÇÃO DE ENTENDIMENTO, CONTRATOS DE

ARRENDAMENTO DE ÁREAS PORTUÁRIAS

ANTERIORES À LEI Nº. 8.630/1993.

IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DO

PLEITO DA ABTP. NECESSIDADE DE

REALIZAÇÃO DE LICITAÇÃO. APLICAÇÃO

RESOLUÇÃO ANTAQ Nº. 525/05

I - Solicitação do Ministro da Secretaria

Especial de Portos de fixação de orientação

pela Advocacia-Geral da União;

II - A interpretação a ser dada aos contratos

de arrendamento portuário celebrados antes

da vigência da Lei de Modernização dos Portos

(Lei nº. 8.630/93) deve seguir o estabelecido

pelas Resoluções expedidas pela Agência

Nacional de Transporte Aquaviário - ANTAQ,

especialmente pela de nº 525/05, que trata a

matéria de forma conclusiva.

III - Findo o prazo da contratação ou da

prorrogação eventualmente em vigor, os

contratos de arrendamento devem ser objeto

de procedimento licitatório, em consonância

com o estabelecido pela Constituição vigente

e a Lei nº. 8630/93;

IV - No que tange aos contratos de

arrendamento com prazos já vencidos,

sugere-se que a ANTAQ adote as providências

pertinentes, a fim de dar cumprimento

integral à Resolução nº. 525/05.

Senhor Coordenador-Geral de Orientação Substituto,

Trata-se de consulta formulada pelo Exmo. Sr. Ministro da Secretaria Especial de Portos da Presidência da República ao Exmo. Sr. Advogado-Geral da União, por intermédio do AVISO nº. 41/2009-GM-SEP, tendo em vista a solicitação formulada pela Associação Brasileira dos Terminais Portuários - ABTP, na forma da carta nº. 018/2009, ante a ausência de entendimento pacificado sobre a adaptação dos contratos de arrendamento de áreas portuárias celebrados antes da promulgação da Lei nº. 8.630/93. 2.

A referida associação, através de explanação constante das fls. 02/26 dos autos, relata que, ao contrário do determinado nos artigos 48 e 53 da Lei nº. 8.630/93, até a presente data, os contratos das respectivas associadas não foram adaptados ou receberam adaptação parcial sem a observância dos dispositivos legais supramencionados, estando com o prazo de validade vencido ou a vencer.

3.

Ressaltando que tal situação estaria a ameaçar a continuidade do serviço público, ensejando risco de não realização dos indispensáveis investimentos de melhoria e expansão da capacidade operacional em decorrência da falta de segurança para os investidores, requereu, a mencionada associação, o seguinte: Em face do exposto, vimos, respeitosamente, reafirmar o pleito da ABTP e de seus associados de que, seja pela via da interpretação, seja pela da mudança normativa, e confiando firmemente no manifesto espírito público já amplamente demonstrado por V. Sa., sejam adotadas as providências de governo que permitam que:

1. Prospere a melhor interpretação dos arts. 48 e 53 da Lei nº. 8630, determinando-se que todos os Contratos de Arrendamento anteriores à 25/02/93, sem espaço para orientações desiguais e contraditórias, devem ser, inclusive e, sobretudo quanto ao prazo de vigência (25 mais 25 anos), deduzindo-se o período utilizado, adaptados aos novos parâmetros fixados pela atual Lei de Portos;

2. Seja evitada ou revisada a adoção de prazos inferiores a 50 anos previstos pela Lei 8.630, especialmente quando não houver, na forma exigida pela CF/88 e pelo art. 50, inciso I, da Lei 9.784, a motivação "explícita, clara e congruente", pois a carência desta, salvo melhor juízo, configura grave irregularidade;

3. Seja consagrada como perfeitamente plausível, em homenagem ao princípio da segurança das relações jurídicas, entre outros, a correção (adaptação) dos contratos, em termos de prazos, inclusive em respeito à isonomia e ao dever de autotutela da Administração Pública;

4. No Interesse Nacional da continuidade da prestação dos serviços portuários, e considerando o, até agora, ilibado cumprimento desses contratos pelas referidas empresas, seja efetuada sua adaptação nos moldes ora pleiteados, em sintonia com o prazo mais longo possível, permitindo amortizações adequadas e favoráveis ao Interesse Nacional, buscando-se evitar a necessidade de indenização de todos os investimentos não amortizados e, sobretudo, viabilizar novos investimentos (inadiáveis);

5. Em nome do interesse Nacional, prevaleça a adoção de medidas pacificadoras e sensatas nos termos propostos, por se mostrarem, acima de tudo, altamente benéficas para a continuidade das atividades portuárias em prol do desenvolvimento social e económico do país.

4.

Endereçados os autos ao Consultor-Geral da União, foram os mesmos encaminhados para a Secretaria Especial de Portos a fim de colher a respectiva manifestação jurídica sobre a questão.

5.

Destacando a complexidade da matéria, o Chefe da Assessoria Jurídica do referido órgão propôs a construção de um parecer coletivo sobre o assunto, através da contribuição de todos os integrantes da referida Consultoria Jurídica. No entanto, apenas dois dos integrantes da referida assessoria emitiram suas opiniões sobre o tema, através do PARECER ASSJUR/AGU/SEP/PR 04/2010, da lavra da Assessora Jurídica Dra. Geneide Machado, e PARECER Nº. 03/2010/RFO/ASSJUR/AGU/SEP/PR, da lavra da Advogada da União Rosemar Faria de Oliveira.

6.

Fracassando o intento da manifestação coletiva, apenas o PARECER Nº. 03/2010/RFO/ASSJUR/AGU/SEP/PR fora aprovado pelo Chefe da Assessoria Jurídica da Secretaria Especial de Portos, intento não logrado pelo PARECER ASSJUR/AGU/SEP/PR 04/2010, conforme se depreende do despacho de fls. 95 e 124, respectivamente. 7.

Ato contínuo, os autos foram encaminhados pelo Exmo. Sr. Consultor-Geral da União para análise e manifestação do Departamento de Orientação e Coordenação de Órgãos Jurídicos - DECOR/CGU/AGU, a teor de despacho de fl. 163, tendo o mesmo sido distribuído pelo Coordenador-Geral de Orientação Substituto para a Advogada da União que subscreve a presente.

8.

Através da NOTA DECOR/CGU/AGU nº 37/2010, me manifestei no sentido de ser colhida a manifestação da Agência Nacional de Transportes Aquaviários- ANTAQ sobre o tema, bem como no sentido de ser feito o levantamento do quantitativo dos contratos de arrendamento de áreas portuárias celebrados antes da vigência da lei nº. 8.630/1993, fazendo-o nos seguintes e precisas termos:

(i) Sejam carreados aos autos, pela Secretaria Especial de Portos da Presidência da República, com a máxima brevidade possível, informações acerca do quantitativo total dos contratos de arrendamento de áreas portuárias e eventuais aditivos celebrados antes da égide da Lei nº. 8.630/93, que se encontrem atualmente em vigor ou já vencidos sem a retomada do objeto por parte da Autoridade Portuária, acompanhados de uma análise jurídica preliminar, na qual se fixe a natureza do contrato, o objeto da contratação (com a especificação de se tratar de área localizada dentro ou fora dos limites do porto organizado, da existência de uso privativo ou de uso público, e da titularidade da área arrendada), o prazo de validade do instrumento, com a eventual existência de prorrogações já realizadas, bem como seja externado o entendimento de referida Consultoria Jurídica acerca da cada um dos instrumentos, no sentido da possibilidade ou impossibilidade de prorrogação e os seus respectivos termos; e

(ii) Seja colhida a manifestação da Agência Nacional de Transporte Aquaviário - ANTAQ, acerca do tema "Contrato de arrendamentos de áreas portuárias celebradas antes da Lei nº. 8.630/93" em complemento ao trabalho já apresentado pela Assessoria Jurídica da Secretaria Especial de Portos, através do PARECER Nº. 03/2010/RFO/ASSJUR/AGU/SEP/PR, com destaque para a necessidade de serem especificadas as eventuais providências ou deliberações já tomadas, ou em curso, no âmbito da referida agência, acerca dos contratos de arrendamento em vigor no país, ou já vencidos sem que tenha havido a retomada do objeto, inclusive os descritos nas páginas 05/10 dos autos, tendo em vista o disposto no art. 3º da resolução nº. 525/ANTAQ.

9.

Através do MEMORANDO ASSJUR/AGU/SEP/PR nº 024/2009, de fl. 174, a Secretaria Especial de Portos enviou quadro contendo relação fornecida pela ANTAQ, relativa a 65 contratos de arrendamento ainda "vigentes", firmados antes da Lei no 8630/93, conforme se infere das fls. 175/183 dos autos.

10.

Por intermédio do MEMORANDO nº. 531/2010-GAB/CONJUR/MT, de fls. 185, a Consultoria Jurídica do Ministério dos Transportes encaminhou a este Departamento cópia das manifestações exaradas no âmbito da mesma sobre o tema "Contratos de arrendamento de áreas portuárias celebrados antes da vigência da lei nº. 8.630/1993." (fls. 186/239).

11.

Por meio do OFÍCIO 18/2010-PRG/ANTAQ, de fl. 174, o r. Procurador-Geral da ANTAQ encaminhou o PARECER PRG ANTAQ 122/2010-HRBJ (fls. 260/279), elaborado no âmbito do Processo ANTAQ 50300.000400/2010-99, que traz o posicionamento da referida Agência Reguladora em relação à matéria.

12.

Ato contínuo, os autos foram novamente encaminhados para a Advogada da União que subscreve a presente, a fim de ser colhida a manifestação definitiva sobre o tema.

13.

Em 28.04.2010 me foram encaminhados os autos do processo nº. 00400.022050/2009-81 no qual, através da missiva de nº. 092/09, a ABTP solicita ao Exmo. Sr. Advogado-Geral da União se digne manifestar, externando o entendimento da Advocacia-Geral da União, sobre as questões de direito que envolvem os artigos 48 a 53, combinados da Lei nº. 8.630/93, assim descritas:

a) Se os mesmos não se constituem em comandos cogentes ao Poder Executivo de adaptar todos os contratos independentemente da situação dos mesmos e da sua situação de vigência, se vencidos ou a vencer?

b) Se os contratos arrolados não devem ter sido adaptados conforme tais dispositivos, inclusive quanto ao novo prazo da lei, como ocorreu com os terminais de uso privativo?

14.

Na tramitação do supramencionado processo foram carreados aos autos a

NOTA TÉCNICA Nº 01/2010-SPO elaborada pela ANTAQ (fls. 09/15) e o PARECER-PRG-ANTAQ Nº. 122/2010-HBRJ de autoria da Procuradoria Federal junto à ANTAQ (fls. 17/37), o qual fora aprovado pelo Procurador-Geral Federal através do DESPACHO nº. 404/PGF/LCMG/2010.(fls.41/44).

15.

Em face da identidade da matéria versada nos aludidos autos e a ora enfrentada, foram os mesmos encaminhados à Consultoria-Geral da União, conforme despacho de fls. 45, vindo os autos conclusos para manifestação da Advogada da União que subscreve a presente.

16.

Desta forma, considerando a identidade das manifestações técnicas e jurídicas constantes dos autos em epígrafe, e a fim de evitar tratamento dissonante sobre o tema, serão ambas as questões tratadas conjuntamente por intermédio do presente parecer.

17.

É o breve relato. Passa-se ao exame.

- II -

18.

Primeiramente, cumpre ressaltar que atribuição desta Consultoria-Geral da União e, em especial, deste Departamento para o enfrentamento do tema já foi reconhecida no âmbito da NOTA nº 37/2010/DECOR/CGU/AGU, nos seguintes termos: "10. Conforme dispõe o art. 3º, incisos V e VIII, 'b' do Ato Regimental nº. 05/2007, compete à Consultoria-Geral da União assistir o Advogado-Geral da União na interpretação da Constituição, das leis, dos tratados, e demais atos normativos a ser uniformemente seguida pelos órgãos e entidades da Administração Federal, bem como proceder à orientação e coordenação da atuação das Consultorías Jurídicas dos Ministérios ou órgãos equivalentes e dos Núcleos de Assessoramento Jurídico, em especial no que pertine à elaboração ou alteração de teses e enfrentamento de temas que lhes sejam comuns. Tal atribuição, inclusive, é exercida especialmente pelo Departamento de Orientação e Coordenação de Órgãos Jurídicos - DECOR, que integra a referida Consultoria Geral, nos termos dos arts. 9º e 10º do referido ato regimental nº 05/2008, de 27 de setembro de 2007),

Art. 9º Compete ao Departamento de Orientação e Coordenação de Órgãos Jurídicos -

DECOR:

I - orientar e coordenar os trabalhos das Consultorias Jurídicas dos Ministérios ou órgãos equivalentes e dos Núcleos de Assessoramento Jurídico, especialmente no que se refere à:

a) uniformização da jurisprudência administrativa;

b) correta aplicação das leis e observância dos pareceres, notas e demais orientações da Advocacia-Geral da União;

c) prevenção de litigios de natureza jurídica; e

II - propor ao Consultor-Geral da União medidas relacionadas à atuação das Consultorias Jurídicas dos Ministérios ou órgãos equivalentes e dos Núcleos de Assessoramento Jurídico.

Art. 10. Integram a DECOR:

I - a Coordenação-Geral de Orientação, à qual incumbe:

a) atuar na orientação das Consultorias Jurídicas dos Ministérios ou órgãos equivalentes e dos Núcleos de Assessoramento Jurídico para a correta aplicação da Constituição, das leis e demais atos normativos; e

b) atuar na solução de controvérsias e na uniformização de teses jurídicas;

11. Versando os presentes autos sobre consulta formulada por Ministro de Estado diretamente ao Advogado-Geral da União acerca do entendimento a ser adotado no que tange aos contratos de arrendamento de áreas portuárias celebrados antes da Lei nº. 8.630/1993, o que se consubstancia, sem sombra de dúvidas, em solicitação de fixação de interpretação de normas jurídicas, patente é a competência da Consultoria-Geral da União e do DECOR/CGU/AGU para o enfrentamento da temática.

19.

Passando para a análise do mérito, impõe ressaltar que para o correto enfrentamento da questão, que gira em derredor da adaptação e, principalmente, do prazo para a prorrogação dos contratos de arrendamento de áreas portuárias celebrados antes da Lei nº. 8.630/1993 (Lei de Modernização dos Portos), é imprescindível atentar para a evolução normativa acerca da matéria.

20.

Nesse sentido, como ressaltado no PARECER-PRG-ANTAQ/nº 122/2010-HRBJ, antes da promulgação da atual Constituição, a matéria sub examine era tratada pelo Decreto-Lei 5/1966, que assim dispunha:

Art. 27. Poderão ser locados ou arrendados a seus usuários ou a outrem os terrenos, armazéns e outras instalações portuárias, tendo preferência na locação ou arrendamento a longo prazo, os que se dispuserem a investir para completar, expandir ou aparelhar as instalações, ressalvados os interesses da segurança nacional.

Art. 28. Nos portos organizados, poderão ser executados por entidades estivadoras ou por terceiros, nas condições estabelecidas em regulamento, os serviços de movimentação de mercadorias e de armazenagem interna, o seu transporte de um para outro ponto das instalações, inclusive pelas vias férreas do porto, bem como todos os demais serviços portuários incumbidos às administrações de portos.

Parágrafo único. A regulamentação a que se refere este artigo obedecerá, entre outros, aos seguintes princípios:

a) a movimentação de mercadorias será realizada por entidades estivadoras com a utilização, quando for o caso, do pessoal e do aparelhamento das administrações dos portos;

b) a utilização, total ou parcial, das instalações portuárias dependerá de contrato, que poderá ser a prazo ou para operação de carga ou descarga de navio;

c) a arrecadação e o controle da Taxa de Melhoramento dos Portos continuarão, respectivamente, a cargo das administrações das portos e do Departamento Nacional de Portos e Vias Navegáveis, e

d) as entidades estivadoras ou terceiros, quando arrendatários ou locatários de instalações portuárias, ficam sujeitos, no que couber, aos preceitos legais que disciplinam as administrações dos portos. (Destacou-se) 21.

A seguir, com o fito de regulamentar a matéria referente à locação e arrendamento de terrenos e instalações portuárias, foi editado o Decreto nº 59.832/66, cujos mais relevantes dispositivos para o enfrentamento do tema seguem abaixo transcritos:

Art. 107 - Poderão ser locados ou arrendados, a seus usuários ou a outrem, para a exploração comercial, adstrita à finalidade a que são destinados, os terrenos, armazéns, depósitos, galpões e demais instalações de serviços portuários, ressalvados os interesses da Segurança Nacional.

Art. 108 - Terão preferência, para arrendamento a longo prazo dos bens a que se refere o artigo anterior, os interessados que se obrigarem a realizar investimentos na complementação, expansão e reaparelhamento das instalações existentes.

Art. 111 - A locação não poderá ser contratada por prazo superior a 5 (cinco) anos e o arrendamento por mais de dez (10) anos.

Parágrafo único. As prorrogações serão precedidas de novas avaliações para a atualização dos respectivos valores básicos.

22.

Do cotejo dos dispositivos legais em questão, percebe-se que a exploração das referidas áreas e instalações deveria ocorrer através da celebração de contrato de locação ou arrendamento, sendo conferida preferência legal aos interessados que se obrigassem a realizar os investimentos previstos no artigo 108 supradescrito. 23.

Como ressaltado pela ANTAQ, através do PARECER PRG-ANTAQ 122/2010- HRBJ, apesar de o artigo 111 fixar o prazo máximo da contratação em dez anos, eram permitidas sucessivas prorrogações, também pelo prazo de até 10 (dez) anos, desde que presente a viabilidade da prorrogação, de acordo com o entendimento da Administração Pública, e desde que precedidas de novas avaliações para a atualização dos respectivas valores básicos do contrato.

24.

Posteriormente, o Decreto nº 98.139/1989 alterou o referido dispositivo, passando a prever o prazo máximo da contratação em 20 anos, como se vê:

Art. 111 - A locação não será contratada por prazo superior a 5 anos, nem arrendamento por mais de 20 anos.

25.

A seguir, o Decreto nº 98.139/1989 foi revogado pelo Decreto S/N, de 05 de setembro de 1991, havendo entre a data de sua edição e a da Lei nº 8.630/1993 uma lacuna normativa no que tange aos prazos máximos de arrendamento portuário. 26.

Desta forma, a partir da análise dos diplomas normativos incidentes na espécie, conclui-se que a normatização anterior à Lei nº. 8.630/1993 não permitía que os arrendamentos em questão ultrapassassem o prazo de vinte anos. Ademais, buscava-se, através da dispensa de licitação, incentivar os investimentos na área portuária, permitindo-se, ainda, que a Administração decidisse acerca da viabilidade ou não da prorrogação do contrato firmado.

27.

Neste sentido, inclusive, fora a conclusão externada pelo PARECER PRG- ANTAQ 122/2010-HRBJ, acolhido integralmente pelo DESPACHO nº. 404/PGF/LCMG/2010. 28.

A Lei nº 8.630/1993 (Lei de Modernização dos Portos) alterou contundentemente o tratamento legislativo até então conferido ao tema, passando a tratar de forma distinta a exploração de portos organizados e exploração das instalações portuárias, regulamentando de forma diferenciada, outrossim, a exploração das instalações portuárias caso as mesmas se encontrassem, ou não, no perímetro dos portos organizados. 29.

É o que se lê nos excertos legislativos a seguir, que revelam a apontada distinção:

Art. 1º Cabe à União explorar, diretamente ou mediante concessão, o porto organizado.

§ 1º Para os efeitos desta lei, consideram-se:

I - Porto Organizado: o construído e aparelhado para atender às necessidades da navegação, da movimentação de passageiros ou da movimentação e armazenagem de mercadorias, concedido ou explorado pela União, cujo tráfego e operações portuárias estejam sob a jurisdição de uma autoridade portuária;

(...)

IV - Área do porto organizado: a compreendida pelas instalações portuárias, quais sejam, ancoradouros, docas, cais, pontes e piers de atracação e acostagem, terrenos, armazéns, edificações e vias de circulação interna, bem como pela infra-estrutura de proteção e acesso aquaviário ao porto tais como guias-correntes, quebra-mares, eclusas, canais, bacias de evolução e áreas de fundeio que devam ser mantidas pela Administração do Porto, referida na Seção II do Capítulo VI desta lei.

V - Instalação Portuária de Uso Privativo: a explorada por pessoa jurídica de direito público ou privado, dentro ou fora da área do porto, utilizada na movimentação de passageiros ou na movimentação ou armazenagem de mercadorias, destinados ou provenientes de transporte aquaviário. (...)

VII - Instalação Portuária Pública de Pequeno Porte: a destinada às operações portuárias de movimentação de passageiros, de mercadorias ou ambas, destinados ou provenientes do transporte de navegação interior. §2º A concessão do porto organizado será sempre precedida de licitação realizada de acordo com a lei que regulamenta o regime de concessão e permissão de serviços públicos.

Art. 2º A prestação de serviços por operadores portuários e a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação, melhoramento e exploração de instalações portuárias, dentro dos limites da área de porto organizado, serão realizadas nos termos desta lei.

(...)

Art. 4º Fica assegurado ao interessado o direito de construir, reformar, ampliar, melhorar, arrendar e explorar instalação portuária, dependendo:

I - de contrato de arrendamento, celebrado com a União no caso de exploração direta, ou com sua concessionária, sempre através de licitação, quando localizada dentro dos limites da área do porto organizado;

II - de autorização do órgão competente, quando se tratar de instalação Portuária Pública de Pequeno Porte, de Estação de Transbordo de Cargas ou de terminal de uso privativo, desde que fora da área do porto organizado, ou quando o interessado for titular do domínio útil do terreno, mesmo que situado dentro da área do porto organizado. (Destacou-se). 30.

Vê-se, assim, claramente, que não se pode confundir a exploração do porto organizado, a ser realizada diretamente pela União ou mediante concessão, precedida de licitação realizada de acordo com a lei que regulamenta a concessão e a permissão de serviços públicos (art. 1º da Lei nº. 8.630/1993), com o arrendamento e a exploração de instalação portuária localizada dentro dos limites de áreas de portos organizados, a qual deve ser objeto de contrato de arrendamento celebrado diretamente pela União, em caso de exploração direta, ou com sua concessionária, precedida, em qualquer hipótese, de procedimento licitatório (art. 2º e 4º, I, da Lei nº. 8.630/1993). 31.

A construção, reforma, ampliação, melhoramento, arrendamento e exploração de Instalação Portuária Pública de Pequeno Porte, de Estação de Transbordo de Cargas ou de terminal de uso privativo, desde que fora da área do porto organizado, ou quando o interessado for titular do domínio útil do terreno, mesmo que situado dentro da área do porto organizado, de seu turno, será precedida de autorização do órgão competente, tudo nos termos do art. 4º, II, da Lei nº. 8.630/1993.

32.

Considerando a mudança no tratamento legislativo conferido ao tema, com o intuito de adequar os contratos anteriores à nova sistemática, a Lei de Modernização dos Portos assim dispôs:

Art. 48. Os atuais contratos de exploração de terminais ou embarcadores de uso privativo deverão ser adaptados, no prazo de até cento e oitenta dias, às disposições desta lei, assegurado aos titulares o direito de opção por qualquer das formas de exploração previstas no inciso II do § 2º do art. 4° desta lei.

(...)

Art. 53. O Poder Executivo promoverá, no prazo de cento e oitenta dias, a adaptação das atuais concessões, permissões e autorizações às disposições desta lei. (Destacou-se)

33.

Por sua vez, o Decreto nº 1.912/96, ao tratar do assunto, disciplinou a questão da seguinte forma:

Art. 3º Os contratos de arrendamento de instalações portuárias de uso público firmados antes da vigência da Lei nº 8.630, de 1993, permanecerão válidos pelo prazo de 24 meses, contado da data de publicação deste Decreto, de conformidade com o disposto no § 2º do art. 42 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.

§ 1º O Ministério dos Transportes publicará no Diário Oficial da União a relação dos contratos de arrendamento celebrados nos termos deste artigo.

§ 2º Se, no prazo previsto neste artigo, não tiver sido possível a realização de licitação, o Ministério dos Transportes ou a administração do porto poderá prorrogá-lo por período não superior a três anos.

§ 3º A vigência do arrendamento das instalações portuárias de que trata este artigo corresponderá a do respectivo contrato.

34.

É de se ressaltar que o referido Decreto foi expressamente revogado pelo artigo 731, XV, do Decreto nº 4.543/2002.

35.

Tendo por base as normas constitucionais e legais supramencionadas, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ, cuja esfera de atuação inclui a navegação fluvial, lacustre, de travessia, de apoio marítimo, de apoio portuário, de cabotagem e de longo curso, nos portos organizados, nos terminais portuários privativos e na exploração de infra-estrutura aquaviária federal, dentre outros (artigo 23 da Lei n. 10.233/2001), passou a editar Resoluções para reger a matéria, com fundamento no artigo 27, IV, da Lei nº. 10.233/2001.

36.

Inicialmente, fora editada a Resolução 55/ANTAQ que ao tratar dos contratos de arrendamento celebrados antes da Lei nº. 8.630/1993 assim dispôs:

Art. 50. A Autoridade Portuária convidará as arrendatárias, cujos contratos tenham sido celebrados antes da vigência desta Norma, para renegociar seus termos com o propósito de adequá-los ao novo ordenamento, respeitados os direitos adquiridos.

§ 1º Aplica-se igualmente o disposto no caput aos futuros contratos resultantes de licitação em curso, na data da entrada em vigor desta Norma.

§ 2º Na renegociação para adequar os contratos de que trata o caput, as partes poderão estabelecer mudanças no acordo, de modo a preservar o equilíbrio inicial, desde que o objeto do contrato, as cláusulas penais e o prazo de vigência não sejam alterados.

§ 3º No prazo de um ano contado da data de publicação desta Norma, a Autoridade Portuária comunicará à ANTAQ, em relatório circunstanciado, os resultados das renegociações de que trata o caput.

§ 4º Os contratos que, no prazo fixado no § 3º, não tiverem sido repactuados de forma a atingir o propósito estabelecido no caput, não poderão ser prorrogados ao término do seu prazo de vigência. (Destacou-se) 37.

A seguir, foi editada a Resolução ANTAQ nº 126/2003, que aprovou alterações na Resolução 55, adiando o prazo final da repactuação para 30/07/2004. Nesse sentido, atente-se ao teor de seu artigo 52:

Art. 52. Os contratos de arrendamento para exploração de áreas e instalações portuárias firmados antes da vigência da Lei nº 8.630, de 1993, deverão ser licitados quando de seu encerramento, salvo se forem adequados, até 30 de junho de 2004, às disposições desta Norma, hipótese em que poderão ser prorrogados pela metade do prazo previsto em suas disposições originais, a critério da Autoridade Portuária. (NR)

Parágrafo único. A possibilidade de prorrogação de que trata o caput não se aplica aos contratos que já tenham sido prorrogados.

38.

Por sua vez, a Resolução ANTAQ nº 265/2004 promoveu nova alteração do prazo constante da Resolução nº. 126/2003, prorrogando-o por mais 90 dias. 39.

Por fim, a Resolução ANTAQ nº 525/05 tratou mais uma vez da matéria, dispondo de forma concludente sobre o tema, nos seguinte e precisos termos:

Art. 1º As áreas e instalações portuárias, cujos contratos de arrendamento tenham sido firmados, antes da entrada em vigor da Lei nº 8.630, de 1993, serão objeto de novo processo licitatório nas seguintes condições:

I - contratos com prazo de vigência já encerrado: as áreas e instalações respectivas serão de imediato objeto de novo processo licitatório;

II - contratos já prorrogados e com prazo de vigência em vigor: as áreas e instalações portuárias, respectivas serão objeto de novo processo licitatório quando do encerramento do referido prazo de vigência;

III - contratos com prazo de vigência em vigor, que contenham cláusula permissiva de prorrogação e não tenham sido ainda prorrogados: poderão ser prorrogados uma única vez, no máximo pelo mesmo prazo inicialmente pactuado e, encerrado o prazo inicial de vigência, se não prorrogado ou da respectiva prorrogação, as áreas e instalações portuárias respectivas serão objeto de novo processo licitatório;

IV - contratos com prazo de vigência em vigor e que não contenham cláusula permissiva de prorrogação: as áreas e instalações portuárias serão de imediato objeto de novo processo licitatório quando do encerramento do referida prazo de vigência.

Art. 2º Em caráter excepcional, de forma a não provocar a interrupção de serviços que possam causar prejuízos à sociedade, os contratos referidos no art. 1º poderão ser prorrogados pelo prazo necessário à conclusão do certame licitatório, a ser estabelecido pela Autoridade Portuária, não podendo esse prazo ser superior a trinta e seis meses.

Parágrafo único. Nos contratos excepcionalmente prorrogados, conforme disposto no caput, é obrigatória a inclusão de cláusula de rescisão antecipada, condicionada à conclusão do certame licitatório, cabendo à Administração Portuária a justificativa técnica temerária cabendo motivação da excepcionalidade.

Art. 3º A Administração Portuária deverá, no prazo máximo de trinta dias a partir da data de publicação desta Resolução, informar à ANTAQ a situação atual de cada contrato que se enquadre no disposto nos incisos I a IV do art. 1º, especificando, dentre outros, a seu objeto, prazo, eventuais prorrogações já ocorridas e o período necessário preposto para as providências requeridas, na forma do disposto no art. 2º.

§ 1º Após o recebimento pela ANTAQ da informação da proposição de que trata o caput, a Administração Portuária deverá, em noventa dias, apresentar, para cada contrato de arrendamento, cronograma detalhando as etapas a serem cumpridas para a realização do novo certame licitatório para arrendamento das áreas ou instalações portuárias respectivas.

§ 2º A Administração Portuária deverá apresentar à ANTAQ relatórios mensais de acompanhamento, registrando a evolução dos procedimentos e ações especificadas no cronograma de detalhamento das etapas propostas para as novas licitações, para os diversos arrendamentos.

§ 3º A Administração Portuária será a responsável pela execução da programação proposta e seu descumprimento a sujeitará às penalidades estabelecidas pela ANTAQ, além de outras que possam ser estabelecidas pelos organismos de fiscalização governamental.

Art. 4º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação. 40.

Nesse contexto, e a partir da análise da evolução normativa concernente à matéria - que por força das sucessivas alterações mereceram citações descritivas - não é possível extrair qualquer interpretação dos artigos 48 e 53 da Lei nº. 8.630/93 que autorize o entendimento de que os contratos de arrendamento anteriores à referida norma devem ser adaptados aos novos parâmetros introduzidos pela mesma no que pertine à vigência pelo prazo de 25 (vinte e cinco) anos prorrogáveis por mais 25 (vinte e cinco) anos, obrigatoriamente.

41.

Em verdade, sequer o tratamento legislativo conferido aos contratos de arrendamento celebrados já sob a égide da norma em questão autorizam chegar a tal conclusão.

42.

Conforme se infere do disposto no art. 49, § 4º, da Lei nº. 8.630/93, o legislador contemplou mera possibilidade de previsão de cláusula contratual que autorize prorrogação do prazo do contrato de arrendamento por período idêntico ao inicialmente pactuado, desde que respeitado o prazo máximo de 50 anos, não havendo qualquer outro dispositivo no apontado diploma legal que imponha a celebração de contratos de arrendamento por período mínimo de 25 anos, ou que confira direito de renovação compulsória por igual prazo em favor dos arrendatários.

Art. 4º Fica assegurado ao interessado o direito de construir, reformar, ampliar, melhorar, arrendar e explorar instalação portuária, dependendo:

I - de contrato de arrendamento, celebrado com a União no caso de exploração direta, ou com sua concessionária, sempre através de licitação, quando localizada dentro dos limites da área do porto organizado; (...)

§ 4º São cláusulas essenciais no contrato a que se refere o inciso I do caput deste artigo, as relativas:

(...)

XI - ao início, término e, se for o caso, às condições de prorrogação do contrato, que poderá ser feita uma única vez, por prazo máximo igual ao originalmente contratado, desde que prevista no edital de licitação e que o prazo total, incluído o da prorrogação, não exceda a cinqüenta anos; 43.

Vê-se, assim, que o que pretende a Consulente é mais do que aplicar as disposições legais previstas na Lei nº. 8.630/93 aos contratos de arrendamento celebrados antes mesmo da sua vigência - o que, por si só, não seria possível por representar violação ao princípio da irretroatividade das leis -, sendo certo que a sua pretensão é de perpetuar contratos de arrendamento por tempo superior ao contratado, em total desacordo com as disposições legais e regulamentares que disciplinam a matéria. 44.

Da análise do arcabouço normativo supramencionado, quer constante das normas legais, quer das sucessivas resoluções expedidas pela ANTAQ, depreende-se que os contratos celebrados antes da Lei nº. 8.630/92 e que ainda estejam em vigor somente podem ser prorrogados uma única vez, desde que contenham cláusula permissiva de prorrogação, e que se respeite prazo igual ao inicialmente pactuado, devendo haver, em qualquer hipótese, interesse público em realizar sobredita prorrogação. 45.

É o que se lê dos excertos do PARECER Nº. 03/2010/RFO/ASSJUR/AGU/SEP/PR que, ante a sua relevância, merecem transcrição, verbis:

32. Vê-se, pois, que as normas ordinárias que forem editadas para regular o setor portuário brasileiro haverão de guardar respeito ao preceito constitucional inscrito no art. 5º, Inciso XXXVI, o qual determina que 'a lei nova não pode reger os efeitos futuros gerados por contratos a ela anteriormente celebrados, sob pena de afetar a própria causa ato ou fato ocorrido no passado - que lhes deu origem'.

33. Se por um lado é vedado ao poder legiferante editar leis que venham causar lesão ao ato jurídico perfeito e às partes contratantes, por outro lado é também vedado estender benefícios aos pactuantes, por meio de normas legais ou infralegais, quando o contrato celebrado anteriormente à vigência da nova ordem legal não se coaduna com os princípios fundamentais da ordem constitucional democrática estabelecida pela Magna Carta Brasileira. em especial as regras estatuldas nos arts. 21, inciso XII, alínea 'f' inciso XXI e 175.

34. Isto posto, conclui-se, a toda evidência, que os arts. 48 a 53 da Lei nº. 8.630/93 devem ser interpretados conforme a CRFB/88, por conseguinte, no procedimento de adaptação dos contratos de arrendamento firmados antes da vigência da aludida lei, não se pode proceder à alteração/substituição do seu objeto, promover sucessivas prorrogações ou mesmo dilatar o prazo de vigência originalmente estabelecido no instrumento contratual para estendê-lo até 50 (cinqüenta) anos.

35. Na melhor das hipóteses, de acordo com a Lei de Modernização dos Portos, os contratos de arrendamento que tenham sido firmados anteriormente à edição da Lei nº. 8.630/93, com prazo de vigência em vigor, que contenham cláusula permissiva de prorrogação e desde que não tenham sido prorrogados e haja interesse público, podem ser prorrogados uma única vez e no máximo pelo mesmo prazo inicialmente pactuado.

Ademais, tendo as sobreditas resoluções expedidas pela ANTAQ tratado do terma de forma concludente, sem que externem qualquer violação a direito adquirido dos arrendatários, não há razão plausível para afastar a sua aplicação aos contratos ainda em vigor ou já vencidos sem que tenha havido a retomada do seu objeto. 47.

Resta claro, assim, que o legislador infraconstitucional se preocupou em concretizar os ditames constitucionais, objetivo do qual não pode se afastar a Administração Pública.

48.

Ademais, a adoção da referida providência não representa violação à segurança jurídica ou à boa-fé dos arrendatários, uma vez que as sucessivas normas transitórias - quer de indole legal, quer de índole regulamentar conferiram aos mesmos prazos razoáveis e ciência antecipada da necessidade de realização do procedimento licitatório para a continuidade da exploração das áreas arrendadas, procedimento que, imposto constitucionalmente, revela-se inafastável e indiscutível. 49.

Não se pode olvidar, outrossim, que a legislação aplicável aos contratos de arrendamento em tela previram uma única prorrogação, e por prazo máximo igual ao originalmente contratado, exigindo-se, inclusive, expressa previsão no edital de licitação. 50.

Assim é que, atestada a conformidade das referidas disposições regulamentares com as normas que lhes são hierarquicamente superiores, inexiste motivo para que se deixe de aplicá-las, sendo evidente a necessidade de obediência dos contratos celebrados, quer pelos associados da ABTP, quer por quaisquer arrendatários, ao disposto na Resolução nº. 525/05 da ANTAQ.

51.

Dessa forma, entendo que não há espaço para a interpretação proposta pela Associação Brasileira dos Terminais Portuários - ABTP no sentido de que os contratos anteriores a 25/02/1993 deveriam viger pelo prazo que faltar ao computo de 50 (cinqüenta) anos, eis que a referida interpretação contraria frontalmente o texto da Lei 8.630/93, que, ao regular a adaptação dos referidas contratos, permitiu a prorrogação, no máximo, pelo prazo inicialmente avençado.

52.

Por outro lado, no que tange ao pleito de que se evite ou revise a adoção de prazos inferiores a 50 (cinqüenta) anos, cabe ressaltar que o mesmo não merece guarida haja vista a imperiosidade da adoção dos parâmetros estabelecidos na Resolução ANTAQ nº 525/05.

53.

Ademais, revela-se infundada a postulação de que seja considerada plausível a correção de contratos em termos de prazo sob a alegação de que tal comportamento iria ao encontro da segurança jurídica, da isonomia e do dever de autotutela. 54.

A isonomia, deve-se ressaltar, garante o tratamento igualitário daqueles que se encontrem na mesma situação jurídica, rejeitando a adoção de manobras interpretativas para que a lei, abstratamente criada, aplique-se desuniformemente com o intuito de beneficiar apenas alguns. De fato, a isonomia, como valor e princípio jurídico, aponta, in casu, para a realização de procedimento licitatório no âmbito do qual todos os interessados deverão participar em igualdade de condições como requisito indispensável para que os atuais arrendatários permaneçam a explorar as instalações portuárias quando vencidos os contratos em vigor ou as respectivas prorrogações contratuais. 55.

Neste sentido, inclusive, fora a conclusão da Procuradoria Federal da ANTAQ externada através do PARECER-PRG-ANTAQ Nº. 122/2010/HRBJ, aprovado pelo DESPACHO Nº. 404/PGF/LCMG/2010, descrita a seguir ante a sua pertinência: No trato da questão elencada, a Administração Pública deve pautar-se nos preceitos constitucionais, legais e regulamentares, devendo sempre ter como meta maior o interesse público e o desenvolvimento do setor portuário nacional, fomentando o desenvolvimento econômico e social do país. Assim sendo, não se pode promover sucessivas prorrogações ou mesmo dilatar o prazo de vigência originalmente acordado no instrumento contratual para estendê-lo até 50 (cinqüenta) anos, ainda que seja por meio de futuras normas legais ou infralegais, haja vista expressa vedação constitucional e a acertada inexistência de dispositivos legais e normativos nesse sentido. 56.

Portanto, no procedimento de adaptação dos contratos de arrendamentos firmados anteriormente à edição da Lei nº. 8.630/93, com prazo de vigência válido, que contenham cláusula permissiva de prorrogação e desde que não tenham sido prorrogados e haja interesse público, podem ser prorrogados uma única vez e no máximo pelo mesmo prazo inicialmente pactuado, tudo conforme o art. 1º da Resolução nº. 525-ANTAQ, de 25/10/2005, haja vista a existência de contrato já firmado com cláusula nesse sentido e o interesse público devidamente comprovado pela autoridade portuária delegataria do serviço em comento.

Findo o prazo da prorrogação, os contratos de arrendamento devem ser objeto de procedimento licitatório, garantindo isonomia entre os interessados e desenvolvimento do setor portuário, proporcionando aos antigos arrendatários a possibilidade de participação no pleito e, sagrando-se vencedor podendo celebrar novo contrato com a Administração pelo período de 25 (vinte e cinco) anos, prorrogáveis por igual período, desde que haja interesse da Administração, tudo como determina a Constituição vigente e Lei nº. 8.630/93.

Neste sentido, a matéria encontra-se esgotada no âmbito desta Agência, sendo desprovida de amparo jurídico a argumentação da interessada. 57.

Inobstante o acerto da conclusão supra transcrita, a qual recomenda-se seja integralmente acolhida pelo Exmo. Sr. Advogado-Geral da União, não se pode deixar de anotar o equívoco, data maxima venia, do contido no mencionado parecer, que de forma contraditória à conclusão em questão, assim dispôs:

Resta cristalino que a Lei exigiu a realização de licitação para os arrendamentos realizados sob a égide da legislação anterior, conforme se depreende da leitura simples do art. 53 da referida lei, bem assim definiu que, em matéria de prorrogação desses contratos, poderá ser feita uma única vez, por prazo máximo igual ao originalmente contratado, desde que prevista no edital de licitação e que o prazo total, incluindo o da prorrogação, não exceda 50 (cinqüenta) anos.

Ora, não se depreende de quaisquer das disposições constantes da Lei nº. 8.630/93 ou mesmo dos atos infralegais editados a fim de tratar dos contratos de arrendamento celebrados antes da referida norma a exigência de que os mesmos devam se submeter a procedimento licitatório para a sua continuidade ou prorrogação nas hipóteses em que tal possibilidade fora prevista no instrumento inicial, sendo certo, inclusive em respeito ao ato jurídico perfeito (art. 5º, Inciso XXXVI, da Constituição Federal), que a exigência de licitação se dá apenas quando extinto o contrato original ou quando exaurido o prazo de prorrogação contratual prevista.

58.

Assim é que, inobstante o DESPACHO Nº. 404/PGF/LCMG/2010 tenha proposto o acolhimento integral da aludida manifestação jurídica, entendo pertinente seja feita a ressalva acerca do entendimento esposado nos termos descritos supra. 59.

No que tange aos questionamentos constantes do Ofício nº. 092/09, que inaugurou os autos do processo nº. 00400.022050/2009-81, insta salientar que os dispositivos constantes dos artigos 48 e 53 da Lei nº. 8.630/93 não autorizam o entendimento de que a adaptação dos contratos de arrendamento celebrados sob a égide da legislação anterior é comando cogente direcionado ao Poder Público, independentemente da situação de vigência dos mesmos, se vencidos ou a vencer. 60.

Em verdade, estando os contratos de arrendamento com prazo de vigência ultrapassado, decerto que não podem ser adaptados à nova legislação, haja vista que o alcance do prazo final do contrato acarreta a extinção dos mesmos, não havendo que se falar em imperiosidade ou mesmo possibilidade de sua adaptação. Nestes casos, ao reverso, imperiosa é a retomada do objeto do contrato, nos termos da resolução nº. 525/05 da ANTAQ.

61.

No que tange aos contratos a vencer, a adaptação é, em tese, pertinente, desde que a mesma se realize nos termos da legislação aplicável à espécie e respeitados, em qualquer hipótese, os prazos assinalados pelas Resoluções da ANTAQ supra descritas, as quais, em nenhuma hipótese, autorizam a conclusão, conforme já mencionado acima, de que a adaptação contratual redundaria na aplicação do prazo de vigência estabelecido pelo novo regramento legal introduzido pela Lei nº. 8.630/93. 62.

Neste sentido, inclusive, fora explícita a Resolução nº. 55 da ANTAQ, que ao tratar da referida adaptação contratual previu expressamente a impossibilidade da alteração do prazo inicialmente pactuado, nos seguintes e precisos termos: 63.

Art. 50. A Autoridade Portuária convidará as arrendatárias, cujos contratos tenham sido celebrados antes da vigência desta Norma, para renegociar os termos dos respectivas contratos, com o propósito de adequá-los ao novo ordenamento.

(...)

§ 2º Na renegociação para adequar os contratos de que trata o caput, as partes poderão estabelecer mudanças no acordo, de modo a preservar o equilíbrio inicial, desde que o objeto do contrato prazo de vigência não sejam alterados, facultada a manutenção das cláusulas penais. (Destacou-se) De todo o exposto, conclui-se que:

63.1

A partir da análise da evolução normativa concernente à matéria, não é possível extrair qualquer interpretação dos artigos 48 e 53 da Lei nº. 8.630/93 que autorize o entendimento de que os contratos de arrendamento celebrados antes da referida norma devem ser adaptados aos novos parâmetros introduzidos pela mesma no que pertine à vigência pelo prazo de 25 (vinte e cinco) anos prorrogáveis por mais 25 (vinte e cinco) anos, obrigatoriamente. Ao reverso, depreende-se que os contratos celebrados antes da Lei nº. 8.630/93 e que ainda estejam em vigor somente podem ser prorrogados uma única vez, desde que contenham cláusula permissiva de prorrogação e que se respeite prazo igual ao inicialmente pactuado, devendo haver, em qualquer hipótese, interesse público em realizar sobredita prorrogação.

63.2

Findo o prazo da contratação ou da prorrogação eventualmente em vigor, os contratos de arrendamento devem ser objeto de procedimento licitatório, garantindo-se isonomia entre os interessados, o que possibilitará que os antigos arrendatários possam participar do pleito e, sagrando-se vencedores, celebrar novo contrato com a Administração Pública pelo período de 25 anos, prorrogáveis pelo mesmo tempo, desde que haja interesse da Administração em estabelecer referido prazo contratual, tudo em consonância com o estabelecido pela Constituição vigente e a Lei nº. 8.630/93. 63.3

A interpretação dada aos contratos de arrendamento portuário celebrados antes da vigência da Lei de Modernização dos Portos (Lei nº. 8.6360/93) deve seguir o estabelecido pelas Resoluções expedidas pela Agência Nacional de Transporte Aquaviário ANTAQ, especialmente pela de nº 525/05, que trata da matéria de forma conclusiva. 63.4

Sugiro, pois, desta forma, seja encaminhada recomendação à ANTAQ para que adote, com a máxima brevidade, as providências pertinentes a fim de dar cumprimento integral à Resolução nº. 525/05.

63.5

Os dispositivos constantes dos artigos 48 e 53 da Lei nº. 8.630/93 não autorizam o entendimento de que a adaptação dos contratos de arrendamento celebrados sob a égide da legislação anterior é comando cogente direcionado ao Poder Público, independentemente da situação de vigência dos mesmos, se vencidos ou a vencer. Estando os contratos de arrendamento com prazo de vigência ultrapassado, decerto que não podem ser adaptados à nova legislação, sendo imperiosa a retomada do objeto do contrato, nos termos da Resolução nº. 525/05 da ANTAQ. No que tange aos contratos a vencer, a adaptação é, em tese, pertinente, desde que a mesma se realize nos termos da legislação aplicável à espécie e respeitados, em qualquer hipótese, os prazos assinalados pelas Resoluções da ANTAQ sobre o tema.

63.6

Por fim, ante a identidade do tema, sugiro sejam os autos nº. 00400.022050/2009-81 apensados aos presentes para que tramitem conjuntamente, devendo ser extraída cópia da presente manifestação a fim de constar dos autos supramencionados.

A Consideração Superior,

Brasília/DF, 30 de abril de 2010.

Luisa Ferreira Lima

Advogada da União

Matrícula SIAPE 1742386