AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO 0800171-43.2020.4.05.8504 - TRF5

Ementa

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL. CONTRATAÇÃO DIRETA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PARA ATRAÇÕES ARTÍSTICAS. CARTAS DE EXCLUSIVIDADE PONTUAIS. CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA ENTRE O ART. 89 DA LEI 8.666/1993 E O ART. 337-E DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E DE DANO EFETIVO AO ERÁRIO. PECULATO-DESVIO. AUSÊNCIA DE PROVA DE DESVIO. IMPROCEDÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. I. Caso em exame 1. Ação penal proposta pelo Ministério Público Federal para condenação de agentes públicos do Município de Malhada dos Bois/SE (Prefeito à época, Secretário Municipal de Finanças e integrantes da Comissão Permanente de Licitação), por suposta contratação direta indevida, em 2010, para realização do evento "Micalhada 2010" (Convênio nº 00293/2010 - SIAFI 733224), com imputação do art. 89 da Lei nº 8.666/1993 (atual art. 337-E do CP) e, quanto a parte dos denunciados, também do art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/1967, além de pedido de fixação de valor mínimo de reparação (art. 387, IV, do CPP). II. Questões em discussão 2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a revogação do art. 89 da Lei nº 8.666/1993 pela Lei nº 14.133/2021 configura abolitio criminis ou continuidade normativo-típica em relação ao art. 337-E do Código Penal; (ii) estabelecer se as irregularidades na inexigibilidade (art. 25, III, da Lei nº 8.666/1993), com uso de cartas de exclusividade pontuais e contratação intermediada, comprovam dolo específico e dano efetivo ao erário para tipificar o crime (art. 337-E do CP); (iii) determinar se há prova de desvio/apropriação de verbas do convênio, com dolo específico de enriquecimento ilícito, para configurar o art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/1967; (iv) definir se é cabível fixação de valor mínimo de reparação. III. Razões de decidir 3. Com amparo na jurisprudência do STJ, reconhece-se continuidade normativo-típica quanto ao núcleo "dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses legais", porque a imputação descreve inexigibilidade fora das hipóteses autorizadas, preservada no art. 337-E do Código Penal, afastando-se a abolitio criminis. 4. O procedimento de inexigibilidade apresenta irregularidades substanciais (tramitação concentrada entre 17/03/2010 e 29/03/2010; contrato firmado em 29/03/2010 antes do convênio celebrado em 07/05/2010; inexistência de exclusividade "em sentido estrito"; utilização de autorizações pontuais por data/local; contratação de empresa com objeto social amplo), revelando condução artificial para justificar inviabilidade de competição. 5. Contudo, o crime do art. 337-E do CP (antigo art. 89 da Lei nº 8.666/1993), segundo a jurisprudência do STJ, exige dolo específico de causar prejuízo ao erário e dano efetivo à Administração, não bastando irregularidade administrativa nem presunção de dano. 6. Ausência de prova concreta de prejuízo: não se demonstra superfaturamento, sobrepreço, pagamento por serviços não prestados, majoração indevida do valor em razão de intermediação ou qualquer descompasso objetivo com padrões de mercado, inexistindo prova pericial/técnica ou elementos idôneos de quantificação do dano. 7. O evento foi realizado e as apresentações foram executadas, com confirmação por prova testemunhal e registros nos autos, as notas técnicas do Ministério do Turismo apontam impossibilidade de identificar dano ao erário na execução física, embora a execução financeira tenha sido reprovada por inadequações documentais relativas à comprovação de exclusividade, e não por desvio de recursos. 8. Sem demonstração concomitante de dano efetivo, não se comprova a materialidade delitiva do art. 337-E do CP, impondo-se absolvição por atipicidade material. 9. Afasta-se o crime do art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/1967 por inexistência de prova objetiva de apropriação ou desvio de verbas do convênio e por ausência de demonstração do dolo específico de enriquecimento ilícito, destacando-se, inclusive, que o próprio órgão acusador requer absolvição quanto a esse ponto ao final da instrução. 10. Reje

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