APELAÇÃO CRIMINAL 0005303-82.2013.4.05.8400 - TRF5

Ementa

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS INTERPOSTAS PELO MPF E PELO EMPRESÁRIO CONTRATADO. aquisição de MERENDA ESCOLAR PARA A PREFEITURA. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. CONTRATAÇÃO DIRETA. ACÓRDÃO QUE ENQUADROU AS CONDUTAS NO ART. 1º, XI, DL 201/1967. RETORNO DOS AUTOS DO C. STJ PARA ADEQUAÇÃO DO TIPO PENAL PARA O ART. 89 DA LEI 8.666/1993. PREJUÍZO EFETIVO E DOLO. NÃO CONFIGURAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. APELO DO MPF NÃO PROVIDO. PROVIMENTO DO APELO DA DEFESA. 1. Retorno dos autos do c. Superior Tribunal de Justiça o qual, após afastar as omissões apontadas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL no recurso especial, deu parcial provimento ao recurso e determinou a remessa dos autos a este Tribunal Regional Federal para novo julgamento dos recursos de apelação em conformidade com a orientação firmada por aquela Corte no sentido de que, para fatos ocorridos após a vigência da Lei 8.666/1993, caso haja a participação do prefeito na ação criminal, o tipo penal aplicável será o do art. 89 da referida lei (dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses legais), ao invés do art. 1º, XI, do Decreto-lei 201/1967 (adquirir bens ou realizar serviços sem concorrência ou coleta de preços), prevalecendo aquele primeiro dispositivo pelo critério cronológico (Tempus regit actum) neste aparente conflito de normas. 2. No caso, trata-se de apelações criminais interpostas pelo Ministério Público Federal e por JOÃO em face de sentença prolatada pelo juízo da 14ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, que julgou parcialmente procedente a ação penal ajuizada pelo MPF para: a) absolver TATIANNY de todas as imputações descritas na denúncia (art. 89, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, art. 297 do CP, e art. 1º, I, do Decreto Lei 201/1967); b) absolver JOÃO dos crimes art. 297 do CP, e art. 1º, I, do Decreto Lei 201/1967; e c) condenar JOÃO pela prática do delito previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993, à pena de detenção de 03 anos e 06 meses, além de multa correspondente ao percentual de 2% sobre o valor do contrato celebrado com dispensa de licitação (Convite 023/2003). 3. Em suas razões recursais, o Ministério Público Federal sustenta, em suma: 1) a necessidade de condenação da ré TATIANNY pela prática dos três delitos, ressaltando restar provada sua autoria, vez que atuava como sócia de fato juntamente com JOÃO, responsável por administrar a empresa, tendo atuado em comunhão de desígnios de forma a garantir a contratação fraudulenta, bem como o desvio de verbas; e 2) a necessidade da exasperação da pena de JOÃO pela prática do crime previsto no artigo 89, parágrafo único, da Lei 8.666/1993 e de sua condenação pela prática do crime previsto no artigo 1º, I, do Decreto-lei 201/1967, e do art. 297, do CP. 4. Em seu apelo, JOÃO alega: i) a prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa, considerando que os fatos são anteriores à vigência da Lei 12.234/2010; ii) a ausência de provas, tendo o réu apenas realizado legitimamente vendas em seu local de trabalho e assinado alguns documentos a pedido do gestor público para dar conformidade à operação; iii) a impossibilidade de ser condenado pela prática do crime do art. 89, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, se não há o imprescindível concurso de pessoas, vez que o apelante/particular não detinha domínio dos fatos, não exercia poder de sujeição sobre o agente público, tampouco realizou com ele ajuste prévio com o fim de obter vantagem ilícita; iv) o recorrente não concorreu dolosamente para a consumação do ilícito apontado, tampouco com dolo específico de causar dano ao erário; e v) a inexistência de efetiva comprovação de prejuízo à Administração Pública, tendo em vista que todas as mercadorias compradas foram integralmente entregues. Subsidiariamente, requer a incidência da Súmula 545 do STJ ("A confissão do autor possibilita a atenuação da pena prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, independentemente de ser utilizada na formação do convencimento do julgador"), quanto à

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