RE 1615435

Ementa

DECISÃO O Estado de São Paulo interpôs, com fundamento no art. 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, recurso extraordinário (eDoc 45) contra acórdão do Tribunal Superior do Trabalho, cuja ementa se encontra assim redigida (eDoc 43): AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. Mantém-se a decisão agravada, pois não demonstrado o desacerto do decisum pelo qual foi denegado seguimento ao Agravo de Instrumento, com fundamento na Súmula n.º 331, V, do TST. No caso, o Regional, analisando os elementos fáticos apresentados nos autos, concluiu que a responsabilidade atribuída à Administração Pública foi pautada na culpa (ausência de fiscalização), premissa fática insuscetível de revisão, nos exatos termos da Súmula n.º 126 do TST. Agravo conhecido e não provido. Nas razões do extraordinário, o recorrente alegou violação aos arts. 5º, inciso II; 37, caput, inciso XXI e § 6º; e 97 da Constituição da República. Para melhor compreensão dos argumentos encampados na peça recursal transcrevem-se os seguintes trechos (eDoc 45; fls. 2, 5, 7, 8, 10, 11 e 12): [...] Cuida-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho que atribuiu ao ENTE PÚBLICO, de forma automática, a responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas, com base na equivocada premissa de que a ele incumbe o ônus probatório da fiscalização do contrato, cuja demonstração constituiria pressuposto para exclusão da sua responsabilidade. O acórdão amparou-se no enunciado sumular 331, V, do TST, com base numa interpretação errônea dos fundamentos jurídicos adotados pelo e. STF no julgamento do RE 760.931 (tema 246 do ementário temático de repercussão geral), que conduziu à automática pronúncia de inconstitucionalidade do artigo 71, §1.º, da Lei n. 8.666/93, sem observância da reserva de plenário – artigo 97 da Constituição Federal (regra do full bench), além do desrespeito à orientação firmada no RE 760.931. [...] Sem dizê-lo expressamente, o TST declarou a inconstitucionalidade do art. 71, § 1°, da Lei nº 8.666/93, que outra interpretação não pode ter, senão aquela que decorre do seu texto, e que visou a eximir o ente público de responsabilidade por débitos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais do prestador de serviços contratado. Caracteriza error in procedendo o provimento jurisdicional que simplesmente recusa aplicabilidade a determinado preceito normativo, sem a correspondente declaração de inconstitucionalidade, difusa e incidental, observada a cláusula da reserva de plenário do artigo 97 da Constituição Federal. [...] No pertinente à responsabilidade da Administração Pública por débitos trabalhistas, em razão das supostas culpa in vigilando e culpa in eligendo, convém salientar que toda e qualquer contratação pública deverá ser realizada mediante procedimento licitatório, a teor do artigo 37, caput e inciso XXI, da Constituição Federal. [...] A Administração Pública também não pode, discricionariamente, com o objetivo de se resguardar de futura responsabilização, exigir dos licitantes requisitos não estabelecidos pela Lei n. 8.666/93 (artigos 27 a 31). O inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal veda expressamente tal medida. [...] Não se concebe, portanto, que a Administração Pública possa ocupar o posto de seguradora universal, (...), com a assunção geral e abstrata de todo e qualquer débito trabalhista das sociedades empresárias com quem contrata, sem a observância do princípio da reserva legal (artigo 5.º, II, da Constituição da República). [...] Ainda, o Supremo Tribunal Federal, julgando o RE 760.931, sob a sistemática da repercussão geral (tema 246), deu parcial provimento ao recurso da União para confirmar o entendimento adotado no âmbito da ADC 16, vedando, portanto, a responsabilização automática da Administração Pública por dívidas de empresas terceirizadas. A tese firmada pela Suprema Corte não deixa dúvidas a respeito do afastamento da responsabilidade do Poder Público por dívidas trabalhistas de empresas terceirizadas: “o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento”. [...] Dessa forma, eventual condenação subsidiária do ente público só pode ter lugar se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos – o que não se verifica no caso dos autos. [...] Não há dúvidas de que compete à parte reclamante o ônus da prova quanto à demonstração de suposta inexistência de fiscalização, pelo ente público, do contrato de prestação de serviços terceirizados. Primeiro, porque a presunção de que a Administração Pública tenha fiscalizado o contrato de terceirização de serviços é corolário lógico do princípio da legalidade e legitimidade dos atos administrativos (...). Segundo, porque a falha de fiscalização é fato constitutivo do direito da parte reclamante. [...] Registre-se novamente que foi reconhecida pelo STF, nos autos do RE 1298647 (Tema 1118), a existência de repercussão geral da matéria relativa à distribuição do ônus probatório da fiscalização dos direitos trabalhistas, para fins de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes públicos. [...] Em juízo de retratação positivo, considerado o Tema 1.118/RG, a Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho proferiu novo acórdão (eDoc 74): AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. APELO APRECIADO ANTERIORMENTE POR ESTA TURMA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PODER PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. MATÉRIA APRECIADA PELA SUPREMA CORTE EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1.118). CARÁTER VINCULANTE DA DECISÃO. EXERCÍCIO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC/2015). Verificado que a tese adotada pela Turma não se coaduna com o posicionamento firmado pela Suprema Corte no julgamento do Tema 1.118, exerce-se o juízo de retratação, nos termos em que preconiza o art. 1.030, II, do CPC/2015. Assim, dá-se seguimento ao Agravo Interno. Agravo conhecido e provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PODER PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. MATÉRIA APRECIADA PELA SUPREMA CORTE EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1.118). CARÁTER VINCULANTE DA DECISÃO. EXERCÍCIO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC/2015). Visando prevenir afronta a norma legal, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento, determinando-se o regular seguimento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PODER PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. MATÉRIA APRECIADA PELA SUPREMA CORTE EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1.118). CARÁTER VINCULANTE DA DECISÃO. EXERCÍCIO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC/2015). Cinge-se a questão controvertida a examinar a quem compete o encargo probatório quanto à comprovação da conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços, para fins de imposição de responsabilidade subsidiária à Administração Pública. A Suprema Corte, quando do julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118 de repercussão geral), firmou a seguinte tese: “Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.” No caso em apreço, consoante se infere do acórdão regional, a Corte de origem atribuiu ao ente da Administração Pública a responsabilidade subsidiária pelo adimplemento das obrigações trabalhistas, por entender que o ônus de provar a fiscalização do cumprimento das obrigações legais e contratuais da prestadora de serviços, como empregadora, recai sobre o tomador de serviços. Tal posicionamento, todavia, vai de encontro à recente tese fixada pela Suprema Corte, quando do julgamento do Tema 1.118 da tabela de repercussão geral. Assim, impõe-se a reforma parcial do acórdão regional, a fim de adequá-lo à tese de caráter vinculante e efeitos erga omnes do STF. Recurso de Revista conhecido e parcialmente provido. Contra o pronunciamento, em sede de retratação, o Estado de São Paulo interpôs novo recurso extraordinário (eDoc 77). Na decisão de admissibilidade (eDoc 82), o Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho admitiu o primeiro recurso extraordinário e, quanto ao segundo recurso extraordinário, deixou de conhecê-lo em decorrência da preclusão consumativa. É o relatório. Decido. Destaco, desde logo, que no julgamento da ADC 16, o Plenário do Supremo declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993, com a redação dada pela de n. 9.032/1995 – segundo o qual não se transfere à Administração Pública a responsabilidade pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não adimplidos pelo contratado. O correspondente acórdão recebeu a seguinte ementa: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. (ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso) Posteriormente, ao apreciar o RE 760.931 – Tema 246/RG –, a Corte complementou o debate acerca da legitimidade da imputação de responsabilidade subsidiária ao poder público por encargos trabalhistas decorrentes do inadimplemento de empresa prestadora de serviço. Na ocasião, firmou a seguinte tese: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. (RE 760.931, Plenário, Red. p/ acórdão Min. Luiz Fux) No julgamento de embargos de declaração opostos no recurso extraordinário mencionado, o Colegiado, conquanto tenha rejeitado o recurso, fez constar expressamente que só haverá responsabilidade subsidiária da Administração Pública se comprovada a culpa in eligendo ou in vigilando. Eis a ementa: EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados. (RE 760.931 ED, Plenário, Red. p/ acórdão Min. Edson Fachin) Por fim, ao apreciar o RE 1.298.647 (Tema n. 1.118/RG), no qual se discutia se, nos casos de inadimplemento de encargos trabalhistas por empresa prestadora de serviços, a Administração Pública pode ser responsabilizada subsidiariamente com base em inversão do ônus da prova, independentemente de comprovação de culpa in vigilando ou in eligendo, assentou, em acórdão sob minha relatoria, a tese a seguir: 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança e higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei n. 6.019/74. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei n. 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei n. 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. Analisados os autos, verifica-se que a Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, reformando o acórdão regional em sede de juízo de retratação e não se afastando da orintação firmada nos aludidos precedentes qualificados, manteve a responsabilidade subsidiária do Estado de São Paulo apenas em relação ao adicional de insalubridade, as demais parcelas da condenação por constatar que estas foram impostas a partir do ônus da prova da regular fiscalização do contrato de terceirização ter sido atribuído à Administração Pública, consoante consta dos seguintes trechos do pronunciamento (eDoc 74): Diante da tese fixada pelo STF, de caráter vinculante e efeitos erga omnes, tem-se por superado o anterior entendimento firmado por esta Corte, não sendo mais possível a manutenção da responsabilidade subsidiária da Administração Pública quando pautada apenas na inversão do ônus da prova. No caso em apreço, consoante se infere do acórdão regional, a Corte de origem atribuiu ao ente da Administração Pública a responsabilidade subsidiária pelo adimplemento das obrigações trabalhistas, por entender que o ônus de provar a fiscalização do cumprimento das obrigações legais e contratuais da prestadora de serviços inadimplidos, como empregadora, recai sobre o tomador de serviços. Tal posicionamento, todavia, vai de encontro à tese fixada pela Suprema Corte, quando do julgamento do Tema 1.118 da tabela de repercussão geral, segundo a qual “o reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindose em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual” (RE 1.298.647). Diante desse contexto, conclui-se que a atribuição da responsabilidade subsidiária à Administração Pública afronta ao disposto nos arts. 818, I, da CLT, e 373, I, do CPC. Entretanto, na hipótese dos autos, verifica-se que, entre as obrigações devidas pela empresa terceirizada, inclui-se o pagamento de adicional de insalubridade, parcela que possui natureza distinta das demais verbas trabalhistas no tocante à responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Em relação ao “adicional de insalubridade”, nos termos do item 3 da tese firmada no Tema 1.118 de repercussão geral, a Suprema Corte estabeleceu: “Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5.º-A, § 3.º, da Lei 6.019/1974”. No caso, o Regional condenou a primeira reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade. Logo, em relação à parcela de natureza insalubre, deve ser mantida a responsabilidade subsidiária imputada ao Município reclamado. [...] Assim, considerando os parâmetros estabelecidos pelo STF no item 3 do Tema 1.118 da repercussão geral, deve ser mantida a responsabilidade subsidiária imputada ao Poder Púbico apenas em relação ao pagamento da verba referente ao adicional de insalubridade, em respeito ao princípio da non reformatio in pejus. Com efeito, o Tribunal Regional, com base na análise do acervo fático-probatório carreado aos autos, decidiu da seguinte forma acerca do direito à verba da insalubridade (eDoc 17, fl. 9): [...] In casu, a Autora realizava limpeza de banheiro utilizado por um número elevado de pessoas, já que a Segunda Ré é uma escola, frequentada por número considerado de alunos e funcionários todos os dias. Aplicável, portanto, à hipótese a Súmula 448, do C. TST, ainda vigente, eis que não cancelada, mesmo depois da edição da nova CLT. E ainda é insubsistente a alegação de que o contato com agentes biológicos não era permanente. A rotina de trabalho da autora foi descrita pelo perito e nela se verifica que o autor limpava banheiros todos os dias, duas vezes por jornada. Ressalte-se que o Sr. Perito, em resposta aos quesitos suplementares da Reclamante, declarou que "estima que cerca de 300 pessoas poderiam fazer uso dos 7 banheiros no horário de trabalho da Autora." (ID. 73d9ee3) Ressalte-se que o simples fornecimento dos equipamentos de proteção não neutraliza a insalubridade, que, na hipótese, é aferida qualitativamente, não havendo que se falar em atingimento de limite de tolerância ou tempo de exposição. Ademais, nos termos do art. 479 e 371 do CPC/2015, o juiz não está adstrito ao laudo pericial, devendo apreciar a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, indicando, na sentença, os motivos que o levaram a considerar ou deixar de considerá-las. Reformo para acrescentar à condenação adicional de insalubridade em grau máximo e reflexos em aviso prévio, 13º salários e férias acrescidas de 1/3. [...] Desse modo, à exceção do adicional de insalubridade, tendo sido afastadas as outras condenações, o apelo excepcional perdeu parcialmente o objeto. De outro lado, quanto àquela verba, para se chegar a conclusão diversa da adotada na origem quanto à procedência do direito, seria indispensável o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência inadmissível em sede de recurso extraordinário, por força do óbice do enunciado n. 279 da Súmula do STF. Diante do exposto, não conheço do recurso extraordinário. Advirto que o manejo de recurso manifestamente inadmissível, improcedente ou protelatório causa embaraço à tramitação dos feitos, sendo incompatível com o dever de boa-fé processual (CPC, art. 5º). Tal circunstância, inclusive, para além de autorizar, recomenda ao Poder Judiciário a aplicação de multa, nos termos dos arts. 1.021, § 4º, e 1.026, §§ 2º e 3º, ambos do Código de Processo Civil. Por fim, nos termos do § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, majoro em mais 10% a verba honorária anteriormente fixada, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º. Publique-se. Brasília, 24 de agosto de 2026. Ministro NUNES MARQUES Relator Documento assinado digitalmente

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