PARECER N° 131/2010/DECOR/CGU/AGU — PRAZO DE VIGÊNCIA DO CONTRATO DE LOCAÇÃO

ADVOCACIA-GERAL DA UNgAO

CONSULTORIA-GERAL OA ONIAO _

DEPARTAMENTO DE ORIENTAÇÃO E COORDENAÇAO DE ORGÃOS ]URÍDICDS

PARECER Nº IS! IZDIOIDECORICGUIAGU

PROCESSO Nº 46014.000693/2010—62

INTERESSADO: SUPERENTENDENCIA REGIONAL DO TRABALHO E EMPREGO NO ESTADO DE SANTA CATARINA

ASSUNTO: PRAZO DE VIGENCIA Do CONTRATO DE LOCAÇÃO

CONTRATO DE LOCAÇÃO. FIRMADO PELA UNIAO

NA CONDIÇÃO DE LOCATARIA. POSSIBILIDADE DE

FIXAÇÃO DE PRAZO DE VIGENCIA SUPERIOR Ao

DO EXERCÍCIO FISCAL, BEM como DE FIXACAO

, DE PRAZO DE VIGENCIA SUPERIOR A 60 MESES.' “ VEOAOA. POREM. A CONTRATAÇÃO POR PRAZOiNDETERMINADO. INTELIGENCIA DAS ONIAGU Nº 01/09 E Nº 06109.

| — Nos termos da ON/AGU nº 01/09. o prazo de

vigência dos contratos de Serviços continuados.

do qual são espécie os contratos de locação,

pode exceder ao do exercício fiscal, conforme

interpretação dos art. 57, II, da Lei 8566/93. arts.

15, 16, 17 e 42 da LC 101/00. arts. 12, 36 e 37 da

Lei 4320164. arts. 27. 30 e 31 do Decreto

93.872/86 e art. 167. II, da CRFB/SB. inteiigência

que se extrai da própria “fundamentação” da

Orientação Normativa em comento.

ll - Nos termos da ON/AGU nº 06/09, aos

contratos de locação firmados peia União na

condição de locatário não se aplica O prazo

máximo de 60 meses. previsto no art. 57, E!. da

Lei 8.666,93. sendo vedada. porém. a

contratação por prazo indeterminado. Inteligência

que se extrai da própria “fundamentação“ da

ºrientação Normativa em comento.

Senhora Coordenadora-Geral de Orientação,

1. Trata-se de solicitação de uniformização de entendimento formulada pela Superintendência Regiºnal do Trabalho e Emprego nO Estado de Santa Catarina -— SRTEISC, encaminhada pela Consultoria Jurídica do Ministério do continuação do PARECER Mº! $i iZOlOIDECORICGU/AGU

Trabalho e Emprego — CONJUFUMTE. acerca da possibilidade. em síntese, de assinatura de contrato de locação, pela União. na condição de locatária. a) por prazo superior ao do exercício fiscal, e b) com prazo de vigência superior a 50 lsesse nta) meses.

2. Conforme se extrai dos autos, referida solicitação decorre das vicissitudes do entendimento do Núcleo de Assessoramento Jurídico em Florianópolis — NSUSC sobre a questão. De fato. analisando processo administrativo por meio do qual a SRTEISC pretendia alugar imóvel para o atendimento de suas necessidades administrativas, referida unidade da AGU, por meio do Parecer MAJ/FNSICGUIAGU N 63112009. afirmou, em primeiro momento. pela possibiiidade, nos termos da ON/AGU nªco/09. da assinatura de Contrato de iocação com prazo de vigência de cinco anos, devendo constar de tal contrato, porém, cláusula outorgando à União o direito de denunciar o contrato. ao final de cada exercício. sem qualquer ônus. veja-se:

Contudo. diante da necessidade de se preservar o espirito da norma disposta no art. 7ª. 529, inciso II, da Lei 8,656193. deve a Administração observar algumas cautelas. Apesar do prazo de vigência de cinco anos. continua a Administração com a obrigação de, antes do início de novo exercício, demonstrar a existência de recursos orçamentários para cobrir as despesas decorrentes da contratação e da manutenção da vantagiosidade (sic) da Administração em se manter no imóvel locado.

Grosso modo. deve a Administração. antes do início de cada exercício, realizar todo o procedimento de prorrogação a que já está acostumado (sic) a realizar. sem a necessidade de solicitar a anuência do locador e a confecção de termo aditivo.

3. Referido posicionamento. porém, foi alterado pelo MAJ/SC, que. através do Parecer NAj-FNSICGUIAGU Nº 056/2009 (numerado incorretamente). concluiu, com base no art. 167, inciso Il. da (IRFBIBB1 e no art. 30-A da IN nº 02/08 da SLTl/MPOGª, com redação dada pela IN nº 03/09. pela impossibilidade de 1 "Art. 167. São vedados:

i...)

" - ª l"ªªªh-'ªç㺠de 113598585 ou ª assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais;"

º "Art. 30—A Nas contratações de serviço continuada. o contratado não tem direito subjetivo à prorrogação contratual. que objetiva a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, conforme estabelece o art. 51. inciso II da Lei n9 8.666. de 1993, 5 1” Quando da prorrogação contratual. :) órgão ou entidade contratante deverá: & — assegurar-se de que os preços contratados continuam compativeis com aqueles praticados no mercado. de forma a garantir a continuidade da contratação mais vantajosa. em reiação à realização de uma nova licitação; e li - realizar a negociação contmtuai para a reduçãofeliminação dos custos fixos ou variáveis não renováveis que já tenham sldo amortizados ou pagos no primeiro ano da contratação, sob pena de não renovação do contrato. 5 29 A Administração não poderá prorrogar o contrato quando: continuação do PARECER nº [Zi rzommsconrcoumeu

efetivação da contratação em questão pelo prazo de 60 (sessenta) meses. devendo. portanto, ser efetuada a prorrogação anual do contrato.

4. 0 NAleC. no Despacho NAj-FNSICGU/AGU Nº 81/2010, teceu. ainda, os seguintes comentários acerca da controvérsia em apreço: Sobre o tema. até o próprio TCU vacila. A GM 01, do AGU, foi iastreada nas Decisões do TCU nº 58612002 —— 2ª Turma e 2512000 - Plenário. Nenhuma delas faz referência ao art. 167, inciso II, da Constituição. e so a última esclarece o porquê de a vigência dos contratos de serviços contínuos não nece55itar coincidir com o exercício financeiro. De fato a Decisão nº 25l2000 — Plenário Iastreia-se na doutrina de Marçaijusten Filho (na obra comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Ed. Dialética. 1998). que asseverava sobre a possibiiidede de contratação por prazo superior ao do exercício financeiro, inclusive por sessenta meses. desde logo. Sucede. que capitulando as criticas relacionadas a argumentos de Direito Financeiro. 0 Autor ora referido reviu seu posicionamento e passou a entender que não é possivel

contratações por período superior 31 de dezembro de cada exercício (vide a nª Edição da obra citada — 2005. p. 503) (...)

Embora este subscritor entenda que o entendimento vazado no Acórdão do TCU 42012003 — Plenário e o correto, certo é que o art. 28, inciso 11, da Lei Complementar nº 73/93. proibe os membros da AGU de contrariar orientações do Advogado—Gerei da União, devendo prevalecer para o MA;/SC o teor da citada orientação normativa. Ressalva. contudo, o meu entendimento pessoal. no sentido da inconstitucionalidade da ON 01/2009 do Advogado-Geral da União.

5. Brevemente reiatados os autos, manifesto-me.

. || _

6. A questão ora em apreço já se encontra equacionada no âmbito da Advocacia-Geral da União, nos termos das retro mencionadas Orientações Normativas nº 01/09 e nº 06109, que assim dispõem, verbis: (JN/AGU nº *01l09., A VIGENCIA DO CONTRATO DE SERVIÇO

CONTINUO NAO ESTA ADSTRITA AO EXERCÍCIO FINANCEIRO.

I - os preços estiverem superiores aos stabelecidos como iimites peras Portarias do Ministério do Planejamento. Orçamento e Gestão, admitindo-se a negociação para redução de preços; ou

II - a contratada tiver sido declarada inidônea ou suspensa no âmbito da União ou do proprio órgão contratante. enquanto perdurarem os efeitos". , . i'

Lip-w O)!

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continuação do PARECER n.ºl 31 fzom/DEcorucolJ/AGU

ONIAGU nº 06109. A ViGÉNClA Do CONTRATO os LOCAÇÃO DE » ªªª—..

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IMÓVEIS, no QUAL A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA—É LOCATÁRIA, REGE- “ª???“ SE PELO ART. 51 DA LEI Nº 3.245, DE 1991, NAO ESTANDO SUJEITA Ao LIMITE MÁXIMO DE SESSENTA MESES. ESTIPULADO PELO mc. || oo ART. 57, DA ELl Nº 8.666. De 1.993.

7. insta salientar que consta expressamente da "fundamentação" de referida ONIAGU nº 01/09 que o entendimento nela fixado decorre da interpretação do art. 57 da Lei 8566/93 conjugado com o art. 167, inciso Ii, da CRFB/SB. veja-se: A matéria está reguiada no art. 57 da Lei nº 8.666. de 1993, que determina que os contratos por ela regidos tenham a duração adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, com algumas exceções, dentre as quais a posta no inc. II. relativa "à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos periodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração. limitada a sessenta meses". São duas as correntes de interpretação que se apresentam na doutrina e jurisprudência sobre o tema.

A primeirª acentua ggg a Lei nº 8.566. de l993, deve ser interºretgdª de acordº gom o art. 167, inc. lã. da Cºnstituição dera! ue veda a realiza à de des s ou a assun ão

obrigações diretas que excedam os creditos orçamentáriºs ou adicionais. Esta posição é defendida por jorge Ulisses ]acoby Fernandes e consta do Acórdão nº 420/2003 do Tribuna! de Contas da União.

A outra interpretação dada à norma foi a adotada peia

Nota/DECOPJCGU/AGU nº 298/2006. aprovada pelo Advogado Geral da União em 27 de fevereiro de 2007.

A referida Nota anªlisa, iniciªlmenteI as normas cºnstitucionªis de dir ito tinanceiro n ' d as mesm ' enc” am

r r ' contra artid de a d esa em enhada e

n㺠ª durªção das ggrigações. Assinala, ainda. que a legislação infraconstitucionai (Lei Complementar nª 101. de 2000, e Lei nº

4.320. de 1964) não traz esta restrição. mas apenas

regulamentação de obrigações que ultrapassem o exercício financeiro. Por fim, refere que o Decreto nº 93.872, de 1986, estabelece especificamente o regramento adequado para as obrigações firmadas pelo Poder Público qee ultrapassem um exercício financeiro. Posteriormente. demonstra que a atual redação do inc. Il do art. 57 da Lei de Licitações e Contratos afasta a interpretação de que a prorrogação da vigência de contratos estaria limitada aos respectivos créditos orçamentários.

Justificam este entendimento as Decisões do Tribunal de Contas da União SBE/ZOOZ-Segunda Câmara e Enrico-Plenário.

De concluir-se que o art. 57, inc. II. da Lei nº 8.666, de 1993, configura exceção à regra geral de limitação da duração dos contratos à vigência dos respectivos créditos orçamentários.

8. Fica claro. portanto, que não assiste razão à anrmação de que a ON/AGU nº 01/09 teria desconsiderado o art. 167, inciso ll, da CRFBIBS. Pelo contrário, a Nota/DECOR/CGU/AGU nº 298/2006, citada em retro mencionada ,;

continuação do PARECER me 31 IZOIOIDECORJCGU/AGU

"fundamentaçãa'í fez alusão expressa a referido dispositivo constitucionai. conforme se extrai da seguinte passagem. in verbis:

6. A Constituição Federal. no Capítulo destinado às finanças públicas, estabelece algumas normas a serem observadas, quanto a assunção de obrigações pelo Poder Público e a destinação de verbas orçamentárias. Vejamos;

”Art. 165. (...).

51.9 A lei que instituir o plano plurianual estabelecerá, de forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da administração pública federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes & para as referir/as aos pmgramas de duração continuada.

Art. 1 6 7. São vedados:

I —— micro de 'e o "o incluídos na lei

orçamentáriª anual;

]! — a realização de despesas aº e ªsgmçàg de obrigações dir-gras gªg exªgera gs: gremiº“ s ºrçamentários gg gªgª” ºgis: (...)”.

7. Tais dispositivos destinam-se a nortear o legislador & o administrador quanto ao endividamento público. ESpeciãcamente no que concerne ao artigo 167. inciso II. da Constituição Federal. a vedação e que se refere o caput incide sobre as despesas ou assunção de obrigações diretas que excedam créditos

orçamentários ou adicionais, ou seja. não se preocupa o dispositivo propriamente com a duração das obrigações, mas se há receita suficiente — constante de créditos orçamentários ou de créditos adicionais - que resguardem a devida contrapartida para toda a despesa empenhada.

8. O cerne do dispositivo está na preocupação do Constituinte de que o administrador honre as obrigações contraídas em nome do Poder Público e que não acarrete oneração excessiva ao mesmo.

9. A Constituição Federal deve ser interpretada de forma razoável e, em relação aos dispositivos em tela, segundo a melhor doutrina. não se poderia entende-los de forma extremamente formal e restritiva, trazendo transtornos para o administrador e para as contratações realizadas pelo Poder Público.

9. Nesse sentido. nos termos da referida ONIAGU nº anos, é possivel a assinatura de contrato de serviços continuados pela União por periodo Superior ao do exercício Financeiro, sendo recomendável a inclusão de cláusula contratual que franqueie à União o direito de denunciar o contratoª. sem quaisquer ônus, no final de cada exercício, ficando resguardada. desta maneira, a contingência de eventual ausência de orçamento para fazer face à despesa correspondente nos exercícios subseqiientes.

3 Caso opte o administrador pela manutenção do vínculo contratual, será recomendável, para prevenir futura responsabilizaçâo. observar, no que couber, às precauções próprias da prorrogação contratual. sendo desnecessárias, evidentemente. a anuência do contratado e a consequente assinatura de termo de aditamento contratual. continuação do PARECER nrº 13% IZDID/DECOR/CGUIAGU

10. No que diz respeito à ON/AGU nº 06/09. temos que a mesma permite a assinatura de contrato de locação. pela União. também na condição de Iocatária. por período superior a 60 meses. o que se extrai com clareza de sua "ftrndamenfação ”, verbis.-

Rege & matéria o ª 3º do art. 62 da Lei nº 8.666, de 1993. que determina aplicarem—se os arts. 55 e 58 a 61 da Lei de Licitações e Contratos aos contratos de locação em que o Poder Público sejalocatário. Marçal ]usten Filho, ao comentar o referido parágrafo 39. argumenta que os arts. 55. 60 a 61 apenas tomam obrigatórias as formalidades que no direito privado são facultativas e que mesmo quanto ao artigo 59. que rege eventual declaração de nulidade do contrato e seus efeitos. por sua conotação tipicamente privatlstica, entende o autor que não pode existir qualquer disputa. Entretanto, no que diz respeito ao art. 58 assevera que o dispositivo "sintetiza faculdades inconciliáveis com os princípios do direito privado". pois que estabelece prerrogativas especiais da Administração Pública. Conclui que “deve reputar—se que os particulares. em contratações disciplinadas preponderantemente pelo direito privado. não se encontram assujeitados aos poderes excepcionais garantidos à Administração Pública".

O que importa registrar, aqui. é que o 5 39 do art. 62. ao indicar os dispositivos legais aplicáveis ao contrato que a Administração está na condição de locatária de imóvel. não menclonou o art. 57 da Lei nº 8.666. de 1993. que rege a duração dos contratos. Com efeito, o contrato de locação de imóvel inquestionavelmente enquadra-se na definição de serviço do art 69. inc. II (locação de bens), da Lei nº

8.666. de 1993. Cuida-se, desse modo, de serviço que não pode ser interrompido. sob pena de comprometer o desemprenho das atividades da Administração, razão pela qual o recomendável & que a contratação seja firmada por mais de um exercício financeiro, de acordo com o conceito de serviço continuado da instrução Normativa SLTIIMPOG nº 02, de 2003.

Nesse contexto. não fosse a redação do 5 39 do art. 62 da Lei nº 8.666, de 1993. ao contrato de locação de imóvel firmado pela Administração. na condição de locatária, aplicar-se-ia o inc. Ii do art. 57 do mesmo Diploma legal. que rege a duração dos contratos que envolvem a prestação de serviços contínuos. Não obstante a clareza do 5 39 do art. 62 da Lei de Licitações e Contratos. que não se refere ao art. 57. o Tribunal de Contas da União tem manifestações não uniformes quanto à matéria. conforme se depreende das Decisões 248/1996—Plenãrio. BZEIZODO-Plena'rio e Acórdão 1512/2004- Plenário. Assim, no tocante à matéria, merecem destaque os dispositivos da Lei nº 8.245. de 1991. que regulam as locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes. excluídas as relativas aos imóveis de propriedade da União, que continuam reguladas pelo Código Civil e pela legislação especial (art. lª, parágrafo único. “a". 1). Como toda e qualquer legislação de cunho privado, a Lei nº 8.245, de 1991. traz bastante abertura para a questão dos prazos do contrato de locação. prevendo que este poderá ser ajustado por qualquer tempo. inclusive por prazo indeterminado. Não obstante. para locações não residenciais apresenta algumas regras para a garantia do iocatário quanto ao direito de renovação do contrato. Para as locações em que a União é locatária. o ajuste certamente é caracterizado como não residencial, cuja definição está no art. 55 da continuação do PARECER Nº [31 IZOIOIDECORICGUIAGU

Lei nº 8.245. de 1991. como sendo aquele em que o locatário for pessoa jurídica e o imóvel destinar-se ao uso de seus titulares. diretores. sócios. gerentes, executivos ou empregados. Sobre o regramento do direito de renovação do contrato não residencial, cumpre observar as seguintes disposições sobre esta espécie de locação:

Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação

do contrato, por igual prazo. desde que. cumulativamente: ! - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado:

ll - o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos; ||| - o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.

l...)

5 So De direito a renºvação decai aquele que não propuser & ação no interregno de um ano. no máximo. até seis meses, no mínimo. anteriores à data da finalização do prazo do contrato em vigor.

Art. 52. O locador não estará obrigado a renovar o contrato se:

[ - por determinação do Poder Público. tiver que realizar no imóvel obras que importarem na sua radical transformação; ou para fazer modificações de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade;

ll - o imóvel vier a ser utilizado por ele próprio ou para transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano. sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente.

Como visto, a vigência do contrato de locação em que a Administração figura como locatário não está adstrita à limitação imposta aos contratos de serviços continuas. de 60 [sessenta) meses. Assim, a duração pode ser de cinco anos. como também pode ser de 12 meses prorrogáveis por iguais e sucessivos períodos sem a limitação do art. 57, inc. Il. da Lei nº 8.666. de 1993. de modo a garantir o direito à renovação. Deve-se ter em mente. contudo. que o prazo total deve ser determinado e a decisão administrativa, por uma ou por outra hipótese, deverá ser motivada e

demonstradora da regularidade da opção adotada, nos termos do art. 113 da Lei nº 8.665, de 1993.

11. insta salientar que a matéria foi objeto de consulta do Exmo. Sr. Advogado-Geral da União ao Tribunal de Contas da União. tendo este exarado manifestação com caráter vinculante no mesmo sentido da ON,!AGU nº 06/09. materializada no Acórdão nº 1127/09 - Plenário”. Referida decisão da Corte de ' A decisão ficou assim ementada:

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária. em:

9.1. conhecer da presente consulta. por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no art. tº, inciso XVII. da Lei nº 8.444,13? clc art. 264. inciso III. do RlTCU. para responder ao consulente, relativamente aos contratos de locação de imóveis em que a Administração Pública figura como locatário. que:

9.1.1. pelo disposto no art. 62. 9 39. inciso I. da Lei nº 8.666/93, não se aplicam as restrições constantes do art. 57 da mesma Lei;

9.1.2. não se aplica a possibilidade de ajustes verbais e prorrogações automáticas por prazo continuação do PARECER N.'—J ! ff Rºlº/DECONCGUIAGU

Contas foi analisada no âmbito desta Consultoria-Geral da União pela Nota AGU/DECOR nº 124120095, por meio da qual foi corroborada referida orientação normativa.

12. Assim sendo. temos que o entendimento firmado no âmbito desta Advocacia-Geral da União é no sentido de que os contratos de locação Firmados pela Administração Pública Federal não estão adstritos ao limite de 60 (sessenta) meses. estando excluída, portanto, a apiicaçâo do prazo constante do art. 57, inciso ll. da Lei 8.666/93. sendo vedada. porém, a contratação por prazo indeterminado.

13. A respeito, insta salientar que a definição do prazo da contratação. por óbvio, deve ser devidamente justificada pela autoridade administrativa, sendo necessária a demonstração das razões de interessa público norteadoras da escolha do prazo mais ou menos dilatado para referida contratação.

14. De todo o exposto. entendo que. nos termos das ºrientações Normativas do AdvogadosGerai da União nº rumº e nº 06/09, o contrato de locação no qual figura a União como locatária, pode ser firmado por prazo ai superior ao do exercício financeiro. sendo recomendável. nesse caso, a imposição de cláusula que permita à União denunciar o contrato. sem quaisquer ônus. ficando resguardada da contingência de eventual ausência de orçamento para fazer face a despesa respectiva em exercícios futuros. e b) superior ao de 60 (sessenta) meses, sendo vedada, porém. a contratação por prazo indeterminado.

indeterminado. condição prevista no artigo 47 da Lei nº 8.425/91. tendo em vista que (i) o parágrafo único do art. 60 da Lei nº 8.666,93. aplicado a esses contratos conforme dispõe o 5 39 do art. 62 da mesma Lei. considera nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração e (ii) o interesse público, princípio basilar para o desempenho da Administração Pública. que visa atender aos interesses e necessidades da coletividade, impede a prorrogação desses contratos por prazo indeterminado;

9.1.3. a vigência e prorrogação deve ser analisada caso a casa. sempre de acordo com a legislação que se lhe impõe e conforme os principios que regem a Administração Pública, em especial quanto à verificação da vantalosidade da proposta em confronto com outras opções. nos termos do art. 39 da Lei nº B=666i93;“

5 "ASSUNTO: Acórdão nª 1127/2009-TCU-Pienário. Resposta a consulta formulada pelo Advogado—Geral da União acerca da possibilidade de prorrogação. por prazo superior aos 60 (sessenta) meses cominados no art. 57. ii. da Lei nº 8.566. de 21 de junho de 1993. de contrato de locação de imóvel avançado pela Administração Pública com esteio no art. 24. x. do mesmo diploma legal. Manifestação do Sodalicio de Contas que corrobora o entendimento per&ihado na NOTA DECDRJCGUIAGU Nº 324/2008—16A5 e consolidado na instrução Normativa nª 6, de ÚIIOMZUDB. Divulgação do seu teor perante os demais órgãos consultivos da AGU com destaque para seu caráter normativo e de prejulgarnento. conferido pelo art. 19.5 Zº. da Lei nº BAG/92." (No original consta, por equivoco, lnstmção Normativa nº 9) continuação do PARECER nº fã] IzºlºlDECORICGU/AGU

Á consideração superior.

Brasília. 19 dejulho de 2010.

RaÉei Figueiredoªlgêncío Advogado da União

De acordo.

Ao Diretor do DECOR/CGUIAGU.

Brasííia, ªº de «www/Lª” de 2010.

Márcia Cristina Novaes Labanca

Advogada da União

Coordenadora-Gera do DECORJCGU/AGU