PARECER n. 00075/2010/DECOR/CGU/AGU — CONSULTA ACERCA DA INTERPRETAÇÃO DO ART. 6º DO DECRETO Nº, 5.450/05. CONTRATAÇÃO DE OBRAS DE ENGENHARIA POR INTERMÉDI...

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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO

DEPARTAMENTO DE ORIENTAÇÃO E COORDENAÇÃO DE ÓRGÃOS JURíDICOS

PARECER Nº. 075 /2010/DECOR/CGU/AGU

PROCESSO N.º 00453.000264/2009-81

INTERESSADO: Núcleo de Assessoramento juri'dico em Maceió/AL

ASSUNTO: Consulta acerca da interpretação do art. 6º do Decreto nº, 5.450/05. Contratação de obras de engenharia por intermédio de pregão.

PREGÃO. VEDAÇÃO À CONTRATAÇÃO DE

OBRAS DE ENGENHARIA. POSSIBILIDADE

DE CONTRATAÇÃO DE SERViÇOS

COMUNS DE ENGENHARIA.

I - Consulta acerca da interpretação do

art. 6º do Decreto nº, 5.450/05.

11 - Decisões do Tribunal de Contas da

União reconhecendo a

inconstitucionalidade da mencionada

norma.

111 - Distinção entre obras e serviços de

engenharia e respectivo tratamento

legislativo;

IV - Vedação legal à realização da

modalidade licitatória pregão para obras

de engenharia. Art. 1º lei nº. 10.520/02

c/c art. 6º, I e 11 da Lei nº. 8.666/93.

Adequação da vedação prevista no art. 6º

do Decreto nº. 5.450/05.

V - Possibilidade de contratação de

serviços de engenharia por pregão, desde

que se tratem de serviços comuns.

VI - Fixação da interpretação a ser

seguida pelas Consultorias jurídicas ou

órgãos equivalentes e Núcleos de

Assessoramento jurídico. Sugestão de

encaminhamento de recomendação ao

Ministério do Planejamento, Orçamento e

Gestão, ao Departamento de Assuntos

Extrajudiciais - DEAEX da Consultoria

Geral da União e à Casa Civil da

Presidência da República.

Senhor Coordenador-Geral de Orientação Substituto,

- I

Trata-se de consulta formulada pelo Núcleo de Assessoramento jurídico em Maceió/AL, através do Memorando nº. 083/2009-NAj/CGU/AGU/AL, acerca da correta Continuação do PARECER NIl, C"15 /2010/DECOR/CGU/AGU

aplicação a ser dada ao artigo 6º do Decreto nº, 5.450, de 31 de maio de 2005. que proíbe a contratação de obras de engenharia por meio do pregão eletrônico.

2. Aduz que existe ao menos uma decisão do Tribunal de Contas da União entendendo que o referido dispositivo legal extrapolou o poder regulamentar ao estabelecer vedações não previstas na Lei nº. 10.520/02 e que. portanto. não deve o mesmo ser levado em consideração quando da escolha da modalidade de licitação para a contratação de obras de engenharia.

3. Relata que tal decisão gera insegurança jurídica e prejuízos à credibilidade da Advocacia-Geral da União. haja vista que, como não podem afastar a aplicação do art. 6º do Decreto nº. 5.450/05. os Núcleos de Assessoramento jurídico correm o risco de ter as ~ licitações cujo objeto seja a contratação de obra de engenharia julgadas ilegais pelo Tribunal de Contas da União. por força do entendimento acima mencionado.

4. Salienta, por fim. que a questão é um pouco mais ampla. a reclamar a necessidade de se conceituar obras e serviços de engenharia. bem como saber diferenciá los adequadamente, estabelecendo quais objetos podem ser licitados na modalidade pregão. presencial ou eletrônico.

5. O referido memorando fora instruído com cópia da NOTA/jMB/NAj/AL/CGU/AGU Nº. 52/2009 e respectivo DESPACHO Nº. 249/2009.

6. Os autos foram encaminhados pelo Exmo. Sr. Coordenador do Departamento de Orientação e Coordenação de Órgãos jurídicos - DECOR para a manifestação da Coordenadora Geral do referido Departamento a qual exarou a NOTA DECOR/CGU/AGU Nº. 314/2009-MCL.

7. Referida Nota. no entanto, não obteve a aprovação do Exmo. Sr. Coordenador do Departamento de Orientação e Coordenação de Órgãos jurídicos - DECOR, que firmou a competência deste Departamento para o enfrentamento do tema, determinando a elaboração do Memorando Circular nº. 32/2009-DECOR/CGU/AGU, a fim de colher a manifestação dos Consultores jurídicos dos Ministérios e dos Coordenadores-Gerais dos Núcleos de Assessoramento jurídico acerca do tema objeto do Memorando nº. 083/2009 NAj/CGU/AGU/AL.

di 2

Continuação do PARECER Nº. [' 1-5/2010/DECOR/CGU/AGU

,

8. O Memorando Circular nº. 32/2009-DECOR/CGU/AGU fora respondido pelo Núcleo de Assessoramento jurídico de Belo Horizonte - MG (fls.28/71), Núcleo de Assessoramento jurídico de Cuiabá - Mato Grosso (fls. 111/156), Núcleo de Assessoramento jurídico em Recife - PE (fls. 170/185), Núcleo de Assessoramento jurídico em Aracaju-SE( fls. 186/326}, Assessoria Adjunta do Comando da Aeronáutica (fls. 72/84), pela Consultoria jurídica do Ministério dos Transportes (fls. 85/106), Consultoria jurídica do Ministério da Previdência Social (fls.107/131), Consultoria jurídica do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (fls. 132/110), e Consultoria jurídica do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (fls. 330/334), sendo, então, o presente procedimento distribuído pelo Coordenador-Geral de Orientação do DECOR/CGU/AGU Substituto para análise e manifestação da Advogada da União que subscreve a presente.

9. É o breve relato. Passa-se ao exame.

- 11

10. Antes que se adentre no cerne da controvérsia, impõe asseverar a pertinência da submissão da presente questão à Consultoria-Geral da União.

11. Nos termos do art. 4º, inciso X, da Lei Complementar nº. 73, de 10 de fevereiro de 1993, c/c art. art. 3ª, inciso VIII, 'b' do Ato Regimental nº. 05, de 27 de setembro de 2007, verifica-se competir a Consultoria-Geral da União, a orientação e coordenação da atuação das Consultorias jurídicas dos Ministérios ou órgãos equivalentes e dos Núcleos de Assessoramento jurídico, em especial no que pertine à elaboração ou alteração de teses e enfrentamento de temas que lhes sejam comuns.

12. Tal atribuição, inclusive, é exercida especialmente pelo Departamento de Coordenação e Orientação jurídica - DECOR, que integra a referida Consultoria-Geral, a quem compete atuar, nos termos do art. 9º e 10º, I, do referido Ato Regimental nº. 05, de 27 de setembro de 20071, na orientação das Consultorias jurídicas dos Ministérios ou órgãos 1 Art. 9º Compete ao Departamento de Orientação e Coordenação de Órgãos jurídicos - DECOR:

I - orientar e coordenar os trabalhos das Consultorias jurídicas dos Ministérios ou órgãos equivalentes e dos Núcleos de Assessoramento jurídico. especialmente no que se refere à:

a) uniformização da jurisprudência administrativa;

b) correta aplicação das leis e observância dos pareceres. notas e demais 3

Continuação do PARECER Nll. 015 /20l0/DECOR/CGU/AGU

equivalentes e dos Núcleos de Assessoramento jurídico para a correta aplicação da Constituição, das leis e demais atos normativos.

13. Havendo no caso dos autos controvérsia acerca da correta interpretação a ser dada ao art. 6º do Decreto nº. 5.450/05, com manifestações divergentes oriundas de Núcleos de Assessoramento jurídico e Consultorias jurídicas dos Ministérios acerca do tema contratação de obras e serviços de engenharia por meio de pregão. impõe-se a este Departamento a uniformização do entendimento a ser adotado pelos referidos órgãos em suas manifestações jurídicas vindouras.

11.1 - DA DELlMITACÃO DA CONTROVÉRSIA

14. Dos elementos colhidos nos autos depreende-se que a controvérsia gira em derredor da possibilidade de utilização da modalidade licitatória pregão para a contratação de obras de engenharia, haja vista a divergência existente entre a disposição contida no art. 6º do Decreto nº. 5.450. de 31 de maio de 2005. e o posicionamento adotado pelo Tribunal de Contas da União acerca do tema.

15. O artigo 6º do Decreto nº. 5.450/05 dispõe que '~ licitação na modalidade de pregão, na forma eletrônica, não se aplica às contratações de obras de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em gera/", vedando. pois, expressamente. a adoção da referida modalidade para a contratação de obras de engenharia. orientações da Advocacia-Geral da União; e

c} prevenção de litígios de natureza jurídica; e

11 - propor ao Consultor-Geral da União medidas relacionadas à atuação das Consultorias Jurídicas dos Ministérios ou órgãos equivalentes e dos Núcleos de Assessoramento Jurídico.

Art. 10. Integram o DECOR:

I - a Coordenação-Geral de Orientação, à qual incumbe: a} atuar na orientação das Consultorias Jurídicas dos Ministérios ou órgãos equivalentes e dos Núcleos de Assessoramento Jurídico para a correta aplicação da Constituição. das leis e demais atos normativos; e b} atuar na solução de controvérsias e na uniformização de teses jurídicas; 4

311Continuação do PARECER Nº.C7S /2010/DECOR/CGU/AGU , . ~,/ '... ~ ~ I 1 . .

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16. De outro lado, o posicionamento que vem sendo adotado pelo Tribunal de Contas da União é no sentido de reconhecer genericamente que as disposições infraconstitucionais que regulamentam o pregão - Decretos nº. 3.555/2000 e 5.45012005 ao vedarem a contratação de obras e serviços de engenharia por tal modalidade, extrapolaram o poder regulamentar da lei nº. 10.520/2002, carecendo, pois, de validade. Desta forma, segundo entende a referida Corte, inexistiria vedação válida no ordenamento jurídico pátrio para a contratação de obras e serviços de engenharia por intermédio de pregão.

17. É o que se vê nos trechos do acórdão nº. 286/2007 da 1ª Câmara do Tribunal de Contas da União, (TC-027.327/2006-9, ReI. Augusto Sherman Cavalcanti, DOU 16.02.2007), adotado pela Assessoria Jurídica Consulente a fim de assinalar a divergência #'c" ., ora posta:

A questão que envolve a possibilidade de contratação de obra e serviços de engenharia por meio de pregão já foi objeto de diversas deliberações deste Tribunal, a exemplo da Decisão 557/2002 e dos Acórdãos 674/2002, 331/2006 e 1.329/2006, todos do Plenário, e do Acórdão 817/2005 - 1ª Câmara.

10. Inicialmente, por força da Decisão 55712002 - Plenário, entendeu-se que não poderia ser utilizada a modalidade de pregão para contratação de serviços de engenharia, em virtude da vedação constante no art. 5º do Decreto 3.555/2000.

11. Posteriormente. após a edicão do Acórdão 81712005 - 1ª Câmara, o entendimento do Tribunal tem evoluído no sentido de que é possível a contratacão de obras e servicos de engenharia por meio de pregão, em razão, principalmente. de a Lei 10.520/2002 não excluir previamente quaisquer espécies de servicos dessa modalidade de Iicitacão, somente condicionando a sua utilizacão aos servicos comuns. conforme se observa a partir do trecho do Voto do relator, Ministro Valmir Campelo, a seguir transcrito:

'4. Ainda como razões de decidir. recordo que a Lei 10.520, de 2002, condiciona o uso da modalidade Pregão somente aos servicos comuns. não excluindo previamente quaisquer espécies de servicos e contratacões. e o rol de bens e servicos comuns previstos no decreto regulamentar é meramente exemplificativo. Assim. a existência de bens e servicos comuns deverá ser avaliada pelo administrador no caso concreto. mediante a existência de circunstâncias objetivas constantes da fase interna do procedimento IicitatÓrio.

5. Como se vê, a Lei 10.520, de 2002. não exclui previamente a utilizacão do Pregão para a contratacão de obra e servico de engenharia. O que exclui essas contratacões é o art. 5º do Decreto 3.555, de 2000. Todavia, o item 20 do Anexo 11 desse mesmo Decreto autoriza a utilizacão do Pregão para a contratacão de servicos de manutencão de imóveis, que pode ser considerado servico de engenharia.

6. Examinada a aplicabilidade dos citados dispositivos legais, recordo que somente à lei compete inovar o ordenamento jurídico, criando e extinguindo direitos e obrigacões para as pessoas, como pressuposto do princípio da legalidade. Assim, o Decreto, por si só, não reúne forca para criar proibicão que não esteja prevista em lei, com o propósito de regrar-lhe a execucão e a concretizacão, tendo em vista o que dispõe o inciso IV do art. 84 da Carta Política de 1988.

7. Desse modo, as normas regulamentares que proíbem a contratacão de obras e servicos de engenharia pelo Pregão carecem de fundamento de validade, visto que não possuem embasamento na Lei 10.520, de 2002. O 5

Continuação doPARECER N2. Ú 15/2010/DECOR/CGU/AGU

único condicionamento que a Lei do Pregão estabelece é a configuração do objeto da licitacão como bem ou servico comum. '

12. Recentemente, o relator do Acórdão 1.329/2006 - Plenário, Ministro Marcos Vilaça, citou parte do voto do condutor do Acórdão 817/2006 para demonstrar a nova linha de entendimento existente dentro do tribunal em relação à matéria em análise, conforme trecho a seguir reproduzido: '7. Nesse lineamento normativo, foi proferida, em 22.5.2002, a Decisão 557/2002 - Plenário, destacando a vedação à utilização de pregão para a contratação de serviços de engenharia emanada do artigo 5º do Decreto 3.555/2000.

8. O pregão foi novamente tratado na Lei 10.520/2002, de 17.7.2002. Ao contrário das normas antecedentes, essa lei não contém expressa previsão de determinação do conteúdo do conceito de bens e serviços comuns por disposição regulamentar.

9. Houve, então, uma alteração no quadro jurídico em que se concebeu a Decisão 557/2002 - Plenário e, já nesse novo contexto, foi prolatado o Acórdão 817/2005 - 1ª Câmara, Ata 14/2005, Sessão de 3.5.2005, em que a validade da restrição do artigo 5º do Decreto 3.555/2000 foi abordada no voto condutor do Exmo. Ministro Valmir Campelo, nos seguintes termos: '4. Ainda como razões de decidir, recordo que .. .' (sem grifos no original).

13. Portanto, com base no entendimento esposado no Acórdão 817/2006 - 1ª Câmara, pode-se afirmar que a Lei 10.520/2002 não veda a contratação de obras e serviços de engenharia por meio da modalidade de pregão. ( ... )

25. Portanto, levando-se em conta que:

- o conjunto dos servicos que compõem o objeto do Pregão Eletrônico 06112006 não apresenta grande complexidade. podendo ser enguadrados como servicos comuns;

- o valor estimado para a contratação não envolve elevado montante de recursos, estando dentro dos limites previstos para a realização de convite; - as condições para habilitação técnica possibilitam a contratação de empresa que tenha a devida qualificação para a execução dos serviços; - a realização da licitação na modalidade de convite pode reduzir a competitividade do certame, levando a Administração do CNPq a contratar os serviços por valores superiores aos que seriam obtidos por meio da realização de pregão; e

- a Lei 10.520/2002 não veda a realizacão de pregão para a contratação de obras e servicos de engenharia;

- a representação apresentada pelo Sinduscon-DF deve ser considerada improcedente. (grifou-se e negritou-se)

18. No mesmo sentido, entendimento esposado em inúmeros acórdãos da referida Corte de Contas (Acórdãos 727/2009 - TCU Plenário, 2272/2007 - TCU Plenário, 331/2006, TCU - Plenário, Acórdãos 1329/2006 - TCU - Plenário, Acórdão 1.617/06- TCU Plenário, Acórdão 2.727/2006 - TCU - Plenário, Acórdão 2.079/2007 - TCU - Plenário dentre outros) e especificamente o contido no recente ACÓRDÃO Nº 1168/2009 - TCU Plenário, que, amparando-se na súmula 347 do Supremo Tribunal Federal 2 não apenas reconheceu a inconstitucionalidade do art. 6º do Decreto nº. 5.450/2005, como recomendou fosse dada ciência à Presidência da República, com base no art. 250, inciso 111, do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, a fim de promover a revogação do mencionado dispositivo legal.

SÚMULA N2 347: o TRIBUNAL DE CONTAS, NO EXERCíCIO DE SUAS ATRIBUiÇÕES, PODE APRECIAR A CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E DOS ATOS DO PODER PÚBLICO.

Continuação do PARECER Nº. G15/2010/DECOR/CGU/AGU

19.

verbis:

,

Pela importância, transcrevo os principais excertos do mencionado acórdão, 4.2.8 Especificamente com relacão ao art. 6º do Decreto 5.450/2005. deve ser frisado que ele é inconstitucional.

4.2.9 Esse artigo não existe na Lei 10.520/2002. a qual o Decreto 5.450/2005 se propôs regular. tampouco na Lei 8.666/93. a qual é aplicada subsidiariamente ao pregão (art. 9º. Lei 10.520/2002), E o Executivo não dispõe do poder de inovar sobre licitacões e contratos por meio de decreto. conforme disposto na Constituição Federal:

( ... )

4.2.17 No caso. o art. 6º do Decreto 5.450/2005 foi além do permitido pela Constituição Federal pois o Chefe do Executivo criou uma nova regra restritiva para o pregão mas que só poderia entrar para o mundo normativo por meio de lei. Isto é chamado de reserva legal. assim definido por I. L Gomes Canotilho (CANOTILHO. L I. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Editora Almedina, 2003. 7ª ed .. p. 837): [ ... 1 a reserva de lei (= reserva constitucional de lei = reserva horizontal de lei = reserva formal de lei) através da qual a Constituição reserva à lei regulamentação de certas matérias;

4.2.18 A restrição ao poder regulamentar é resultado do princípio da separação de poderes. senão haveria invasão do Executivo sobre a competência primordial do Legislativo que é fazer nascer leis. Como explica Alexandre de Moraes (MORAES. Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2007. 22ª ed., p. 461):

O exercício do poder regulamentar do Executivo situa-se dentro da principiologia constitucional da Separação de Poderes (CF, arts. 2]. 60. § 4º, 111), pois. salvo em situações de relevância e urgência (medidas provisórias), o Presidente da República não pode estabelecer normas gerais criadoras de direitos ou obrigações, por ser função do Poder Legislativo. Assim. o regulamento não poderá alterar disposição legal. tampouco criar obrigações diversas das previstas em disposição legislativa.

4.2.19 A utilização de decreto ao invés de lei para criar nova regra para o pregão caracteriza a inconstitucionalidade formal, nas palavras de Gilmar Ferreira Mendes (MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade. Aspectos Jurídicos e Políticos. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 32.): Como observado, os vícios formais traduzem defeito de formação do ato normativo, pela inobservância de princípio de ordem técnica ou procedimental ou pela violação de regras de competência. Nesses casos, viciado é o ato nos seus pressupostos. no seu procedimento de formação, na forma final.

( ... )

4.2.21 O controle da constitucionalidade pode ser exercido no caso em discussão porque o sistema judicial brasileiro aceita. além do controle pela via principal. efetuado pelo Supremo Tribunal Federal. o controle difuso pela via incidental.

( ... )

4.2.22 E mais. o Tribunal de Contas da União é órgão competente para realizar a análise em concreto da constitucionalidade quando necessária à instrução de processos. conforme dispõe a Súmula 347 do Supremo Tribunal Federal:

O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições. pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público. 4.2.23 Adicione-se que o decreto é ato administrativo passível de declaração de inconstitucionalidade. nas palavras de Luís Roberto Barroso (BARROSO. Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. São Paulo: Saraiva.2004. p. 74);

O controle incidental de constitucionalidade pode ser exercido em relação a normas emanadas dos três níveis de poder. de qualquer hierarquia, inclusive as anteriores à Constituição. O órgão judicial, seja federal ou estadual, poderá deixar de aplicar. se considerar incompatível com a Constituição. lei federal. estadual ou municipal. bem como quaisquer atos normativos. ainda que secundários, como o regulamento. a resolução ou a portaria. Não importa se o tribunal estadual não possa declarar a inconstitucionalidade de lei federal 7

Continuação do PARECER Nº. C15/2010/DECOR/CGU/AGU

em via principal e abstrata ou se o Supremo Tribunal Federal não possa, em ação direta, invalidar lei municipal. Se um ou outro estiver desempenhando o controle incidental e concreto, não há limitações dessa natureza. 4.2.24 Relembro que, em ocasiões anteriores. o TCU já declarou a carência de fundamento de validade do decreto regulador do pregão. Por exemplo. o Ministro Relator Valmir Campelo. no Relatório do Acórdão 817, Ata 14/2005 1ª Câmara. postulou que:

4. Ainda como razões de decidir, recordo gue a Lei n. 9 10.520, de 2002, condiciona o uso da modalidade Pregão somente aos servicos comuns, não excluindo previamente quaisquer espécies de servicos e contratações. e o rol de bens e serviços comuns previstos no decreto regulamentar é meramente exemplificativo. Assim, a existência de bens e serviços comuns deverá ser avaliada pelo administrador no caso concreto. mediante a existência de circunstâncias objetivas constantes da fase interna do procedimento licitatório.

5. Como se vê. a Lei n. 9 10,520, de 2002. não exclui previamente a utilização do Pregão para a contratacão de obra e serviço de engenharia. O gue exclui essas contratacões é o art. 59 do Decreto 3.555. de 2000. Todavia, o item 20 do Anexo 11 desse mesmo Decreto autoriza a utilização do Pregão para a contratação de servicos de manutenção de imóveis. que pode ser considerado serviço de engenharia.

6. Examinada a aplicabilidade dos citados dispositivos legais. recordo que somente à lei compete inovar o ordenamento jurídico. criando e extinguindo direitos e obrigações para as pessoas, como pressuposto do princípio da legalidade. Assim, o Decreto, por si só, não reúne força para criar proibicão que não esteja prevista em lei. com o propósito de regrar-lhe a execução e a concretizacão, tendo em vista o que dispõe o inciso IV do art. 84 da Carta Política de 1988.

7. Desse modo. as normas regulamentares que proíbem a contratacão de obras e servicos de engenharia pelo Pregão carecem de fundamento de validade, visto que não possuem embasamento na Lei n.9 10.520, de 2002. O único condicionamento gue a Lei do Pregão estabelece é a configuração do objeto da licitacão como bem ou servico comum.

4.2.25 Em suma. o Tribunal de Contas da União deve reconhecer a inconstitucionalidade formal do art. 69 do Decreto 5.450/2005, pois tal artigo excede as disposições da Lei 10.520/2002, e assim houve invasão sobre matéria cuja inovacão jurídica somente pode ocorrer por meio de lei ordinária, conforme determinado pelo art. 22. inciso XXVII. da Constituição Federal.

4.2.26 Em decorrência da inconstitucionalidade do art. 69 do Decreto 5.450/2005, não cabe ao denunciante se socorrer desse artigo para paralisar o Pregão 20312006 do Serpro e a presente denúncia deve ser considerada improcedente.

4.2.27 Como o art. 69 do Decreto 5.540/2005 está sendo utilizado por toda a Administração Federal para bloguear o uso do pregão para servicos de engenharia. sem avaliar se estes são comuns ou não. com base no art. 250. inciso 111. do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, proponho que seja feita recomendacão à Presidência da República para que revogue o art. 69 do Decreto 5.450/2005 pois o mesmo não fora previsto na Lei 10.520/2002 e assim está viciado por inconstitucionalidade formal tendo invadido matéria que somente deve ser regulada por meio de lei ordinária. ( ... )

5. Quanto à possibilidade de utilizacão de licitacão. na modalidade pregão, para contratacão de serviços e obras de engenharia. observo que a Lei 10.520/2002 não obsta tal possibilidade, desde que envolvam a aquisicão de bens e servicos comuns, nos termos do art. 19 , in litteris: "Art. 1 g Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei. Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. ". (Grifei).

6. Dessa forma, não há que se confundir a complexidade do objeto a ser contratado com a natureza do serviço a ser prestado. O objeto global pode até ser complexo, mas envolver a execução de serviços comuns para sua "

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consecução. a exemplo de determinadas consultorias e obras de engenharia. cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser definidos no edital de forma precisa e suficientemente clara. por meio de especificações usuais no mercado.

7. Nesse contexto. dimana dos autos questão erigida pela 2ª Secex. acerca da ilegalidade do art. 6º do Decreto 5.450/2005. a seguir circunscrito: "Art. 6 g A licitação na modalidade de pregão, na forma eletrônica, não se aplica às contratações de obras de engenharia, bem como a locações imobiliárias e alienações em geral. ".

8. Observo que. apesar de o dispositivo transcrito não se referir ao caso vertente. que trata de serviços de engenharia. e de o exame perpetrado pela unidade técnica não se amoldar ao presente processo. afigura-se procedente sua verificação. haja vista que o art. 6º do Decreto 5.450/2005 exacerbou o conteúdo normativo insculpido na Lei 10.520/2002. ao inaugurar restrição nova à utilização do pregão eletrônico para a contratação de obras de engenharia.

9. De fato. como a competência para legislar sobre licitações e contratos é privativa da União, nos termos do art. 22, inciso XXVII. da CF/88. não poderia o Poder Executivo, por meio de decreto, inovar no mundo jurídico, mediante restrição nova. não contemplada expressamente na lei do pregão. a qual representou legitimamente a mens leqislatoris.

10. Assim, entendo oportuno dar ciência à Presidência da República e ao Ministério do Planejamento da inconstitucionalidade do art. 69 do Decreto 5.450/2005. em razão restrição de utilização da licitação na modalidade pregão. para obras de engenharia, contrariando o art. 22. XXVII. da CF/88, considerando que a Lei 10.520/2002 não contempla orientação expressa nesse sentido.

(Grifou-se e negritou-se)

11.2 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA - PREGÃO

20. Fixada a controvérsia, antes que nos debrucemos sobre matéria de fundo, e a fim de que se possa formar escorreito ente de razão acerca da mesma, impõe analisar o tratamento legislativo conferido ao tema.

21. A licitação. na modalidade pregão, teve a sua aplicação no âmbito da União inaugurada através da edição da Medida Provisória nº. 2.026. de 4 de maio de 2000. a qual fora reedita inúmeras vezes até ser convertida na Lei nO. 10.520/2002. a qual fora responsável por estender o pregão para o âmbito dos Estados. do Distrito Federal e dos Municípios.

22. A referida Medida Provisória fora regulamentada pelo Decreto nº. 3.555, de 8 de agosto de 2000. que tratou exclusivamente do pregão presencial. tendo o Decreto nº. 3.697, de 21 de Dezembro de 2000. estabelecido normas e procedimentos para a realização da nova modalidade licitatória por meio da utilização da tecnologia da informação (pregão eletrônico).

Continuação do PARECER Nº. 0'15 /20l0/DECOR/CGU/AGU

23. Posteriormente, fora editado o Decreto nº. 5.450, de 31 de maio de 2005, já sob a égide da Lei nº 10.520/2002, o qual, revogando o Decreto nº. 3.697/00, regulamentou o pregão eletrônico.

24. Impõe salientar que, de acordo com o que advoga parte da Doutrina, o Decreto nº. 5.450/05 não se restringe a regulamentar o pregão eletrônico, aplicando-se, algumas de suas disposições, porque genéricas ou ampliativas, também ao pregão presencial.

25. É o que se colhe dos ensinamentos de MARÇAL JUSTEN FILHO (In "Pregão: Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico, 5ª Ed. Revista e Atualizada, Ed. Dialética, São Paulo, 2009, p. 29): ~

Ou seja, não há dúvida de que o Dec. nº. 5.450 revogou o Dec. 3.697. Fê-lo de modo expresso, no art. 33. Mas também é necessário reconhecer que, tendo disposto sobre temas gerais atinentes ao pregão. o Dec. nº. 5.450 também afetou a vigência do Dec. Nº. 3.555.

Logo, o Dec. nº. 5.450 produziu dois efeitos normativos em relação ao pregão comum.

Em primeiro lugar, o Dec. nº 5.450 contém normas regulamentares gerais que se aplicam a qualquer modalidade de pregão, que não constavam do Dec. nº. 3.555. Sob esse ângulo, o Dec. nº 5.450 ampliou a disciplina regulamentar do pregão comum.

Por outro lado, o Dec. nº 5.450 veicula regras substitutivas (porque contraditórias) com as do Dec. nº. 3.555. Neste ponto, o Dec. nº. 5.450 revogou (de modo implícito) algumas disposições do Dec. nº. 3.555. A maior dificuldade reside em que o texto legal do Dec. nº. 5.450 não apresenta qualquer indicativo dessa disciplina aplicável de modo amplo às duas formas do pregão. Mas daí não se segue que toda e qualquer divergência entre os dois Decretos signifique a revogação da disciplina do Dec. nº. 3555.

26. Feita esta pequena digressão, pode-se afirmar que a disciplina do pregão encontra-se atualmente na Lei nº. 10.520/2002 e nos Decretos nº. 3.555/2000 (pregão presencial) e 5.450/2005 (pregão eletrônico e presencial, este último excepcionalmente). 11.3 - CONTRATAÇÃO DE SERViÇOS DE ENGENHARIA POR INTERMÉDIO DO PREGÃO. TRATAMENTO LEGISLATIVO E ANÁLISE DO ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE CONTAS ACERCA DO TEMA "CONTRATAÇÃO DE OBRAS E SERViÇOS DE ENGENHARIA POR MEIO DE PREGÃO"

27. Por força do imbrincamento da matéria e do tratamento genenco que vem sendo atribuído pelo Tribunal de Contas da União para a contratação de obras e serviços de 10

Continuação do PARECER Nº. (I?-5 1201O/DECOR/CGU/AGU

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engenharia, antes que nos debrucemos especificamente sobre a possibilidade de contratação de obras de engenharia por intermédio de pregão, impõe seja enfrentada em breves linhas a evolução do entendimento acerca da contratação de serviços de engenharia através da referida modalidade licitatória.

28. Da análise acurada dos acórdãos exarados pelo Tribunal de Contas da União nos quais se consigna a ausência de vedação no ordenamento jurídico pátrio para a contratação de obras e serviços de engenharia por meio de pregão, principalmente dos que serviram de paradigma para a provocação desta manifestação, depreende-se que os mesmos se baseiam no entendimento inaugurado pela referida Corte no acórdão nº 817/200S-TCU-lª CÂMARA, cujos principais trechos seguem transcritos a seguir, ante a sua relevância para o deslinde da matéria:

"Na Representacão em exame, a empresa Soclima Engenharia Ltda. aponta irregularidade na contratacão por Pregão de servicos de fornecimento e instalacão de aparelhos de ar condicionado. posto que tais servicos são considerados como de engenharia pelo CONFEALCREA, e pelo fato de o Decreto nº 3.555/2000 vedar. em seu art. 5º. a utilizacão da modalidade Pregão para obras e servicos de engenharia.

2. Com relação à admissibilidade, verifico que a peça inicial preenche os requisitos estabelecidos no art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/93 clc o art. 237, inciso VII, do Regimento Interno. Portanto, a meu ver deve ser conhecida pelo Tribunal.

3. Quanto ao mérito, destaco inicialmente do acima relatado que a SecexlPE e o Ministério Público junto ao Tribunal concluíram no sentido de que "(.. .) consoante a interpretação que busca os princípios da eficiência e da legalidade no agir da Administração, temos que a adoção do pregão para os serviços contratados pelo Serpro/PE não violou a Lei n!l 10.520/2002 nem o seu decreto regulamentar, posto guardar sintonia com os objetivos buscados por tal norma, considerada a complexidade dos serviços no caso concreto ora analisado, o que implica a improcedência do mérito da presente Representação ".

4. Ainda como razões de decidir, recordo que a Lei nº 10.520, de 2002, condiciona o uso da modalidade Pregão somente aos servicos comuns. não excluindo previamente quaisquer espécies de servicos e contratacões, e o rol de bens e servicos comuns previstos no decreto regulamentar é meramente exemplificativo. Assim, a existência de bens e servicos comuns deverá ser avaliada pelo administrador no caso concreto. mediante a existência de circunstâncias objetivas constantes da fase interna do procedimento licitatório.

5. Como se vê, a Lei nº 10.520, de 2002, não exclui previamente a utilizacão do Pregão para a contratacão de obra e servico de engenharia. O que exclui essas contratacões é o art. 5º do Decreto 3.555, de 2000. Todavia, o item 20 do Anexo 11 desse mesmo Decreto autoriza a utilizacão do Pregão para a contratacão de servicos de manutencão de imóveis, que pode ser considerado servico de engenharia.

6. Examinada a aplicabilidade dos citados dispositivos legais, recordo que somente à lei compete inovar o ordenamento jurídico. criando e extinguindo direitos e obrigacões para as pessoas. como pressuposto do princÍpio da legalidade. Assim, o Decreto, por si s6. não reúne forca para criar proibicão que não esteja prevista em lei. com o propósito de regrar-lhe a execucão e a concretizacão, tendo em vista o que dispõe o inciso IV do art. 84 da Carta Política de 1988.

7. Desse modo. as normas regulamentares que proíbem a contratacão de obras e servicos de engenharia pelo Preqão carecem de fundamento de 11

Continuação do PARECER NQ. 015 /2010/DECOR/CGU/AGU

validade. visto que não possuem embasamento na Lei nº 10.520. de 2002. O único condicionamento que a Lei do Pregão estabelece é a configuracão do objeto da licitacão como bem ou servico comum.

8. 1\10 caso ora analisado. o objeto do Pregão 4/2004 do Serpro, aquisição e instalação dos aparelhos de ar condicionado. modelo "Multi Split", apresenta características padronizadas e se encontra disponível, a qualquer tempo, em um mercado próprio.

9. Nesse sentido, consoante o entendimento doutrinário do eminente professor Marçal Justen Filho apresentado no Relatório acima, sou de opinião de que, constatada a natureza de bens e serviços comuns daqueles constantes do objeto do referido Pregão, a presente Representação deve ser considerada improcedente pelo Tribunal.

Assim, acolhendo no mérito os pareceres coincidentes da Secex/PE e do Ministério Público. Voto no sentido de que o Tribunal adote o Acórdão que ora submeto a este Colegiado." (grifou-se e negritou-se)

29. Da breve leitura do apontado acórdão verifica-se que o objeto da contratação cuja legalidade fora apreciada pelo Tribunal de Contas da União e que vem servindo de precedente diuturnamente invocado para sustentar a ilegalidade do art. 6º do Decreto nº. 5.450/2005 fora um serviço de engenharia o qual. impõe desde logo asseverar, contém características e peculiaridades em seu regramento que o distingue contundentemente do tratamento fático e legislativo conferido às obras de engenharia, conforme será visto adiante.

30. Pois bem. Ao definir o objeto da contratação a ser realizada por intermédio do pregão, a lei nº. 10.520/2002, assim estabeleceu:

Art. 1º. Para aquisição de bens e serviços comuns. poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei. Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo. aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

31. Inobstante ausência de vedação ou limitação para a contratação dos serviços de engenharia na apontada Lei ordinária, o Decreto nº. 3.555/2000 vedou, em seu artigo 5º, tal possibilidade. dispondo expressamente:

Art. 5Q A licitação na modalidade de pregão não se aplica às contratações de obras e serviços de engenharia. bem como às locações imobiliárias e alienações em geral, que serão regidas pela legislação geral da Administração.

32. Neste contexto legislativo é que prolatado o acórdão nº. 817/2005 do Tribunal de Contas da União. o qual reconheceu, com acerto, em decisão publicada no D.D.U do dia 09 de maio de 2005. que a vedação constante do Decreto nº. 3.555/2000 extrapolou o poder regulamentar da MP nº 2.026/2000, convertida na Lei nº. 10.520/2002, eis que contemplou vedação não contida na aludida Lei ordinária. 12

Continuação do PARECER Nº. Ct-SI2010/DECOR/CGU/AGU

33. Deve-se ressaltar, por pertinente, que inobstante a vedação constante do mencionado dispositivo regulamentar, no anexo II integrante do referido diploma legislativo - o qual contemplou, de forma exemplificativa, bens e serviços comuns passíveis de serem contratados por tal modalidade licitatória -, houve a previsão, no item 19, de contratação de "Serviços de Manutenção de Bens Imóveis", os quais se consubstanciam, sem sombra de dúvidas, em serviços de engenharia, a apontar um reconhecido paradoxo que reforçou o entendimento do Tribunal de Contas da União pela ausência de vedação à contratação dos serviços de engenharia.

34. Daí em diante, com base no supramencionado precedente (acórdão nº. , 817/2005), foi que o Tribunal de Contas da União passou a entender pela possibilidade de contratação dos serviços de engenharia por meio de pregão, ante a ilegalidade do mencionado Decreto, entendimento hoje dominante no âmbito da referida Corte de Contas, em que há inúmeros precedentes de contratação de serviços de engenharia, podendo-se citar: 1) manutenção predial (Acórdão 286/2007 - 1ª Câmara); (2) assistência técnica e manutenção de aparelhos de ar condicionado (acórdão 331/2006 - Plenário; 2.272/2006 Plenário); (3) fornecimento e instalação de ar condicionado (Acórdão 81712005 - 1ª Câmara); (4) operação e manutenção de redes de distribuição de energia elétrica (Acórdão 1.329/2006 - Plenário); (5) atualização tecnológica do sistema de elevadores (Acórdão 1.557/2007 - Plenário).

35. Portanto, atualmente, seja na Doutrina, seja no Tribunal de Contas da União, é majoritário o entendimento acerca da possibilidade de contratação de serviços de engenharia por meio de pregão.

36. Pela clareza de posicionamento, vale trazer à colação as lições de JAIR EDUARDO SANTANA em sua obra "Pregão Presencial e Eletrônico - Sistema de Registro de Preços, Manual de Implantação, Operacionalização e Controle" (3ª edição revista e atualizada nos termos do Estatuto das Microempresas - Lei Complementar nº. 123/2006, Ed. Fórum, Belo Horizonte, 2009, p. 94/102) através da qual analisa a evolução legislativa e o entendimento do Tribunal de Contas da União acerca do tema contratação de serviços de engenharia por intermédio de pregão, enfocando a importância do acórdão nº. 817/2005 visto acima:

Polêmica existe. no entanto. no que tange aos serviços de engenharia, expressamente excluídos pelo mencionado art. 5º do Decreto nº. 3.555/00 e sobre os quais silenciou a Lei nº. 10.520/02.

Continuação do PARECER Nº. (J15 /2010/DECOR/CGU/AGU

Lembramos que o decreto foi criado para regulamentar a Medida Provisória nº. 2.026-3, de 28.07.2000. Quanto a esta, determinava, em seu art. 1º § 2º, que haveria definição dos bens e serviços comuns a serem abrangidos pelo pregão. Daí a disposição do art. 5º do Anexo I, como também do Anexo II do Decreto nº. 3.555/00.

Aliás, quanto ao Anexo li, há no item 19 atividade que permite o contrato por pregão, a qual pode igualmente ser considerada como serviço de engenharia e, portanto, proibida de contratar pela sexta modalidade. Note-se que o próprio Decreto nº. 3.555/00 já continha paradoxo, pois, ao mesmo tempo em que proibia a contratação de serviços de engenharia pela sexta modalidade licitatória, estabelecia no rol de serviços em que cabível o pregão uma atividade típica de exercício por engenheiro.

(. .. )

Como se pode ver, a situação não é de fácil entendimento e resolução. O próprio TCU, instado a se manifestar, demonstrou divergência de posicionamento. Havia conflito de entendimento, pois, enquanto sessão plenária de 10.04.2002, na Decisão nº. 343/02, restou consignado que o rol de serviços constante do Anexo 11 do Decreto nº. 3.555/00 era enunciativo e considerado serviço comum, pouco mais de um mês depois não admitia a realização de qualquer serviço de engenharia através de pregão, inclusive dos serviços de manutenção, constantes no Anexo II do decreto - vide "' Decisão nº. 557/02, TCU, Plenário, sessão de 22.05.2002. ..", Já em sessão plenária de 19.06.2002, na Decisão nº. 674/02, o TCU se posicionou permitindo que se realizem através de pregão serviços de manutenção de bens móveis e imóveis. Isto se deu por entender que no conflito entre o art. 5º, I, do Decreto nº 3.555/00 e o Anexo 11, item 19, deste mesmo decreto - regras de mesmo valor hierárquico - a norma mais especial prevalece.

No acórdão nº. 817/05, entretanto, a Primeira Câmara do TCU, em entendimento mais próximo da realidade fática, se posicionou no sentido de que há serviços onde o critério comum é prevalente e que. por isto, podem se realizar através de pregão. ainda que sejam de engenharia. Como informação, está registrado também naquele voto que o Governo Federal já elaborou proposta de alteração das normas regentes do pregão no sentido de permitir de forma expressa a contratação de serviços de engenharia por esta modalidade.

O acórdão nº 817/2005 pode ser considerado com um marco na evolução do entendimento acerca da natureza dos servicos de engenharia. No voto do relator. Min. Valmir Campelo. restou consignada a existência de vedação a que se fizessem pregões para contratar servicos de engenharia. ( ... )

Não se pode negar a clareza do raciocínio do relator, que evidencia a inexistência de proibição legal de licitar serviços de engenharia por pregão ..." Desta forma, se impossibilidade houvesse, ela estaria adstrita aos limites da ~ abrangência do Decreto nº. 3.555/2000, ou seja, o Executivo Federal. Registre-se, entretanto, o entendimento do relator - com o qual concordamos, de que a proibição não é válida, pois instituída em decreto, em excesso ao poder regulamentar da Lei Geral de Pregão, nº. 10.520/02. Como não poderia deixar de ser, a evolução da jurisprudência do TCU vem se firmando no sentido de permitir a realização de determinados serviços que, apesar de serem de engenharia, enquadram-se mais perfeitamente na adequação de 'comuns', prevalecendo este critério. "(grifou-se e negritou-se)

37. Destaco, ainda, pela relevância, que, posteriormente à publicação do supra referido acórdão, com o advento do Decreto nº. 5.450/2005, o artigo 6º do referido diploma infralegal, inobstante tenha mantido a vedação à contratação de obras de engenharia, silenciou a respeito da contratação de serviços de engenharia por meio de pregão, o que aponta que a omissão fora proposital, de modo que, neste ponto, o decreto nº. 3.555/2000 estaria derrogado pelo decreto nº. 5450/2005, argumento que passou a ser utilizado pelo 14

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Continuação do PARECER Nº,J7- 5 /2010/DECOR/CGU/AGU \. -- .. '. r-/~1h'I'I . \ '. --- - " ,i

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Tribunal de Contas da União a fim de reforçar a possibilidade de contratação de serviços de engenharia através da referida modalidade licitatória.

38. Neste sentido, vale trazer à colação excerto do acórdão 1615/2008 - Plenário do Tribunal de Contas da União:

( ... ) 14. No pregão são mitigados os requisitos de participação, fato justificável em razão da aptidão desse instrumento licitatório para aquisição, unicamente, de bens e serviços comuns. Dessa forma, a lei resguardou a aplicação do pregão aos bens e serviços comuns pois o risco de inadimplemento do contratado é reduzido.

15. A aplicação do pregão aos bens e serviços incomuns representa risco à segurança contratual, pela possibilidade de conduzir a Administração à celebração de contrato com pessoa sem qualificação para cumpri-lo ou pela aceitação de proposta inexeqüível.

16. Por essa razão, em situações que sejam necessárias medidas mais cautelosas para segurança do contrato, em razão dos riscos decorrentes de inadimplência da contratada ou da incerteza sobre a caracterização do objeto, deve o gestor preterir o pregão em favor de outras modalidades licitatórias cercadas de maior rigor formal.

17. O gestor, ao classificar bens e serviços como comuns, deve se certificar de que a descrição do objeto é suficientemente clara a ponto de não suscitar dúvidas, no afã do procedimento concorrencial do pregão, acerca das especificações do objeto ofertado pelos licitantes. Ademais deverá observar a complexidade das especificações não encetará insegurança ao adimplemento contratual pelos potenciais contratados em face da inexistência da habilitação prévia.

18. Não se nega que, com o advento do Decreto nº. 5.450/2005, restou, em tese, possibilitada a contratacão de servicos de engenharia por meio de pregões. Contudo. não foi afastada a exigência de que sejam esses servicos enquadráveis como comuns. Até porque. tal exigência decorre expressamente do art. 1 2 da Lei nº 10.520/2002.(. .. )(grifou-se e negritou-se)

39. De idêntico modo, entendendo que a omissão acerca da vedação de contratação de serviço de engenharia por intermédio de pregão no artigo 6º do Decreto nº. 5.450/05 fora proposital, a respaldar a realização da referida modalidade licitatória para contratação de serviços de engenharia, são as lições de MARÇAL JUSTEN FILHO (In "Pregão (Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico, 5ª Ed. Revista e Atualizada, Ed. Dialética, São Paulo, 2009, p. 313):

É evidente que o problema não é o texto literal do Regulamento, mas a natureza do objeto. Se existir um serviço de engenharia que possa ser qualificado como comum, então será cabível promover licitação na modalidade de pregão - seja na forma comum, seja na forma eletrônica. De todo modo, reputa-se que a ausência de alusão à 'servico de engenharia' foi intencional. visando a incentivar a discussão e. eventualmente, propiciar mais um argumento a favor da utilizacão ampla e irrestrita do pregão,

40. Desta forma, pode-se concluir ser o entendimento atual, tanto Doutrinário, quanto do Tribunal de Contas da União, no sentido da possibilidade de contratação de, 15

Continuação do PARECER Nº. Ct.5 /2010/DECOR/CGU/AGU

serviços de engenharia por meio do pregão, o qual, ante as razões acima expostas, parece nos o entendimento mais acertado, reforçado, inclusive, pela omissão da vedação à contratação de serviços de engenharia no decreto nº. 5450/2005, que, neste ponto, entendido como norma geral, aplicável tanto ao pregão presencial quanto ao pregão eletrônico, nos moldes vistos acima, teria derrogado o disposto no decreto nº. 3.555/2000 que vedava tal possibilidade.

41. Não por outra razão, aliás, é que mencionado entendimento já vem sendo adotado no âmbito interno da própria Advocacia-Geral da União, consoante se depreende da NOTA DAjl/GAB/AGU nº 880/2007 - MZDA, NOTA DAjl/GAB/AGU Nº. 280/2008 - CSS, e Nota DAjl/GAB/AGU nº 1133/2007 - CSS e pela maior parte das Consultorias jurídicas dos Ministérios e Núcleos de Assessoramento jurídico - v.g. PARECER NAj/MT/CGU/AGU Nº. 220/2009, PARACER NAj/MT/CGU/AGU Nº. 192/2009, PARECER NAj/MT/CGU/AGU Nº. -J 170/2008, PARECER AGU/NAj/RECIFE/PE Nº. 1.152/2009, MEMORANDO Nº. 079/2009 NAj/SE/CGU/AGU-GAB.

42. Por força de todo o exposto, consoante tendência majoritariamente já adotada no âmbito das Consultorias jurídicas e Núcleos de Assessoramento jurídico - com respaldo, saliente-se, na Doutrina e em decisões plenárias do Tribunal de Contas da União - é que somos do entendimento de que a orientação a ser seguida pelos Núcleos de Assessoramento jurídico nos Estados e pelas Consultorias jurídicas nos Ministérios ou órgãos equivalentes deva ser no sentido da possibilidade de contratação de serviços de engenharia por intermédio do pregão.

43. Ressalte-se, pela pertinência, que apenas os serviços de engenharia que se enquadrem como serviços comuns podem ser contratados por pregão, haja a vista a necessidade de entendimento da definição constante do art. 1º da Lei nº. 10.520/2002.

44. Em obséquio deste entendimento, manifesta-se JORGE ULISSES jACOBY (In "Contratação de Obras e Serviços de Engenharia pela modalidade pregão", disponível em: WWW.biblioteca.sebra.com.br. acesso em 03 de fevereiro de 2010): Com efeito, A Lei 10.520/2002, que substituiu a MP, não veda a contratação de serviços de engenharia pela modalidade pregão, mas sim estabelece um critério distinto: o de que sejam serviços comuns. O que permite concluir que se admite a contratação de serviços de engenharia por pregão, desde que sejam serviços comuns.

Continuação do PARECER Nº. CrS /2010/DECOR/CGU/AGU

45. Em outra obra ("Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico", Ed. Fórum, 3ª ed, Ed. Fórum, Belo Horizonte, 2009, pg. 429) referido Autor complementa, definindo o que pode se entender como serviço comum de engenharia: Juridicamente a solução é a seguinte:

a) Obra- não se enquadra como "compra e serviço comum". Logo, não pode ser licitada por pregão;

b) Serviço de engenharia, pode ser considerado como comum, quando: b.I) as características, quantidades e qualidade forem passíveis de "especificações usuais no mercado";

b.2) mesmo que exija profissional registrado no CREA para execução, a atuação desse não assume relevância, em termos de custo, complexidade e responsabilidade, no conjunto do serviço

c) em sendo comum o serviço de engenharia poderá ser licitado por pregão, seja a forma eletrônica ou presencial.

46. De seu turno, eis a definição de MARÇAL jUSTEN FILHO (In "Pregão Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico, Ed. Dialética, 5ª edição, São Paulo, 2009, pg. 37) para bens e serviços comuns:

Adota-se a seguinte definição: bem ou serviço comum é aquele que se encontra disponível a qualquer tempo num mercado próprio e cujas características padronizadas são aptas a satisfazer as necessidades da Administração Pública.

47. Com base em tais ensinamentos, é que se pode definir serviço comum de engenharia como aquele que obedece a padrões de desempenho e qualidade que podem ser definidos objetivamente no edital, estando disponível a qualquer tempo no mercado próprio, com características, quantidades e qualidades padronizadas, sem alta complexidade técnica e sem necessidade de acompanhamento e atuação relevante e proeminente de um engenheiro especializado.

48. Neste sentido, aliás, são as decisões proferidas pelo Tribunal de Contas da União, valendo trazer à colação excelente compilação realizada pela Advogada da União Cristina Mundim Melo no bojo do PARECER Nº. AGU/CGU/I'JAj/MG-0866/2008, à qual acrescento alguns julgados e, a fim de não alongar a citação, transformo em anexo da presente manifestação para que, sem a pretensão de esgotar o tema, possa ser adotada como paradigma pelas Consultorias jurídicas, órgãos equivalentes e Núcleos de Assessoramento jurídico quando da verificação do enquadramento de dados serviços de engenharia como comuns.

Continuação do PARECER NQ. 075 /2010/DECOR/CGU/AGU

49. Finalizada esta questão, reconhecendo-se a possibilidade de contratação de serviços de engenharia, desde que comuns, por meio do pregão, presencial ou eletrônico, impõe enfrentar o tratamento legislativo e de controle realizado pelo Tribunal de Contas da União acerca da contratação de obras de engenharia através do pregão. 11.4 - CONTRATAÇÃO DE OBRAS DE ENGENHARIA POR INTERMÉDIO DO PREGÃO. TRATAMENTO LEGISLATIVO E ANÁLISE DO ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO.

50. Tratamento diverso, no entanto, merece ser dado à contratação de obras de engenharia por intermédio do pregão.

51. É que, ao definir o objeto da contratação do pregão o legislador ordinário, no art. 1º da Lei nº. 10.520/2002, foi claro em apontar como sendo exclusivamente bens e serviços comuns, os quais foram assim definidos:

Art. 1°. Para aqulslçao de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei. Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. (negritou-se)

52. Tal definição fora reproduzida sem grandes alterações pelos decretos regulamentadores da referida norma, ex vi do disposto no art. 3º, § 2º, do decreto nº. 3.555/003 e art. 2º, § 1º decreto nº. 5450/05 4 • .)

53. Inobstante a expressão bens e serviços comuns sabidamente se consubstancie em conceito jurídico indeterminado, consoante defende a quase unanimidade da Doutrina, ao contrário do que ocorre com os serviços de engenharia, o referido conceito não comporta qualquer ilação capaz de englobar as obras de engenharia em seu conteúdo. 3Art. 3Q § 211 Consideram-se bens e serviços comuns aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser concisa e objetivamente definidos no objeto do edital, em perfeita conformidade com as especificações usuais praticadas no mercado, de acordo com o disposto no Anexo 11. 4 Art. 22 § 1Q Consideram-se bens e serviços comuns, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais do mercado.

Continuação do PARECER Nº. O::rS/2010/DECOR/CGU/AGU

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54. Consoante aponta MARÇAL JUSTEN FILHO (In "Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico", 5ª ed. Revista e Atualizada, Ed. Dialética, São Paulo, 2009, p. 33). num conceito jurídico indeterminado, existem três âmbitos de incidência - um de certeza positiva absoluta, outro de certeza negativa absoluta e um terceiro que envolve uma zona de incerteza -, os quais devem ser corretamente analisadas a fim de garantir a correção na aplicação do conceitos.

A grande evolução doutrinária trazida pela tese dos conceitos jurídicos indeterminados foi a demonstração da existência de três âmbitos de sua incidência. Quando se examina a realidade em face dos conceitos jurídicos indeterminados, é possível agrupar as situações em três grupos distintos. Há um grupo qualificado como de certeza positiva absoluta, há outro identificado pela certeza negativa absoluta e há um terceiro que envolve uma zona cinzenta de incerteza.

Ou seja, há hipóteses que se submetem, sem qualquer margem de dúvida, ao conceito jurídico indeterminado. Há outras que, com igual certeza a ele não se submetem. E há a zona que medeia a certeza positiva e a negativa - nessa área se põem as dificuldades do operador do Direito.

55. Mais adiante, conclui o referido Autor, destacando a existência de hipóteses a que o conceito jurídico indeterminado, com segurança, não se refere, tornando inválida a sua utilização. É o que se vê:

Daí se segue a impossibilidade de ignorar as zonas de certeza positiva e de certeza negativa. Em termos práticos, isso significa a invalidade de aplicar o conceito jurídico indeterminado em uma hipótese à qual, com segurança, a ele não se submetem. O mesmo se diz quando ocorrer a ausência de aplicação de conceito jurídico indeterminado ao caso a que ele se submete.

56. Ora, a própria redação do art. 1º da Lei nº. 10.520/2002 enumerou os objetos do pregão, listando bens e serviços comuns, o que aponta, a contrario sensu, a exclusão da categoria obras do objeto do pregão.

5 Este é o mesmo entendimento de LUIZA BARROS ROZAS, para quem: Os conceitos jurídicos indeterminados são aqueles cujo conteúdo e extensão são em larga medida incertos, ou seja, não são dotados de um sentido preciso e objetivo. Do ponto de vista estrutural. possuem uma zona de certeza quanto ao seu significado, habitualmente chamada de núcleo conceitual. Essa zona qualifica o campo dentro do conceito em que se tem uma noção clara e precisa do seu significado. De um lado, há a zona de certeza positiva. representada pelo campo em que ninguém duvida da efetiva aplicação do conceito. De outro, há a zona de certeza negativa. qualificada pelo campo em que ninguém duvida da impossibilidade de aplicação do conceito.

Contudo, entre as zonas de certeza positiva e negativa. vigora um espaço de dúvidas quanto à aplicação ou não do conceito. Tal espaço é chamado de zona de incerteza ou halo conceitual." (IN Conceitos jurídicos indeterminados e discricionariedade administrativa.disponível em

http://ius2.uol.com.br/doutrinattexto.asp?id=8715, acessado em 03 de fevereiro de 2010.

Continuação do PARECER Nº-. C~C:; /2010/DECOR/CGU/AGU

57. Por outro lado, a Lei nº. 8.666/93 que, nos termos do art. 9º da Lei nº. 10.520/2002, aplica-se subsidiariamente à modalidade pregão, tratou de forma diferenciada das obras e dos serviços, a apontar a distinção conceitual entre os mesmos para fins de licitação.

Art. 6º- Para os fins desta Lei, considera-se:

I - Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta;

11 - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico profissiona is;

58. Desta forma, havendo no ordenamento jurídico pátrio definição legal que diferencia obra de serviço (art. 6º, I e 11 da Lei nº. 8.666/93), é forçoso concluir que a expressão obra de engenharia, espécie do gênero obra, não se encontra na zona cinzenta ."J do conceito jurídico indeterminado bens e serviços comuns (art. 1º Lei nº. 10.520/02). estando, ao reverso, na zona de certeza negativa do mesmo, a impedir que o conceito de obras de engenharia se confunda com o de serviços de engenharia, para fins de contratação por intermédio do pregão.

59. Impõe asseverar no ponto, que, ao contrário do que entende MARÇAL JUSTEN FILHO (In "Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos", Ed. Dialética, 12ª Edição, São Paulo, 2008, pg.1226 ), a Lei nº. 10.520/2002 não reservou o pregão para "objetos comuns", especificando que o objeto da contratação seria unicamente bens e serviços comuns, não se podendo, pois, ignorar a distinção conceitual existente entre serviços e obras para possibilitar a contratação de obras de engenharia por meio do pregão.

60. Daí porque, ao contrário do que vem entendendo o Tribunal de Contas da União, a limitação à contratação de obras de engenharia por intermédio do pregão advém da própria delimitação do objeto da referida modalidade licitatória, prevista na Lei nº. 10.520/2002, e não da vedação constante do art. 6º do Decreto nº. 5.450/05, ou de qualquer outra norma regulamentar.

61. Nesta esteira é o entendimento de JAIR EDUARDO SANTANA (In "Pregão Presencial e Eletrônico - Sistema de Registro de Preços, Manual de Implantação, 6 ( ... ) A partir da redação contemplada no Dec. Fed. Nº. 5450, que dispôs sobre pregão eletrônico, surgiu a orientação de que caberia adotar dita modalidade licitatória para a contratação de serviços de engenharia. Já as obras de engenharia não poderiam ser contratadas por meio de pregão. Esse entendimento é defeituoso. eis que a Lei nº. 10.520 reservou o pregão para as hipóteses de "objeto comum". Logo, poderá adotar-se o pregão na área de engenharia para as hipóteses de serviços de engenharia.

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Operacionalização e Controle", 3ª edição, revista e atualizada nos termos do Estatuto das Microempresas - Lei Complementar nº. 123/2006, Ed. Fórum, Belo Horizonte, 2009, p. 94): o art. 5º do Anexo I do decreto nº. 3.555/00 estabelece que 'a modalidade de pregão não se aplica às contratações de obras e serviços de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral, que serão regidas pela legislação geral da Administração.

A proibição expressa da contratacão de obras por meio da sexta modalidade licitatória, em princípio, seria dispensável. na medida em que a própria Lei nº. 10.520/02. ao estabelecer a finalidade do pregão, deixa claro o seu uso para aquisição de bens e prestação de serviços comuns. Para melhor entendimento. faz-se necessária remissão ao art. 6º, 11 e 11. da Lei nº. 8.666193.

Assim é que, ao estabelecer os conceitos de bens, serviços e obras. a mencionada lei o fez separadamente. O conceito de obra é encontrado no inc.1. Em sendo bens, serviços e obras coisas distintas, e em não estando esta última no enquadramento efetuado pelo parágrafo único do art. 1º da Lei nº. 10.520/02, as obras. por força do comando da lei que instituiu o pregão (e não por forca do art. 5º do anexo I do decreto nº. 3.55/00) estariam excluídas (;, da possibilidade de serem contratadas por pregão. (. .. ). (destacou-se)

62. No mesmo sentido são as rutilares lições de JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES (In "Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico", Ed. Fórum, 3ª Ed, Ed. Fórum, Belo Horizonte, 2009, p. 419): Na regulamentação da Medida Provisória que instituiu o pregão, foi expressamente vedado o uso dessa modalidade para a contratação de obras e serviços de engenharia.

O tema ensejou polêmicas, pois de longa data discute-se a extensão do conceito serviços de engenharia.

Na atualidade existe, em termos de lógica jurídica, os seguintes contornos na definição da questão:

, a) A Lei nº. 10.520/2002 estabelece que o pregão pode ser utilizado para a contratacão de bens e serviços comuns. Excluída está, portanto, a contrata cão de obra, por mais comum que seja.

b) O Decreto nº. 3.555/2000 estabelece que não podem ser licitados por pregão serviços de engenharia.

Excluindo-se obra. a dificuldade restringe-se a questão de poder ou não utilizar o pregão para contratar serviços de engenharia.(grifou-se)

63. Deve-se apontar, pois, que o Decreto nº. 5.450/05 ao prever, em seu art. 6º, a vedação da contratação de obra de engenharia por intermédio do pregão não extrapolou o poder de regulamentação da Lei nº. 10.520/2002. haja vista que tal vedação encontra-se implícita na mencionada norma, que não previu em seu objeto a contratação de obras de qualquer natureza.

64. Forçoso concluir, desta forma, que tem laborado em equívoco o Tribunal de Contas da União ao prever genericamente em suas decisões a inexistência de vedação no ordenamento jurídico pátrio à contratação de obras e serviços de engenharia por intermédio de pregão sob o argumento da ilegalidade dos decretos regulamentadores do referido 21

Continuação.do PARECER NQ, (Y7"5 /2010/DECOR/CGU/AGU

instituto, haja vista que, no caso de obras de engenharia, a vedação decorre não dos Decretos nº. 3.555/00 e 5.450/05, julgados ilegais, mas da própria legislação ordinária (art. 1º Lei nº 10.520/2002 c/c art. 6º, I e 11 da Lei nº. 8.666/93), a tornar hígida a legislação regulamentar neste ponto.

65. Impõe asseverar, por pertinente, estar em tramitação no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 7.709/2005, o qual pretende alterar o artigo 23 da Lei nº 8.666/93, passando a incluir, expressamente, a possibilidade de contratação de obras de valor inferior ao previsto na alínea a do inciso I do caput do art. 23 da referida Lei por intermédio do pregão, o que revela, a contrario sensu, que, no contexto legislativo atual, inaplicável a referida modalidade Iicitatória para a contratação de obras de qualquer natureza.

66. Não é demasiado registrar, outrossim, que o precedente invocado pela mencionada Corte de Contas em seus inúmeros julgados, com base no qual passou a asseverar genericamente o cabimento da contratação de obras e serviços de engenharia por intermédio do pregão - Acórdão nº 817/2005-TCU-1ª CÂMARA - não abordou, com especificidade, a contratação de obras de engenharia. Tratou, em verdade, de serviços de fornecimento e instalação de aparelhos de ar condicionado - os quais se consideram serviços de engenharia - fundando-se a análise da legalidade da contratação unicamente na vedação para a contratação de serviços de engenharia contida no art. 5º do Decreto nº. 3.555/00.

67. Ademais, não se pode olvidar que na data em que publicada a supramencionada decisão, 09 de maio de 2005, ainda não estava em vigor o Decreto nº. 5.450/05 - que deixou de conter a aludida vedação, como vista acima -, o qual, nos termos do art. 32, entrou em vigor apenas em 1º de julho de 2005.

68. Assim, porque o referido precedente tratou de serviço de engenharia, bem como porque quando da sua publicação sequer estava em vigor o Decreto nº. 5.450/05, é que é equivocada a adoção da referida decisão - ou de quaisquer outras que lhes são análogas - como paradigma autorizador da recomendação da revogação do art. 6º do referido Decret07 , vez que o mesmo deixou de conter a vedação para a contratação de serviços de engenharia, mantendo a previsão apenas para as obras de tal modalidade. 7 Conforme apontado no Acórdão n Q• 1168/2009.

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69. Inexorável, assim, a ilação de que a ratio decidendi ou as razões de decidirB dos acórdãos do Tribunal de Contas da União que analisaram a legalidade da contratação de serviços de engenharia por meio de pregão são distintas daquelas que autorizam a vedação para a contratação das obras de engenharia por tal modalidade, mormente quando se considera a exjstência de diferença conceitual entre obras e serviços e a não aplicação do entendimento de ilegalidade do decreto regulamentar do pregão eletrônico ante a extrapolação do poder regulamentar para a contratação de obras de engenharia, vez que tal impossibilidade deflui diretamente da Lei, como visto.

70. Saliente-se, outrossim, que todos os precedentes encontrados em pesquisa realizada perante o sítio eletrônico do Tribunal de Contas da União - os quais consignaram a afirmativa de ausência de vedação no ordenamento jurídico pátrio para a contratação de obras e serviços de engenharia tomando por base o mencionado Acórdão 817/200S-TCU-lª Câmara como paradigma -, analisaram a legalidade da contratação de serviços de engenharia por intermédio do pregão, não tendo sido encontrado um único precedente sequer que tenha tratado especificamente da contratação de obra de engenharia por intermédio de tal modalidade, possibilitando-a, a apontar que a referida Corte de Contas tem conferido um tratamento genérico ao tema, sem atentar para as respectivas especificidades conceitual e legislativa, como de rigor. (,

B A expressão ratio decídendi ou razões de decidir, cunhada no seio da teoria das "Técnicas das decisões Judiciais" é largamente utilizada pela Doutrina Processualista. como ensina FREDDIE DIDIER JUNIOR, em editorial de nQ. 49. disponível no site: WWW.freddiedidier.com.br. a qual, entende-se, por força da semelhança com as decisões administrativas tomadas pelo Tribunal de Constas da União, têm idêntica aplicação:

A principal característica do "Direito Judicial" é a de que a sua produção se faz por indução. Chamado a resolver casos concretos, o órgão jurisdicional, para criar a norma jurídica individualizada. precisa "criar". a partir do Direito Legislado, a norma jurídica geral que "fundamenta" a solução do caso concreto. Essa norma jurídica geral que embasa o caso concreto é a ratio decídendi. fundamentacão jurídica da decisão. que, se repetida em vários casos. dá ensejo à uniformizacão da jurisprudência. à edicão de enunciado de súmula etc. É a ratio decídendi o precedente judicial que. em alguns casos. deve ser seguido pelo órgão jurisdicional

Porque produzida a partir do caso concreto, a ratio decídendi não pode ter algumas características que normalmente aparecem no Direito Legislado. Por exemplo: não há razão para que, na formulação da ratio decídendi. se ponham termos de sentido vago. A vagueza na proposição normativa jurisprudencial é um contra-senso: nascida a partir da necessidade de dar concretude aos termos vagos. abertos. gerais e abstratos do Direito Legislado, a ratio decídendi deve ser formulada com termos de acepção precisa, para que não crie dúvidas quanto à sua aplicação em casos futuros.

Continuação do PARECER NQ. [1"15 /2010/DECOR/CGU/AGU

71. Necessária, pois, a realização do distinguishing entre os fundamentos e o objeto dos precedentes existentes no Tribunal de Contas da União e a questão específica da contratação das obras de engenharia por intermédio do pregão, mormente em se considerando a diferença do tratamento legislativo conferido ao tema, conforme visto acima.

72. Sobre a importância do distinguishing na análise dos precedentes, vale lembrar as lições de CAIO MÁRCIO GUTTERRES TARANTO (In "A utilização do método Distinguishing pelo Supremo Tribunal Federal. A experiência da Medida Cautelar na ADC 4/DF e da Súmula 729", revista da SJRJ, Julho 2004, número 14, disponível em www.jfri.qov.br/Rev SIRlInum14/rev siri n.14.pdf, acessado em 03 de fevereiro de 2010): Ora, para se aplicar um precedente, mister se faz isolar a respectiva ratío decidendí, na qualidade de questão nuclear do julgado, bem como diferenciá la das questões secundárias, denominadas obter dietas. Muitas vezes, ao atribuir racionalidade à decisão de uma das formas de controle de constitucionalidade, o julgador observa que, apesar da aparente semelhança, a demanda apreciada possui particularidades próprias aptas a afastar a incidência de um precedente, mesmo que vinculante. Conclui, assim, o julgador que a ratío decidendí da demanda apreciada é distinta do paradigma utilizado, razão pela qual irá afastá-lo. Ao método que obtém essa conclusão, denominamos de distinção.Trata-se de aplicação negativa, por exclusão de um precedente."

73. Desta forma, entendo que o entendimento que vem sendo genericamente adotado pelo Tribunal de Contas da União acerca da ausência de vedação à contratação para obras e serviços de engenharia por meio do pregão ante a ilegalidade dos decretos que regulamentam a mencionada modalidade licitatória não se aplica, pelas razões acima expostas, quando a contratação diga respeito especificamente às obras de engenharia.

74. Em vista do exposto, é o opinativo no sentido que as Consultorias Jurídicas dos Ministérios ou órgãos equivalentes e os Núcleos de Assessoramento Jurídico nos Estados conduzam suas manifestações jurídicas no sentido de reconhecerem a existência de vedação no ordenamento jurídico pátrio para a contratação de obras de engenharia por intermédio de pregão, ex vi da delimitação do referido objeto, contida no art. 1º da Lei nº. 10.520/2002 c/c art. 6º, I e 11 da Lei nº. 8.666/2003, com a qual se coaduna a vedação prevista no art. 6º do Decreto nº. 5.450/05.

11.5 - DISTINÇÃO ENTRE OBRAS E SERViÇOS DE ENGENHARIA PARA FINS DE REALIZAÇÃO DE LICITAÇÃO ATRAVÉS DA MODALIDADE PREGÃO.

Continuação do PARECER Nº. Gf- 5/2010/DECOR/CGU/AGU

75. Fixada a distinção do regramento jurídico conferido às obras e serviços de engenharia para fins de contratação através da modalidade licitatória pregão, impõe asseverar, uma vez mais, a distinção conceitual existente entre obras e serviços de engenharia9 , mormente em face da semelhança de algumas das atividades presentes nos referidos conceitos.

76. O ponto de partida advém, mais uma vez, da definição legal trazida pelo artigo 6º da Lei nº. 8.666/93, que define obra e serviço, distinguindo-os, da seguinte forma:

Art. 6Q Para os fins desta Lei, considera-se:

I - Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta;

11 - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais; (Destacou-se)

77. Vislumbra-se que os conceitos legislativos são, deveras, ampliativos, apresentando alguns pontos de aproximação, notadamente nas figuras reforma, recuperação, conserto, conservação, reparação e manutenção, a impedir uma escolha precisa por parte do Administrador.

78. Socorrendo-nos dos ensinamentos Doutrinários para o enfrentamento da questão, podemos nos servir das lições de MARÇAL JUSTEN FILHO (In "Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos", Ed. Dialética, São Paulo, 2008), o qual constrói o seu conceito de obra e serviço de engenharia com base na Doutrina Francesa, fazendo-o nos seguintes termos:

Seguindo a doutrina francesa, pode-se afirmar que a obra de engenharia consiste numa atuação voluntária do ser humano destinada a promover modificação significativa, autônoma e permanente no ambiente natural, tendo por objeto específico a edificação de benfeitorias e acessões relativamente a bens imóveis. O núcleo da idéia de obra de engenharia, vincula-se à atividade de edificar um imóvel ou de realizar modificações relevantes em um imóvel já existente. Sob esse prisma, a obra de engenharia é uma modificação permanente e relevante no mundo físico circundante. Mas o conceito de obra abrange atividades similares. Assim, por exemplo, as atividades de retificação de relevo (tal como destruição de um morro prestes a ruir) configuram-se como obra.

9 Neste sentido, é o que defende JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR E MARINÊS RESTELATIO DOTII (In "Políticas Públicas nas licitações e contratações administrativas", Ed. Fórum, Belo Horizonte, 2009 pg. 156), para quem não se haverá de negar a substancial diferença entre obra e serviço de engenharia. 25

Continuação do PARECER Nº. O15 /2010/DECOR/CGU/AGU

Assim se passa pela natureza autônoma e suficientes desta atividade como forma de alteração do mundo físico.

Anote-se que o art. 6º. inc. I. da Lei nº. 8.666 estabeleceu que o conceito de obra compreende não apenas construção propriamente dita. mas também a reforma. a fabricação, a recuperação ou a ampliação. A definição legal deve ser interpretada em termos. Os conceitos de reforma. a fabricação. a recuperação. e a ampliação se configuram como obra na medida em que se relacionem a um imóvel que tenha sido objeto de uma construção. Em outras palavras. uma vez promovida a construção. as atividades destinadas a restabelecer ou ampliar as suas utilidades serão configuradas como obras. Mas deve-se ter em vista que somente se configurará a obra se as referidas atividades produzirem uma modificação significativa, autônoma e permanente no imóvel.

Exemplos práticos permitem compreender melhor a questão. O inc. I alude a reforma e recuperação como hipótese de obra. Imagine-se um edifício em situação de ruína. que demanda a substituição de materiais e equipamentos para recolocá-Io em condições de plena adequação. Existirá, no caso, uma obra. Mas se admita que a plena adequação se exija apenas a pintura do edifício. Esta pintura não será configurada como obra porque não se traduz numa modificação significativa, autônoma e independente. Trata-se de uma atuação secundária e acessória.

( ... )

Já o serviço de engenharia consiste numa atuação voluntária do ser humano, consistente num fazer tendo por objeto edificações realizadas sobre imóveis, presentes ou futuras. mas que não se traduz numa modificação significativa, autônoma e permanente no ambiente natural. Em termos gerais, pode-se afirmar que o serviço de engenharia tem natureza instrumental. complementar e acessória relativamente a uma obra e bem móvel.

79. Reconhecendo a existência de uma "zona cinzenta" nas definições. o referido Autor aponta que a resposta em tais casos adviria da dimensão da atividade. sendo obra em caso de alteração significativa. autônoma e independente. e serviço nas demais hipóteses. É o que se vê:

Há atividades em que será problemática a qualificação como obra ou como serviço. Como diferenciar hipóteses configuradas como serviço (tais como conserto, instalação. montagem. operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção) de outras qualificadas como obra (tais como fabricação. recuperação e ampliação ?) A resposta consiste na dimensão da atividade. Haverá serviço quando a atividade não se traduzir em modificações significativas. autônomas e permanentes. Se a modificação for significativa. autônoma e permanente. haverá obra.

O art. 6º, li, fornece uma solução explícita para uma questão duvidosa. qualificando expressamente a demolição como um serviço de engenharia. Essa solução legislativa até pode merecer algum tipo de crítica teórica. mas desempenha uma solução satisfatória em termos práticos. Rigorosamente, a demolição envolve uma alteração autônoma e permanente no ambiente físico e pode produzir dificuldades equivalentes a uma construção. No entanto. a opção legislativa elimina eventuais dúvidas.

De todo modo. a qualificação da situação concreta deverá tomar em vista a dimensão e a relevância da atuação. Assim. suponha-se que a manutenção de um edifício envolva a necessidade de desfazimento de uma parede e a substituição por outra. É evidente que existirá um serviço e não uma obra. ao. É este. portanto. o caminho mais seguro a ser seguido. devendo a qualificação do objeto como obra ou serviço de engenharia ser feita caso a caso. analisando-se a dimensão da atividade. Caso haja modificação significativa. autônoma. e independente. . ~

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Continuação do PARECER Nº. 07-5 /2010/DECOR/CGU/AGU

haverá obra; caso contrário, haverá serviço. Remanescendo dúvidas acerca do enquadramento do objeto como obra ou serviço, a análise e justificativa deverá ser feita primeiramente pelo setor competente do órgão assessorado e, após, será analisado pela Assessoria Jurídica competente, que deverá pautar-se nas definições teóricas sobre o tema e, principalmente, nos precedentes do Tribunal de Contas da União lO acerca dos objetos reconhecidos como serviços comuns de engenharia.

81. Tal entendimento encontra ressonância nas lições de JACOBY FERNANDES em artigo intitulado "Contratação de Obras e Serviços de Engenharia pela modalidade pregão"1!, no qual ao comentar a dificuldade de distinção entre obra e serviço de engenharia, mormente em face da proximidade de alguns elementos contidos nos incisos I e 11 do art. 6º da Lei nº. 8.666/93, assim se posicionou: Verifica-se pelo aludido dispositivo que os conceitos são bastante ampliativos, assemelhando-se tanto em alguns casos que deixa o administrador público em dúvida sobre qual é o enquadramento do seu objeto, na Lei de Licitações. Como exemplo, verifica-se essa dificuldade logo no primeiro exemplo que a Lei propõe para serviço: "demolição".

A esse respeito, importante é o excerto do notável doutrinador Hely Lopes Meirelles, sintetizado pelo Professor Carlos Pinto Coelho Motta: Obra, em sentido administrativo amplo, é toda realização material a cargo da Administração, executada diretamente por seus órgãos. ou, indiretamente por seus contratados e delegados. Nesse conceito se incluem as obras públicas propriamente ditas e quaisquer outros empreendimentos materiais realizados ou custeados pela Administração centralizada, autárquica ou paraestatal.

[ ... ]

,

O que caracteriza a construção como obra e a distingue do serviço é o emprego predominante do material sobre o trabalho (mão-de-obra). Em toda construção entram serviços, mas estes são absorvidos pela conjugação dos materiais que compõem a obra final. Essa concepção, na teoria, contribui para a distinção entre objetos que se enquadrem como obra e objetos que se enquadrem como serviço. De fato, pela doutrina do Professor Hely Lopes Meirelles, estariam afastadas as construções de edifícios, obras portuárias e aeroportuárias etc., que são predominantemente constituídos do emprego de material.

Na prática, data maxima venia ao respeitável doutrinador, não parece que essa definição solucione totalmente a questão. Há casos em que mesmo o critério da predominância da mão-de-obra sobre o material pode ensejar dúvida. É o caso dos serviços de instalação e montagem, manutenção de edifício, conserto etc., todos qualificados pela Lei como serviços. Nada obstante isso, não se pode pretender que serviços de manutenção em um edifício não sejam predominantemente constituídos do emprego de materiais, entendendo-se por estes os de recuperação das instalações elétricas e pluviais, recuperação de colunas de sustentação, ampliação de salas, recuperação de cobertura

etc.

lOEsta fora a solução apresentada pelo Núcleo de Assessoramento jurídico em Belo Horizonte, através do primoroso PARECER Nº. AGU/CGU/NAj-MG-2008-CNM. 11 Disponível em: WWW.biblioteca.sebra.com.br. Acesso em 03 de fevereiro de 2010.

Continuação do PARECER Nº. C75/2010/DECOR/CGU/AGU

Entende-se que essa análise deve ser feita caso a caso, de forma bastante criteriosa. Pela pouca representatividade na diferenca entre obra e servico, conforme discrimina a Lei. não parece possível que se consolide um conceito geral. sem elementos concretos que permitam a justificativa do conceito adotado. Há casos em que embora o objeto possa ser dividido em vários servicos. pela concepcão do empreendimento e sua indissolubilidade, é necessário que estes sejam realizados pela mesma pessoa - física ou jurídica - justificando. desta feita, o enquadramento de seu objeto como obra de engenharia.

Recomenda-se, ainda, que a justificativa seia feita sob amparo de mais de um entendimento, podendo ser estes do departamento jurídico e de engenharia do órgão,

a fim de formar uma posicão melhor fundamentada ante os órgãos de controle.

Nesse sentido, reforça o entendimento a afirmação do insigne Professor Carlos Pinto Coelho Motta, in verbis:

Equívocos práticos podem ocorrer, na caracterização do objeto licitatório, entre, por exemplo, recuperação e reparação. ampliação e adaptação. É de se reconhecer significativa região limítrofe entre obra e serviço, exigindo atenção na fase de instalação e montagem do processo licitatório. Conforme o vulto da obra ou serviço é medida salutar a delimitação da natureza do objeto mediante laudo técnico ou parecer

jurídico." (grifou-se e negritou-se)

82. Conclui-se, portanto, com apoio em Doutrina autorizada sobre o tema, que a solução pragmática e mais segura a ser conferida nas hipóteses em que a atividade se encontrar na zona cinzenta da definição dos conceitos de obra e serviço contida no art. 6Q da Lei nQ • 8.666/93, gerando dúvida acerca de ser serviço ou obra de engenharia, é a seguinte:

a) Em se tratando de alteração significativa, autônoma e independente, estar-se-á adiante de obra de engenharia, vedada a adoção do pregão;

b) Em se tratando de alteração não significativa, autônoma e independente, estar-se-á adiante de serviço de engenharia, cabível a adoção do pregão, desde de que se trate de serviço comum;

c) Remanescendo dúvida contundente, deve ser ouvido o setor técnico e o órgão jurídico competente para que, inicialmente, se defina a natureza do objeto mediante laudo técnico e parecer, os quais, inclusive, recomenda-se se lastreie em precedentes do Tribunal de Contas da União nos quais restou reconhecida a natureza de serviços comuns de engenharia a determinadas atividades, podendo-se tomar como parâmetro inicial o anexo integrante da presente manifestação. - 111

CONCLUSÂO

Continuação do PARECER Nº. C'15 /2010/DECOR/CGU/AGU

83. De todo o exposto, pode-se concluir que:

83.1 É vedada, pelo ordenamento jurídico pátrio, a contratação de obras de engenharia por intermédio do pregão, haja vista a delimitação do objeto a ser licitado por tal modalidade, ex vi do disposto no art. 1º da Lei nº. 10.520/2002 c/c art. 6º, I e 11 da Lei nº. 8.666/93, com o que está de acordo o artigo 6º do Decreto nº. 5.450/05; 83,2 As decisões prolatadas pelo Tribunal de Contas da União, inobstante genericamente consignem a inexistência de vedação no ordenamento jurídico pátrio para a contratação de obras e serviços de engenharia por intermédio de pregão, analisaram, especificamente, a legalidade da contratação de serviços de engenharia. Havendo distinção conceitual entre obras e serviços de engenharia, bem como no tratamento legislativo correlato, tais decisões, por não enfrentarem o tema específico da contratação de obras de engenharia, não inibem a permanência da vedação para a contratação de obras de engenharia prevista na legislação ordinária e regulamentar; 83.3 Para a contratação de serviços de engenharia, é possível a utilização da modalidade licitatória pregão, desde que tais serviços de engenharia se enquadrem no conceito de "serviços comuns", assim entendido como aquele que obedece a padrões de desempenho e qualidade que podem ser definidos objetivamente no edital, estando disponível a qualquer tempo no mercado próprio, com características, quantidades e qualidades padronizadas, sem alta complexidade técnica, e sem necessidade de acompanhamento e atuação relevante e proeminente de um engenheiro especializado 83.4 Para a diferenciação entre obras e serviços de engenharia, propõe-se a seguinte solução:

a) Em se tratando de alteração significativa, autônoma e independente, estar-se-á adiante de obra de engenharia, vedada a adoção do pregão;

b) Em se tratando de alteração não significativa, autônoma e independente, estar-se-á adiante de serviço de engenharia, cabível a adoção do pregão;

c) Em caso de dúvida contundente, deve ser ouvido o setor técnico e o órgão jurídico competente para que, inicialmente, se defina a natureza do objeto mediante laudo técnico e parecer, os quais, inclusive, recomenda-se se lastreie em precedentes do Tribunal de Contas da União em que restou reconhecido a natureza de serviços comuns de engenharia a dadas atividades, podendo-se tomar como parâmetro inicial o anexo integrante da presente manifestação.

84. Sugiro, assim, acaso aprovada a presente manifestação, seja dada ciência da mesma:

Continuação do PARECER NQ. J15 /2010/DECOR/CGU/AGU

84.1 Ao Consulente, bem como às Consultorias jurídicas nos Ministérios ou órgãos equivalentes e aos Núcleos de Assessoramento jurídico nos Estados, a fim de que adéqüem as suas manifestações jurídicas ao entendimento aqui esposado. 84.2 Ao Departamento de Assuntos Extrajudiciais - DEAEX, a fim de, com o intuito de conferir uniformidade às manifestações desta Consultoria-Geral da União, adequar as suas manifestações perante o Tribunal de Contas da União ao presente parecer, tendo em vista as suas atribuições previstas no art. 13, incisos 11, 111 e V do Ato regimental nº 05, de 27 de setembro de 2007.

84.3 Ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG, tendo em vista a sua competência de estabelecer normas e orientações complementares sobre a matéria regulamentada pelos Decretos nº. 3.555/00 e 5.450/05, conforme o disposto respectivamente, nos artigos 2 e 31 dos referidos regulamentos. 84.4 À Casa Civil da Presidência da República, a fim de estudar a possibilidade rever o art. 5º do decreto nº. 3.555/00, que prevê a vedação à contratação de serviços de engenharia por intermédio de pregão, notadamente por força da sua incompatibilidade com o art. 6º do decreto nº. 5.450/2005 que lhe é posterior e não contempla a referida vedação.

85. Por fim, tendo em vista à solicitação de uniformização de entendimento acerca da obrigatoriedade ou não de adoção do pregão quando existir mais de uma modalidade cabível, formulada pelo Núcleo de Assessoramento jurídico em Aracaju Sergipe, através do Memorando nº. 79/2009 - NAj/SE/CGU/AGU-GAB (fls. 186/194), como a referida argüição não fora objeto de consulta perante os demais Núcleos de Assessoramento jurídico e Consultorias jurídicas nos Ministérios, sugiro seja extraída cópia da mesma para, se for o caso, dar início a um novo procedimento administrativo a fim de obter a uniformização do entendimento acerca do quanto ali solicitado. À Consideração Superior,

Brasília/DF, 09 de fevereiro de 2010.

Continuação do PARECER NQ.{:J 1S /2010/DECOR/CGU/AGU

ANEXO I PARECER Nº. /2010/DECOR/CGU/AGU - IURISPRUDÊNClA DO TCU SISTEMATIZADA

A} SERVICOS ENQUADRADOS COMO COMUNS DE ENGENHARIA

Decisão

343/2002

Plenário

Objeto do Pregão

[ Relatório do Ministro Relator]

Trata-se de expediente encaminhado a

este Tribunal em 19.09.2001 pela

empresa Poli Engenharia Ltda.,

denunciando irregularidades no Edital

do Pregão n.º 10/2001, relativo à

contratação de empresa para

fornecimento de mão-de-obra

especializada para prestação de

servicos de manutencão predial,

preventiva e corretiva de instalacões

elétricas, hidráulicas. áreas externas.

áreas comuns. mobiliário. instalações

especiais (rede de telemática), com

fornecimento de equipamentos,

ferramentas e materiais que

especifica, com fulcro na Medida

Provisória nº 2.182-18, de 23.08.2001,

bem como na Lei nº 8.666/93. e

solicitando as correcões necessárias.

Manifestação do TCU

[ Voto]

[ ... ]

Outro ponto levantado pelo

Representante é a utilização

equivocada da modalidade de

licitação pregão, tendo em vista

que o objeto da licitação, no seu

entendimento, é de serviço de

engenharia.

Ora, conforme foi analisado

anteriormente, a atividade básica

da licitante a ser contratada é de

locação de mão-de-obra, a qual

envolve seleção e administração de

pessoal, atividades privativas de

técnicos de administração. Não

havendo pois descumprimento do

art. 5º do Decreto nº 3.555/2000, o

qual veda a utilização da

modalidade de licitação pregão

para contratação de serviços de

engenharia.

Ademais, ao se analisar o Edital e

seus Anexos, pode-se inferir que os

serviços a serem prestados pelos

profissionais selecionados são de

manutenção predial (mobiliário,

instalações hidráulicas e elétricas,

rede de telefonia e dados) sendo

acompanhados e fiscalizados por

servidor de nível superior do quadro

funcional do TRF.

Por outro lado, o mencionado

Decreto não caracteriza o serviço

de locação de mão-de-obra como

serviço comum, o que

impossibilitaria a utilização da

modalidade pregão.

No entanto, a nosso ver, a lista de

serviços constante do Anexo 11 do

Decreto nº 3.555/2000 não é

exaustiva, haja vista a

impossibilidade de relacionar todos

os bens e serviços comuns

utilizados pela Administração.

Como já foi dito anteriormente, os

Continuação do PARECER Nº. C7-5/2010/DECOR/CGU/AGU

serviços a serem executados pelos

profissionais selecionados são de

manutenção de bens imóveis e

móveis, serviço de transmissão de

voz e dados. os quais são

caracterizados como serviços

comuns pelo Decreto.

Dessa forma, embora o serviço de

locação de mão-de-obra não esteja

explicitamente caracterizado como

serviço comum no Decreto, a

adoção da modalidade pregão no

presente caso pode, em nosso

entendimento, ser considerada

viável pelos argumentos já

anteriormente expostos.

[ Relatório do Ministro Relator] [ Voto]

[ ... ] [ ... ]

2. A interessada insurge-se contra a 8. No caso ora analisado. o objeto modalidade de licitação adotada pelo do Pregão 4/2004 do Serpro. Serpro/PE para a "Contratação de aquisição e instalação dos Empresa Especializada para o aparelhos de ar condicionado, Acórdão Fornecimento e Instalação de 26 (vinte modelo "Multi Split", apresenta 817/05 1ª e seis) Aparelhos de Ar Condicionado.

modelo Multi Split" (fI. 6) de acordo

características padronizadas e se

encontra disponível, a qualquer

Cam. com as especificações e tempo, em um mercado próprio. detalhamentos consignados nos 9. Nesse sentido. consoante o Anexos I e V do Edital. entendimento doutrinário do

eminente professor Marçal Justen

Filho apresentado no Relatório

acima, sou de opinião de que,

constatada a natureza de bens e

serviços comuns daqueles

constantes do objeto do referido

Pregão, a presente Representação

deve ser considerada improcedente

pelo Tribunal.

[ Relatório do Ministro Relator] [ Voto]

[ ... ] [ ... ]

"Trata-se de Representação formulada De fato. estava em vigor à época do pela empresa PROJETAR - Comércio certame o Decreto nº 5.450, de Instalações e Serviços Ltda. contra 31/05/2005, em cujo art. 6º está atos praticados pela Gerência prescrito que "a licitação na Acórdão Executiva do INSS - Mossoró/RN, com modalidade de pregão, na forma 331/06 relação

06/2005,

ao Pregão Eletrônico nº

o qual tinha por objeto a

eletrônica. não se

contratações de

aplica

obras

às

de

Plenário contratação de empresa para engenharia, bem como às locações execucão de serviços de assistência imobiliárias e alienações em geral". técnica e manutenção. em caráter Considerando que serviços de preventivo e corretivo, de aparelhos assistência técnica e manutenção de ar condicionado tipo self contained. de aparelhos de ar condicionado Foi solicitada, pela interessada. a efetivamente não se enquadram adoção de medida cautelar para em nenhuma das hipóteses suspender os efeitos do citado previstas naquele regulamento, certame licitatório e posterior deduz-se que a modalidade de anulação. pregão eletrônico é aplicável ao

caso em exame, não obstante isso

contrariar entendimento

Continuação do PARECER NQ. L"15 /2010/DECOR/CGU/AGU

consignado na Decisão Plenária nº

557/2002, cujo arrimo foi o

derrogado Decreto nº 3.555, de

08/08/2000.

[ Relatório do Ministro Relator] [ Voto]

[ ... ] [ ... ]

2. O certame sobre o qual versa a 14. No caso, pela descrição do Acórdão representação foi aberto pela Centrais objeto do edital (fI. 56). dos 1329/06 Elétricas de Rondônia - Ceron, sob a

designação "Pregão Eletrônico

profissionais que deverão compor

as equipes de trabalho (fI. 63) e das

Plenário 3/2006", com vistas à "contratacão de ferramentas que eles deverão empresa de engenharia para o utilizar (fI. 74). não se cogita da fornecimento de eguipes contratação de obras, mas apenas especializadas nos servicos de de serviços de engenharia definidos operacão e manutencão nas redes de a partir de padrões de desempenho distribuicão de energia elétrica urbana e qualidade objetivamente fixados e rural, dos postos de servicos das pelo edital. por meio de unidades de negócios centro e sul e especificações usuais no mercado. suas localidades subordinadas", 15. Portanto. o pregão ora conforme edital às fls. 54176. examinado visa à contratação de serviços comuns de engenharia,

cuja condição não se altera

somente pela exigência feita aos

interessados, para fins de

habilitação, de prova de possuir no

quadro de pessoal. como

responsável técnico. engenheiro

eletricista que já tenha executado

construção ou reforma de rede de

distribuição de energia elétrica em

13.8 KV ou superior.

[ Relatório] [ Voto]

[ ... ] [ ... ]

Trata-se de representação formulada No caso em exame. os serviços que pela empresa Active Engenharia Ltda .• são objeto do pregão - manutenção Acórdão com fundamento no disposto no art.

113, §1º. da Lei nº 8.666/1993. em

corretiva nos equipamentos

denominados Fechadura de Retardo

2482/07 face do Pregão Eletrônico 06617076 (FR). Fechadura Módulo Teclado Plenário 2007-GILlC/SP realizado pela Caixa

Econômica Federal com o objetivo de

(FMT). Fechadura Mecânica de

Cofres e de Casa Forte (FCCF)

contratar empresa especializada na conforme sustentado nos autos, prestacão de servicos de manutencão enquadram-se como serviços corretiva nos eguipamentos comuns pois possuem

denominados fechadura de retardo. características facilmente fechadura módulo teclado. fechadura identificadas e oferecidas no mecânica de cofres e fechadura de mercado. podendo ser casa forte, com assistência técnica e objetivamente especificados no reposicão de pecas em geral. edital. Dessa forma. é cabível o

2. Insurge-se a representante contra a pregão eletrônico para contratar os modalidade de certame licitatório aludidos serviços. mostrando-se eleita pela Caixa (o Pregão) que, improcedente a representação. segundo alega, não comporta o objeto

da contratação pretendida,

caracterizado como serviços

especializados de engenharia.

[ Relatório do Ministro Relator] [ Voto]

[ ... ] [ ... ]

6. De acordo com o edital. o referido 7. Primeiramente. ressalto o exame 33

Continuação do PARECER N2, C=75/2010/DECOR/CGU/AGU

Acórdão

286/07

1ª Cam.

Acórdão

2079/07

Plenário

pregão tem por objeto 'a contratacão

de pessoa jurídica especializada para a

prestacão de servicos de

impermeabilizacão da laje e viqas,

repolimento com rejunte das placas de

mármore branco das paredes e

realinhamento das esquadrias em

vidro temperado, com fornecimento de

materiais e mão-de-obra para reforma

do jardim interno, do edifício ocupado

pelo CNPq no SEPN 507 Bloco 'B' em

Brasília/DF' (fI. 04).

[ Relatório do Ministro Relator]

Trata-se de representação

impulsionada por servidor da Secex/PR

e formalizada pela 3ª Secex, em face

do Pregão Eletrônico nº 13/2007 deste

Tribunal, promovido com vistas à

contratacão dos servicos de escavacão

e remanejamentos preparatórios da

construcão do edifício Anexo 111. em

Brasília/DF.

efetuado pela unidade técnica

demonstrando que a recente

jurisprudência do Tribunal já

consolidou o entendimento de que

a Lei 10.520/2002 não veda a

contratação de obras e serviços de

engenharia por meio da modalidade

de pregão (Acórdãos 331/2006 e

1.329/2006, do Plenário, e

817/2005 da Primeira Câmara).

8. Em seguida, a instrução traz

cuidadosa análise acerca da

possibilidade de enquadramento do

referido objeto do pregão como

serviços comuns, os quais, em

síntese, consistem na substituição

da impermeabilização da laje e das

paredes do jardim, abrangendo os

serviços acessórios de remoção e

recolocação do jardim interno.

9. Ademais, destaca-se a exigência

do edital licitatório para que a

licitante vencedora comprove sua

capacidade técnica por meio da

apresentação de atestados de

serviços prestados e registros de

inscrição no CREA/DF, o que supre a

preocupação esposada pelo

representante e pelo Conselho.

10. Por fim, mostra-se relevante a

análise comparativa empreendida

pela unidade técnica, caso tivesse

sido adotado o convite como

modalidade licitatória, em virtude

do valor dos serviços contratados

(aproximadamente R$ 85.000,00).

Nesse caso, a competitividade seria

reduzida e possivelmente os preços

superiores ao que se obteria na

disputa por lances prevista no

pregão.

11. Por conseguinte, sem mais

observações, adoto como minhas

razões de decidir a análise

empreendida pelo diretor técnico,

Alexandre Giovanini Fuscaldi.

[ Voto]

[ ... ]

52. Neste caso do Pregão Eletrônico

nº 13/2007, os serviços licitados

foram: instalação do canteiro,

remanejamento da infra-estrutura

do estacionamento externo,

demolições, escavação e transporte

de terra e implantação de duas vias

provisórias.

53. Constituem serviços de fácil

caracterização, que não comportam

Continuação do PARECER Nº. O}5/2010/DECOR/CGU/AGU

Acórdão

2635/07

Plenário

[ Relatório do Ministro Relator]

[ ... ]

2. A equipe de auditoria da SecexlMT

apontou a ocorrência dos seguintes

indícios de irregularidades na

execução do aludido Programa de

Trabalho (fls. 491 57v.p.):

2.1. emprego da modalidade pregão

para a aguisição de cabo pára-raio

OPGW e acessórios na modalidade

pregão. bens gue não se enquadrariam

na definição de bens e serviços

comuns contida no parágrafo único do

art. 1 2 da Lei 10.520/2002;

variações de execução relevantes e

que são prestados por uma gama

muito grande de empresas. Não era

complicado passar aos licitantes as

especificações desses serviços,

tanto que, na prática, nenhuma

empresa participante do pregão

interessou-se em questionar

aspectos do termo de referência,

que, segundo o § 2º do art. 9º do

Decreto nº 5.450/2005, "é o

documento que deverá conter

elementos capazes de propiciar

avaliação do custo pela

administração diante de orçamento

detalhado, definição dos métodos,

C.. ) valor estimado em planilhas de

acordo com o preço de mercado,

cronograma físico-financeiro, se for

o caso, critério de aceitação do

objeto, deveres do contratado e do

contratante, procedimentos de

fiscalização e gerenciamento do

contrato, prazo de execução e

sanções, de forma clara, concisa e

objetiva." (grifei)

54. Como são serviços de execução

freqüente e pouco diversificada, de

empresa para empresa, não houve

problema em conformá-los no edital

segundo padrões objetivos e usuais

no mercado. Mesmo quanto às

estradas de acesso às áreas de

escavação e do estacionamento

temporário, que infundiram

desconfiança na peça motivadora

desta representação, consistem tão

só em pequenas vias de natureza

rústica e duração efêmera, que

estão mais para serviço de

engenharia do que para obra, e

cujo valor orçado foi de 57 mil

reais, dentro de 2,4 milhões.

[ Voto]

[ ... ]

37. Quanto a essa matéria, inclino

me por acolher a manifestação da

Secob, que considerou aceitável a

adoção da modalidade pregão para

contratar a aquisição de cabos

OPGW, ferragens, acessórios, cabos

dielétricos, ensaios de tipo e

supervisão de instalação, uma vez

que esses itens podem ser

enquadrados na definição de bens e

serviços comuns, cujos padrões de

desempenho e qualidade podem

ser objetivamente definidos pelo

Continuação do PARECER NQ. 013/2010/DECOR/CGU/AGU

edital, por meio de especificações

usuais do mercado, mormente

quando o comprador é uma

empresa tradicional do ramo como

a Eletronorte. Dessa forma, podem

ser acatadas as justificativas dos

responsáveis.

38. Registro, ainda, que a

jurisprudência recente deste

Tribunal. amparada na Lei

10.520/2002 e no Decreto

5.450/2005, vem consagrando o

entendimento de que é admissível

a realização de pregão para a

contratação de serviços comuns de

engenharia (Acórdãos 817/2005,

1.329/2006, 2.482/2007, todos do

Plenário).

[ Voto] [ Voto]

[ ... ] [ ... ]

Acórdão

2664/07

Plenário

4. O objeto da licitação em causa,

como descrito no item 3.0 do

instrumento convocatório (fI. 08). é o

seguinte:

"Servicos de infra-estrutura para a

instalacão de cabeamento óptico e

metálico estruturado para a rede local

de computadores do Estado-Maior da

Armada, com fornecimento dos

materiais necessários, exceto os

equipamentos ativos que serão

fornecidos pela administracão e

relacionados ao Projeto Básico,

contemplando a instalacão de infra

estrutura para o cabeamento

estruturado, equipamentos ativos. com

reestruturacão de conexões.

confiquracão da rede. implementacão

de gerenciamento com assistência

técnica e entreqa da documentação

técnica de acordo com as

especificações constantes do Projeto

Básico e demais condições

estabelecidas neste EditaL"

5. No entendimento da Secretaria

de Fiscalização de Tecnologia da

Informação deste Tribunal - Sefti,

contactada pela Assessoria do

Gabinete deste Relator, os serviços

pretendidos, in casu, poderiam ser

considerados como serviços de

engenharia comuns, não havendo

alta complexidade envolvida. A

respeito, cumpre enfatizar que a

jurisprudência deste Tribunal,

amparada na Lei n. 10.520/2002

(art. 1º, caput) e no Decreto n.

5.450/2005 (art. 1º, caput, e art. 2º.

§ 1º). posiciona-se no sentido da

necessidade da realização de

pregão eletrônico para a

contratação de serviços comuns de

engenharia, ou seja, aqueles

serviços cujos padrões de

desempenho e qualidade possam

ser objetivamente definidos pelo

edital, por meio de especificações

usuais no mercado (Acórdãos ns.

817/2005 e 1.329/2006, ambos do

Plenário, e Acórdão n. 286/2007 - 1ª

Câmara, entre outros).

6. Desse modo, creio conveniente

remeter determinação ao órgão

contratante com vistas a adequar

os seus procedimentos de licitação,

nos casos da espécie, à

jurisprudência deste Tribunal e à

legislação pertinente, como acima

indicado.

[ Relatório]

Trata-se de representação formulada

pela empresa Elevadores Atlas

[ Voto]

[ ... ]

3.1. A possibilidade de contratação

Continuação do PARECER NQ.((t5 /2010/DECOR/CGU/AGU

"

,

Acórdão

1458-08

2ª Cam.

Acórdão

727/2009

Plenário

Schindles S/A., com fundamento no

art. 113. § 1Q • da Lei nQ 8.666, de 21

de junho de 1993. acerca de supostas

irregularidades no edital do Pregão

Eletrônico nQ 15/2006. promovido pela

Prefeitura Militar de Brasnia junto ao

Comando do Exército. destinado à

contratacão de em presa para

prestacão de "serviço de reparação de

70 (setenta) elevadores constando de

modernização, atualização tecnológica

e manutenção preventiva/corretiva

com fornecimento de peças originais

nos elevadores instalados em edifícios

(blocos) de PNR do Exército Brasileiro,

sob responsabilidade administrativa da

PMB na Guarnicão de Brasília-DF.

especificamente no Plano Piloto (Asa

Norte e Asa Sul) e SHCE/S (Cruzeiro

Novol.

[ Relatório]

Tratam-se de representações

formuladas pelas empresas EMIBM

Engenharia e Comércio Ltda. e

Walmetra Projetos e Construção Ltda.

(TC-001.165/2009-9. apenso), com

fundamento no art. 113, § 1Q • da Lei nQ

8.666/93, apontando possíveis

irregularidades no Edital da

Concorrência nQ 003/2008. promovido

pelo Ministério do Desenvolvimento.

Indústria e Comércio Exterior - MDIC

com o objetivo de contratar "empresa

especializada para a prestação de

serviços técnicos de natureza

continuada de operacão. manutenção

preventiva. corretiva e preditiva, com

fornecimento de peças. materiais e

mão-de-obra nos sistemas elétricos e

hidráulicos. sistemas de proteção

contra descaraas atmosféricas

de obra e serviços de engenharia

por meio de pregão já foi objeto de

diversas deliberações deste

Tribunal. a exemplo da Decisão

57/2002 e dos Acórdãos 674/2002,

331/2006 e 1.329/2006. todos do

Plenário. e do Acórdão 817/2005

1ª Câmara. portanto. pacificada

está no âmbito desta Corte de

Contas.

3.2. Superada a questão inicial.

termos que analisar se o objeto do

Pregão Eletrônico nQ 15/2006

poderia ser apontado como serviço

comum, de modo a atender o

disposto no art. 1Q da Lei

10.520/2002.

3.3. Em que pese haver previsão de

execução de atividades que

demandam certo grau de

especialização. conforme a

especificações constantes do Anexo

I - Termo de Referência (fls. 75/90),

o serviço envolve. sumariamente, a

substituição de peças. cuja técnica

nos parece conhecida e usual no

mercado, já que empresas não

fabricantes dos equipamentos

participaram do certame.

descartando o controle exclusivo

dessa ou daquela empresa sobre a

atividade oferecida a lanço.

3.4. Claro nos parece que o grau de

complexidade envolvido não deve

ser considerado suficiente para

inviabilizar o certame, mediante

pregão.

[ Voto]

[ ... ]

A jurisprudência desta Corte de

contas, amparada pela art. 1Q ,

caput, da Lei 10.520/2002 e art. 1Q ,

caput e 2Q , § 1Q • do Decreto

5.450/2005. posiciona-se no sentido

da necessidade da realização de

Pregão eletrônico para a

contratação de serviços comuns de

engenharia, em razão dos

benefícios que essa modalidade de

licitação tem trazido à

Administração (Acórdãos 817/2005

e 1.329/2006-Plenário, e Acórdão

286/2007 - 1ª Câmara, Acórdãos

2.079/2007 e 2.864/2007 Plenário,

entre outros).

Diante do exposto, cabe determinar

ao MDIC que adote a modalidade

de Preqão na forma eletrônica,

Continuação do PARECER N2. OrS/2010/DECOR/CGU/AGU

sistema de arUDOS geradores de conforme art. 1º da Lei energia elétrica e sistemas de ar 10.520/2002 e arts. 1º, 20 , § 10, e 4° condicionado e equipamentos do Decreto 5.450/2005

componentes dos sistemas envolvidos. [ ... ]

bem como servicos eventuais diversos Ao contrário do que afirma o órgão, nas unidades do MDIC. localizadas em o Decreto nº 3.555/2000. que Brasília-DF regulamenta a utilização do Pregão.

no item 19 do Anexo 11, descreve

como serviços comuns os serviços

de manutenção de bens imóveis. os

quais, segundo a Resolução nº

218/1975 do CREA, se tratam de

um serviço de engenharia. Uma

rápida pesquisa na internet aponta

diversos pregões eletrônicos

realizados por órgãos da

Administração Federal para a

contratação de serviços de

manutenção predial. dentre os

quais cito: 4/2009 (Ministério dos

Transportes), 0485/2009 (Serpro),

020/7031-2009 (Caixa), 8/2009

(TRF-4ª Região), 11/2008

(Ministério de Minas e Energia),

25/2008 (AGU) e 156/2007

(Presidência da República).

9. Consoante destacado

pela unidade técnica. a

jurisprudência deste Tribunal.

amparada por dispositivos da Lei nº

10.520/2002, que institui a

modalidade de licitação

denominada Pregão. e do Decreto

nº 5.450/2005, que regulamenta

esta modalidade na forma

eletrônica, posiciona-se no sentido

da necessidade da realização de

Pregão eletrônico para a

contratação de serviços comuns de

engenharia, em razão dos

benefícios que essa modalidade de

licitação tem trazido à

Administração (Acórdãos nº

817/2005, 1.329/2006, 2.079/2007

e 2.864/2007, todos do Plenário.

entre outros).

[ Relatório] [ Voto]

Acórdão Trata-se de representação formulada

pela empresa Sphera Security Ltda.,

[ ... ]

4.2.1. A jurisprudência deste

2285/2009 nos termos do art. 113, §1º, da Lei Tribunal, amparada na Lei Plenário 8.666/93, noticiando supostas

irregularidades no âmbito do Pregão

10.520/2002 e no Decreto

5.450/2005, admite a realização de

presencial nº 467/2009, conduzido pregão eletrônico para a pelo Departamento Nacional de Infra contratação de serviços comuns de Estrutura de Transportes - DNIT - (fls. engenharia, ou seja, aqueles 1/28. v.p.), referentes, basicamente, à serviços cujos padrões de modalidade de licitação adotada, à desempenho e qualidade possam forma de iulqamento das propostas e à ser objetivamente definidos pelo 38

Continuação do PARECER NIl, C7-C) /2010/DECOR/CGU/AGU

,

,

correção técnica do projeto básico.

2. O objeto do certame é a contratacão

de empresa especializada para a

execucão dos Sistemas Operacionais e

de Sequranca dos Túneis do Morro

Alto. na BR-101lRS. com extensão de

1,84 Km. incluindo: fornecimento,

instalacão. testes e comissionamento

dos equipamentos e materiais.

conforme a relação dos principais

servicos nos termos do Anexo I

Especificacões particulares do Edital. O

valor estimado para o contrato é de R$

34.913.923.61.

edital, por meio de especificações

usuais no mercado (Acórdão

1.329/2006-Plenário e Acórdãos

817/2005 e 286/2007, ambos da 1ª

. Câmara. entre outros). No caso

concreto, observa-se que tais

requisitos para o objeto da

contratação encontram-se

atendidos nos termos do Edital e do

Projeto Executivo divulgados pelo

DNIT.

[ ... ]

5. Quanto à modalidade de licitação

adotada - pregão -, verificou-se que

as peças editalícias descrevem

razoavelmente os requisitos do

objeto, as condições de habilitação

técnica e as obrigações da

contratada. Por outro lado. a 1ª

Secex bem pontuou que a

jurisprudência deste Tribunal tem

admitido a contratação, mediante

pregão, de serviços comuns de

engenharia, assim considerados

aqueles que possuam padrões de

desempenho e qualidade

objetivamente definidos no edital,

por meio de especificações usuais

no mercado.

6. Dentre os muitos precedentes

que abraçam essa tese, cito:

Decisões 557/2002 e 674/2002,

Plenário; Acórdãos 1.329/2006,

1.557/2007 e 2.079/2007, do

Plenário; Acórdãos 817/2005 e

286/2007, 1ª Câmara; Acórdão

1.458/2008, 2ª Câmara, entre

outros. Oportuno transcrever

excerto da ementa do Acórdão

2.079/2007-Plenário, que tratou de

questionamento similar ao

analisado nesta representação:

2. A Lei nº 10.520/02 não exclui

previamente o uso do pregão para

contratação de serviços de

engenharia, determinando, tão-

somente, que o objeto a ser licitado

se caracterize como bem ou serviço

comum; as normas regulamentares

que proíbem a contratação de

serviços de engenharia pelo pregão

[Decreto 3.555/2000] carecem de

fundamento de validade, visto que

não possuem embasamento na Lei

nº 10.520/02.

7. Os argumentos acima

apresentados elidem também o

segundo ponto questionado.

Continuação do PARECER N2. 015 /2010/DECOR/CGU/AGU

relativo à alegada obrigatoriedade

do tipo técnica e preço, que não se

aplica à modalidade pregão.

B) SERVICOS ENQUADRADOS COMO NÃO-COMUNS DE ENGENHARIA

[ Relatório do Ministro Relator] [ Voto]

[ ... ] [ ... ]

1.1. Trata-se de representação 24. O gestor, ao classificar bens e protocolada por Wagner Mitian serviços como comuns, deve se Medeiros, em 8/8/2006, a respeito de certificar que a descrição do objeto possíveis irregularidades em licitação é suficientemente clara a ponto de Acórdão do Ministério de Minas e Energia não suscitar dúvidas, no afã do 2392/06 (MME). cujo objeto é a contratacão de

empresa para fornecimento e

procedimento concorrencial do

pregão, acerca das especificações

Plenário instalação de solução contemplando do objeto ofertado pelos licitantes. Ambiente de Alta Disponibilidade para Ademais deverá se certificar que a Sistemas Críticos (ADSÇ), ou. complexidade das especificações simplesmente. sala-cofre. certificado não encetará insegurança ao com marca de segurança da adimplemento contratual pelos Associação Brasileira de Normas potenciais contratados em face da Técnicas {ABNT}, conforme inexistência da habilitação previa. procedimentos NI/ABNT 09.113.01, 25. No caso sub examine, o objeto para proteção de informações e licitado perfaz uma sala de sistemas. incorporando infra-estrutura segurança para a proteção de de alta disponibilidade. ambientes dados, objeto incomum, físicos altamente protegidos e tecnologicamente sofisticado, e que sistemas de controle e monitoração do deve manter preservados os dados ambiente do MME (fls. 2/56). mesmo quando o ambiente externo esteja sujeito à rígidas condições

ambientais. Não parece razoável

aferir que as especificações desse

objeto não suscitarão dúvidas

durante procedimento concorrencial

e, principalmente, que esse produto

justifique a inversão das fases de

habilitação e julgamento, como

ocorre no pregão, sem gerar risco

excessivo de inadimplemento

contratual pelos potenciais

contratados. Diante dessas

considerações, julgo inviável a

licitação para aquisição de sala

cofre por intermédio da modalidade

pregão.

[ Relatório do Ministro Relator] [ Voto]

Cuidam os autos de representação [ ... ]

formulada pela Secex/AC levando a No caso sub-examine. concordo conhecimento deste Tribunal suposta com o Sr. Analista que os elementos irregularidade em procedimento contidos no edital demonstram que licitatório conduzido pela Companhia o objeto do certame consiste em Acórdão de Eletricidade do Acre - Eletroacre, obras de engenharia transformadas consubstanciado no Edital nº em Unidade de Serviço - USo à qual 40

Continuação do PARECER NII, C:75 /2010/DECOR/CGU/AGU

296/07 003/2006, que diz respeito à pretensa foi definida como serviço comum-: utilização da modalidade "pregão" Com efeito, o próprio objeto do 25' Cam. para contratar obras e serviços de edital (fI. 3) faz a seguinte menção, engenharia, prática expressamente verbis: "Constitui objeto deste vedada pelo art. 5Q do Decreto nQ pregão registro de preços para 3.555/2000. futura contratação de mão-de-obra

O procedimento tinha por objeto o através de Unidade de Serviço (US) "registro de precos. para futuras para serviços de construção e contratacões de mão-de-obra, através reforma de redes de distribuição, na de unidades de servi co (US) para tensão até 34,5 KV ... ". servicos de construcão e reforma de Como bem ponderou em sua redes de distribuicão... " (fI. 14). O instrução às fls. 191/201, resta valor estimado da contratação era de evidente não se tratar de serviço R$ 2.609.976.97 (fI. 27). comum, haja vista que somente a Eletroacre pode definir o que é a

Unidade de Serviço para a qual foi

dirigido o processo licitatório.

Diante dessas considerações, julgo

inviável a utilização de licitação na

modalidade pregão para o objeto

em questão, por ferir os preceitos

estabelecidos no art. 1Q , § 1Q da Lei

nQ 10.520, de 2002, bem como no

art. 6Q do Decreto 5.450, de 2005.

[ Voto] [ Voto]

Cuidam os autos de representação, [ ... ]

com pedido de medida cautelar. 19. Da identificação dos serviços encaminhada pela Associação objeto do pregão por meio do Brasileira de Consultores de Termo de Referência anexo ao Engenharia - ABCE, nos termos do art. Edital PE.DAQ.G.0413.2007, verifico 113, § 10 da Lei n° 8.666/93, contra haver atividades. a seguir edital licitatório de Furnas Centrais transcritas, que permitem a Elétricas S.A. (PE.DAQ.G. 0413.2007). conclusão de que não se trata de em razão da utilização de modalidade "serviços comuns": pregão para a contratação de servicos a) aferição mensal da conformidade Acórdão dos eventos executivos, dentro da

1615-08

de "engenharia do proprietário para

programação de implantação das

execucão das obras de construção do

acompanhamento e fiscalizacão da

obras e serviços, para a emissão

Plenário total ou parcial, da medição física e

Simplício - gueda única". Aduz o

aproveitamento hidrelétrico de

financeira e sua liberação para

representante que tais serviços não aprovação final de Furnas; poderiam ser qualificados como b) elaborar processos licitatórios comuns e, por via de conseqüência, para contratação das obras e haveria impedimento à realização de serviços sob a responsabilidade do licitação na modalidade pregão por Departamento de Construção de contrariar o art. 10 da Lei n° Geração Térmica;

10.520/02. c) supervisionar a execução de

todas as etapas das obras,

assegurando que as contratadas de

Furnas estejam atendendo

integralmente ao projeto, às

especificações técnicas, ao

programa da qualidade e aos

requisitos contratuais;

d) analisar os procedimentos

executivos das contratadas de

Continuação do PARECER NII. 075 /2010/DECOR/CGU/AGU

Furnas para a execução das obras;

e) acompanhar e fazer com que se

cumpram o projeto, as

especificações técnicas e os

contratos, inclusive quanto aos

materiais industrializados ou

produzidos na obra;

f) avaliar e opinar sobre

adequações de projeto, visando a

otimização das atividades.

mantendo Furnas sempre

informada sobre tais questões;

g) dar suporte a Furnas para

solucionar problemas de ordem

técnica e executiva relativos às

obras, sempre observando a

documentação contratual;

h) acompanhar as inspeções

técnicas. fornecendo os subsídios

solicitados por Furnas;

i) execução do controle tecnológico

de concreto e execução de ensaios

laboratoriais de concreto e

geotecnia;

j) operação de laboratórios de

tecnologia de concreto e geotecnia;

k) acompanhamento técnico para

controle da qualidade dos materiais

de construção (agregados,

concreto, aço par armadura e

emendas, veda-juntas. água,

aditivos, solos, filtros. transições e

rochas), restrito às atividades que

englobam os serviços de controle

de produção do concreto e ensaios

de laboratório;

I) elaboração de relatórios técnicos,

abrangendo as atividades e dados

relativos ao controle da qualidade

dos materiais de construção da

obra, incluindo análises estatísticas

dos resultados dos ensaios

realizados na obra os quais serão

incorporados ao relatório mensal de

gestão da qualidade da obra e ao

data-book;

m) analisar e elaborar alternativas

técnicas e/ou econômicas para

obras e serviços;

n) elaborar documentos técnicos

complementares e de canteiro de

obras; e

o) analisar e emitir parecer sobre

relatórios técnicos recebidos;

20. Vê-se pois que não se trata de

serviços padronizáveis ou de

"prateleira", mas sim sujeitos a

intensa atividade intelectual com

..:;)

.

...j

Continuação do PARECER NQ. C1-5/2010/DECOR/CGU/AGU

Acórdão

2545/08

Plenário

(;,

[ Voto]

Conforme mencionado no Relatório

supra. trata-se de representação

encaminhada pela Associação

Brasileira de Consultores de

Engenharia - ABCE. efetuada com

suporte nos termos do art. 113. § 1º

da Lei nº 8.666/93. contra edital

licitatório da Companhia Hidro Elétrica

do 5ão Francisco - CHE5F (PG

1.92.2008.4860). em razão da

utilização de modalidade pregão em

licitação cujo objeto é a "Análise das

oportunidades para expansão da

geração e transmissão da CHE5F".

2. O objeto dessa licitação foi

enunciado no respectivo edital como:

"Execução de servicos de análise das

oportunidades. visando oferecer

suporte conceitual. metodológico.

analítico e operacional par subsidiar a

CHE5F em suas avaliacões

estratégicas relativas à implantacão

de novos empreendimentos de

geracão e transmissão de energia

elétrica, de acordo com a

Especificacão Técnica ET-DE-002/2008

~ O orçamento base elaborado

pela CHE5F para a referida licitação é

de R$ 1.473.835.82. Os serviços

seriam executados sob o regime de

empreitada por preço unitário.

razoável grau de subjetivismo. os

quais precisam atender demandas

específicas e complexas da

Administração. afastando-se do

conceito de especificações usuais

do mercado.

[ Voto]

[ ... ]

6. A natureza e complexidade do

objeto licitado impedem seja ele

classificado como comum. Observo

que foram relacionados. no termo

de referência. relatórios técnicos e

seminários a serem produzidos

sobre temas altamente complexos.

como. por exemplo. "avaliação de

oportunidades e riscos de

investimentos em novos projetos de

geração termelétrica nuclear";

"revisão de análise de

investimentos. análise de projetos e

o uso do método do Fluxo de Caixa

Descontado. em suas diversas

variantes. além das especificidades

da avaliação de Project Finance.

tanto para projetos de transmissão

como de geração". entre outros.

7. Não é possível. dada a

conformação do mencionado

serviço. classificá-lo como comum.

Isso porque não possui padrões de

desempenho e qualidade que

possam ser objetivamente definidos

pelo edital. por meio de

especificações usuais do mercado.

consoante exige o comando contido

no parágrafo único do art. 1º da Lei

nº 10.520/2003. Na verdade. a

descrição desse objeto revela de

forma imediata e com clareza seus

contornos singulares e a

impossibilidade de seja classificado

como comum. Entendo. por isso,

que a irregularidade apontada pela

ABCE - licitação de serviços

especializados mediante pregão

restou caracterizada.

8. Lembro. a esse respeito. que há

precedentes recentes em que o

Tribunal se posicionou no sentido

de ser o pregão modalidade de

licitação inadequada para

contratação de serviços incomuns

(Acórdão nº 1615/2008 - Plenário.

por exemplo). Também há julgados

que sinalizam a inadequação dessa

modalidade de licitação para

contratacão de serviços de

Continuação do PARECER Nº. (15/2010/DECOR/CGU/AGU

[ Relatório]

Acórdão Trata-se de denúncia acerca de

1168/2009 possíveis irregularidades no Pregão

Plenário Eletrônico 203/2006. voltado à

contratação de escritório especializado

de engenharia. para elaboração dos

projetos do novo Centro de Dados da

Regional Brasília do Serpro - Serviço

Federal de Processamento de Dados.

consultoria (Acórdão nº 492/2006

Plenário, por exemplo). Por esses

motivos. entendo que se deva

estipular prazo de até quinze dias

para que a Companhia Hidro

Elétrica do São Francisco promova a

anulação do Pregão Eletrônico nº

PG-1. 92.2008.4860.

[ Voto]

[ ".]

DENÚNCIA. REALIZAÇÃO DE

LICITAÇÃO NA MODALIDADE

PREGÃO PARA A CONTRATAÇÃO DE

SERViÇOS DE DESENVOLVIMENTO

DE PROJETO DE ENGENHARIA.

IMPOSSIBILIDADE DE

CONCEITUAÇÃO DOS SERViÇOS

COMO COMUNS E DE APLICAÇÃO

DA LEI Nº 10.520/2002.

CONHECIMENTO. DENÚNCIA

PROCEDENTE. DETERMINAÇÕES.

ARQUIVAMENTO.

1. A realização de licitação na

modalidade pregão não se

configura instrumento hábil à

aquisição de bens e serviços

incomuns

4. Quanto ao mérito. a denúncia se

afigura improcedente. apenas. no

ponto em que considera que os

serviços de engenharia consultiva

não possam ser licitados na

modalidade pregão. Os serviços

contratados foram objetivamente

delineados no Termo de Referência

constante do Anexo I ao edital do "

Pregão 203/2006 (fls. 44/45).

demonstrando que a expertise

exigida para a consecução do

objeto, bem como os padrões de

desempenho e qualidade

especificados, estão de acordo com

órgãos reguladores oficiais e são

amplamente conhecidos e utilizados

no mercado.