PARECER N° 025/2014/DECOR/CGU/AGU — CELEBRAÇÃO DE MÚTUO PARA OBTENÇÃO DE TRILHOS PARA A CONTINUIDADE DA CONSTRUÇÃO DA FERROVIA NORTE-SUL.

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO

DEPARTAMENTO DE COORDEN~ÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURíDICOS COORDENAÇAO-GERAL DE ORIENTAÇÃO

PARECER NQ (j$ /2014/DECOR/CGU/AGU

PROCESSO Nº 00400.000865/2014-77

INTERESSADO: Ministério dos Transportes- MT, Consultoria Jurídica junto ao Ministérios dos Transportes - CONJUR/MT e VALEC - Engenharia. Construções e Ferrovias S.A.

ASSUNTO: Celebração de mútuo para obtenção de trilhos para a continuidade da construção da Ferrovia Norte-Sul.

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO E CONTRATOS. CIViL.

CONTRATO DE MÚTUO. CONSTRUÇÃO DA FERROVIA

NORTE-SUL. CELEBRAÇÃO DE MÚTUO ENTRE A VALEC E A

TLSA COM VISTAS À OBTENÇÃO DE TRILHOS PARA A

CONTINUIDADE DA CONSTRUÇÃO DA FERROVIA.

INEXISTÊNCIA DE ÓBICE LEGAL.

I - A princípio, ante a inexistência de óbice jurídico em

nosso ordenamento, nada impede que sejam celebrados

contratos de mútuo tais como o visado pela VALEC na

espécie;

II - Cumpre à VALEC, contudo, demonstrar tecnicamente a

vantajosidade da operação com vistas a resguardar o

erário.

Senhor Coordenador-Geral de Orientação,

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1. Trata-se, em largas linhas, de consulta inicialmente dirigida por Sua Exa. o Sr. Ministro de Estado dos Transportes a Sua Exa. o Sr. Advogado-Geral da União1 com vistas a obter pronunciamento acerca da viabilidade jurídica da contratação de mútuo entre a VALEC - Engenharia, Construções e Ferrovias S.A. e a Transnordestina Logística S.A. - TLSA tendo por objeto trilhos pertencentes à segunda 2 para utilização pela primeira na construção da Ferrovia Norte-Sul e devolução no prazo de 7 (sete) meses.

2. Após o recebimento dos autos eletrônicos neste Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos - DECOR/CGU e da realização. no dia 1 Cf. Aviso nº 26/GM/MT, de 7 de abril de 2014.

2 São, mais especificamente, 5.040 (cinco mil e quarenta) toneladas de trilhos do tipo UIC60-El. Setor de Autarquias Sul (SAS), Quadra 3, Lotes 05 e 06, 139 andar. CEP 70.070-030. Brasília (DF) Telefone: (61) 2026-8646 - Endereço eletrônico: cgu.decor@agu.gov.br continuação do PARECER N" O~S /2014/DECOR/CGU/AGU

10/04/2014, de reunião que contou com a participação de representantes do Ministério dos Transportes - MT, de sua Consultoria Jurídica - CONjUR/MT e da VALEC, entendeu-se pela prévia remessa da questão à CONjUR/MT com vistas a obter seu pronunciamento acerca da questão e também evitar fossem usurpadas as competências que lhe foram conferidas pela Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 19933 .

3. A resposta da CONjUR/MT veio na forma do PARECER Nº 13ü/2014/CONjUR MT/CGU/AGU:CGjT/mal, subscrito pelo Advogado da União Marcelo Akiyoshi Loureiro e subsequentemente aprovado pelo ilustre Coordenador-Geral de Assuntos jurídicos de Transporte (DESPACHO Nº 477/2014/CONjUR-MT/CGU/AGU:CGjT/vtdr) e pelo próprio Consultor jurídico da Pasta (DESPACHO Nº 478/2014/CONjUR-MT/CGU/AGU:CGjT/acv).

4. No apontado opinativo, a CONjUR/MT esclarece inicialmente que seu objeto se cinge à análise da possibilidade jurídica, em abstrato, da contratação do mútuo em comento, não tendo por fim, portanto, substituir o posicionamento a ser apresentado pela Assessoria jurídica da VALEC - .ASjURNALEC quando da análise concreta do caso, a ser promovida previamente à assinatura do termo contratual.

5. Em seguida, erige os dois pontos que reputa essenciais para o deslinde da questão sub oeu/i, a saber: a licitude da utilização do mútuo na hipótese e, caso seja ela afirmada, ° exame dos elementos cuja presença no caderno processual é indispensável para fundamentar o negócio jurídico a ser realizado.

6. Acerca do primeiro ponto, defende a iicítude da operação com espeque no Parecer nº 79/2014-ASJUR/BSB, oriundo da ASjURNALEC. Também rememora, arvorada em lição doutrinária de jOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO. que a utilização do mútuo não é proibida pelo ordenamento jurídico pátrio e destaca que a própria Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, em seu art. 54, autoriza expressamente o manejo supletivo de princípios e institutos do direito privado na seara das licitações e contratos administrativos.

7. A.dentrando o segundo ponto, advoga ser despicienda a realização de prévio procedimento licitatório para a celebração do contrato de mútuo, haja vista ser ele inexigido por nosso arcabouço legislativo em virtude de consubstanciar operação que tem por objeto bem ou bens que serão posteriormente devolvidos à míngua de qualquer remuneraç~. não existindo na espécie, portanto. qualquer benefício para o particular contratante. ", """:'" '\

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"\ \~) Cf. Cota de minha lavra, datada de 11 de abril de 2014. continuação do PARECER NO of2S /2014/DECOR/CGU/AGU

8. Na sequência, afirma a necessidade de que se planeje a devolução do objeto da avença e, secundando a manifestação da ASJUR/VALEC, recomenda que a empresa pública encete imediatamente licitação para a aquisição dos trilhos que serão devolvidos à TL5A, na mesmas qualidade e quantidade, dada a exiguidade do prazo contratual. E ainda em relação a esse prazo exíguo, aduz que

(. .. ) a empresa deve atestar também a possibilidade de entregar o produto em apenas sete meses, ou seja, deverá haver, nos autos, declaração de autoridade administrativa da VALEC atestando que a compra e devolução dos trilhos é factível em tal prazo, mormente em razão da necessidade de deflagrar processo licitatório para concretizar tal compra.

9. Enfim, no que concerne à economicidade e vantajosidade do negócio jurídico almejado, trago à baila o seguinte excerto do parecer da CONJUR/MT que, embora longo, merece ser transcrito integralmente:

17. Por fim. cabe observar que a autoridade competente no âmbito daquela empresa deverá ainda atestar a efetiva economicidade que deverá advir da operação comercial pretendida. Cabe salientar que a verificação concreta da economícidade é, talvez, a principal razão a justificar o presente negócio. Cumpre observar que a Nota Técnica nº 13/2014/SUPEN, firmada pelo Gerente de Desenvolvimento de Obras e aprovada pelo Superintendente de Planejamento e Engenharia. afirma em seu item 2.9, que "Fica demonstrada na Planilha denominada ANEXO IV, a vantagem econômica do empréstimo dos trilhos da TLSA, em relação à absorção pela Contratante dos custos improdutivos gerados por uma ociosidade no aguardo da chegada dos trilhos VIC-60-E2, que poderiam gerar pleitos de reequilíbrio econômico financeiro. Este comparativo apresenta uma economicidade de até 26.68% para a VALEC em relação aos custos do empréstimo junto à TL5A. , 18. Cumpre observar que a atestação da economícidade da operação deve ser firmada por autoridade competente, e que detenha o conhecimento de várias áreas dentro da empresa a fim de fornecer o panorama mais completo possível para decisão da autoridade. Nestes termos. recomenda-se à VALEC que se assegure de que tal atestado de economicidade tenha sido firmado pela autoridade efetivamente competente no âmbito daquela empresa.

19. Ademais, alguns elementos ocorridos após a remessa da consulta à AGU indicam a necessidade de que a vantajosidade para a Administração seja novamente objeto de análise daquela empresa. De fato, o Diário Oficial da União de hoje, OS de maio de 2014, em sua Seção 3, fls. 148, traz notícía de que os últimos três lotes referentes ao Pregão Internacional nº 9/2013 (que tem por objeto o fornecimento de trilhos a serem aplicados na FrOL Ferrovia de Integração Oeste-Leste), foram homologados e adjudicados ao Consórcio RMC-PIETC. Assim, recomenda-se que a empresa ateste novamente a economicidade da operação por meio da autoridade competente. tendo em vista a alteração do panorama fático.

la. Ladeiam o parecer da CONJUR/MT documentação que contempla (a) cópias de instrumentos contratuais de mútuos semelhantes ao em comento, celebrados entre a própria VALEC e o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes - DNIT; (b) manifestação da A5JURNALEC, veiculada por mensagem eletrônica, em que ap~ta não \ \

existir pronunciamento do ego Tribuna! de Contas da União - TCU em derredor do t~\ (\) "

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memorando da Direção de Engenharia da VALEC em que se informa que a aquisição das 5.040 (cinco mil e quarenta) toneladas de trilhos para devolução à TLSA não implicará prejuízos à economia de escala, tendo em vista que o preço a ser cobrado pela fornecedora será o mesmo de compras anteriores em quantidade assaz superior; (d) reprodução de mensagem eletrônica trocada entre a VALEC e a RMC Participação S.A. em que se confirma a manutenção do preço dos trilhos, a despeito dos seus custos de transporte serem maiores.

11. É o bastante à guisa de relatório. Opino.

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12. A presente manifestação tem por objetivo precípuo atender à solicitação dirigida por Sua Exa. o Sr. Ministro de Estado dos Transportes a Sua Exa. o Sr. Advogado Geral da União e posteriormente repassada a este DECOR/CGU de que se perscrute a viabilidade jurídica de celebrar mútuo entre a VALEC e a TLSA com vistas à obtenção dos trilhos necessários para a continuidade das obras de construção da Ferrovia Norte-Sul.

13. Como se sabe, o mútuo é um contrato nominado, regulado expressamente pelo Código Civil nos artigos 586 e SS4. Caracteriza-se por ser um empréstimo de coisas 4 "Art 586. o mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade.

Art. 587. Este empréstimo transfere o dominlo da coisa emprestada ao mutuário. por cuja conta correm todos os riscos dela desde a tradição.

Art. 588. O mútuo feito a pessoa menor, sem prévia autorização daquele sob cuja guarda estiver. não pode ser reavido nem do mutuário. nem de seus fiadores.

Art. 589. Cessa a disposição do artigo antecedente:

I - se a pessoa, de cuja autorização necessitava o mutuário para contrair o empréstimo. o ratificar posteriormente; /I - se o menor. estando ausente essa pessoa, se viu obrigado a contrair o empréstimo para os seus alimentos habituais;

1// - se o menor tiver bens ganhos com o seu trabalho. Mas. em tal caso, a execução do credor não lhes poderá ultrapassar as forças;

IV - se o empréstimo reverteu em beneficio do menor;

V - se o menor obteve o empréstimo maliciosamente.

Art. 590. O mutuante pode exigir garantia da restituição. se antes do vencimento o mutuário sofrer notória mudança em sua situação econômica.

Art. 591. Destinando-se o mútuo a fins econômicos. presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual. ,4rt. 592. Não se tendo convencionado expressamente, o prazo do mútuo será: r\ f - até a próxima colheita, se G mútuo for de produtos agrfcolas, assim para o consumo, como para semeadura~\ . , " - de trinta dias, pelo menos, se for de dinheiro; \\

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continuação do PARECER NllO~S- /2014/DECOR/CGU/AGU

fungíveis em que o mutuário (aquele que recebe as referidas coisas) é obrigado a restituir ao mutuante em coisas do mesmo gênero, qualidade e quantidade após o decurso do prazo fixado ou, na falta deste, de acordo com as disposições supletivas previstas no art. 592.

14. Da leitura da manifestação da CONJUR/MT e levando em conta que se trata de negócio jurídico celebrado em outras oportunidades e sem qualquer objeção por parte do ego TCU, não vejo óbice a que o mútuo ora desejado pela VAlEC seja realizado. , 15. De fato, a legislação geral de licitações e contratos administrativos, representada principalmente pela lei nº 8.666/1993, não contém qualquer vedação à efetivação de operações de mútuo e nem as condiciona a prévio procedimento licitatÓrio. Outrossim, dispõe expressamente que à falta de norma de direito público específica, poderá a Administração Pública se valer, em seus contratos, das normas e institutos do direito privado para atingir seus desideratos na busca da realização do interesse público'.

16. De mais a mais, o que se tem à frente é um negócio jurídico celebrado entre duas pessoas jurídicas de direito privado, conquanto uma delas seja uma empresa estatal, que, para melhor se desincumbir de suas obrigações e evitar maiores danos ao erário (que seriam causados pelos custos de desmobilização e remobilização de materiais e mão-de obra nos canteiros de construção da ferrovia caso se fosse esperar pela chegada dos trilhos adquiridos pela VALEC) chegaram a um acordo que, a príori. não causará prejuízo a qualquer delas, posto que, segundo as informações que nos foram repassadas, a TLSA não precisará em curto prazo dos trilhos que serão objeto do mútuo e a VALEC conseguirá adquirir os trilhos que serão restituídos por preço igual ao anteriormente pago, segundo (, informa a própria estatal.

17. Sem embargo, para que se garanta que realmente não haverá prejuízo, é imprescindível que a VALEC desde já deflagre procedimento licitatório para a aquisição dos trilhos que serão restituídos à TL5A, posto que, segundo consta do dossiê, o prazo para a entrega é de exíguos 7 (sete) meses. É de bom alvitre, por igual, que tanto no edital correspondente quanto no contrato a ser celebrado se preveja expressamente a vinculação dos referidos trilhos à quitação do mútuo entabulado entre as duas empresas. A.

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1/1 - do espaço de tempo que declarar o mutuante, se for de qualquer outra coisa fungível, " Cc '. 5 "Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos\~e' direito público, aplicando-se-I/1es, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições "\ '-. direito privado. " \\ '

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continuação do PARECER N2 o.;lS /2014/DECOR/CGU/AGU

18. De mais a mais, é de se observar que a responsabilidade pelo cumprimento do apontado prazo é de total responsabilidade da VALEC, na pessoa de quem vier a autorizar a operação.

19. Por fim, impende destacar que a VALEC também é responsável por aferir e atestar a vantajosidade do mútuo que intenta concertar. Valer dizer, é de sua incumbência demonstrar tecnicamente que a operação pretendida realmente promoverá economia aos cofres públicos

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20. Pelo exposto, conclui-se não haver empecilho de ordem legal para que mútuos como o que a VALEC busca entabular com a TLSA sejam celebrados, dada a inexistência de disposição em sentido contrário em nosso ordenamento. Ressalta-se. contudo, que, com vistas a garantir a higidez do erário, caberá à empresa estatal demonstrar, dentro de critérios técnicos, a vantajosidade do negócio pretendido.

21. Aprovado este parecer, sugiro seja levado à superior apreciação do Advogado Gerai da União para posterior resposta a Sua Exa. o Sr. Ministro de Estado dos Transportes, encaminhando-se, ainda, cópias para a CONJUR/MT e para a ASJURNALEC, para conhecimento e providências que se entender cabíveis.

À consideração superior.

Brasília, 7 de maio de 2014.

\.:./.+-- __"A ~João'i3ustavPd~ Ãlm~Seixas

'\ Ady6gado da União

SI~PE nº 1557245

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