PARECER Nº 167/2010/DECOR/CGU/AGU — DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO ENTRE NÚCLEOS DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO.

PARECER Nº 167 /2010/DECOR/CGU/AGU

PROCESSO: 00461.001054/2010-45

INTERESSADO: NAJ/SJC

ASSUNTO: Divergência de interpretação entre Núcleos de Assessoramento Jurídico.

1. O credenciamento consiste em um cadastro dos

prestadores de serviço ou fornecedores interessados

em contratar com a Administração em situações de

ausência de competição resultante da falta de

excludência entre os possíveis interessados.

2. O reajustamento não se confunde com o

reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, o qual

decorre de álea econômica extraordinária e

extracontratual, relacionada à ocorrência de fatos

imprevisíveis ou, ainda que previsíveis, incalculáveis,

que afetem gravemente o equilíbrio entre os

contratantes.

3. O reajustamento decorre de situações previsíveis,

podendo ser definido como meio de reposição de

perdas com o objetivo de atualizar os valores do

contrato.

4. Em caso de reajustamento feito em contrato

resultante de credenciamento dos interessados, não

se pode falar em quebra da isonomia entre os

contratados, já que todos assinaram contratos com a

Administração com as mesmas cláusulas, inclusive a

que prevê o reajustamento e, em todo caso, o

contratante tem direito à recomposição dos preços

se comprovado o desequilíbrio da situação

econômico-financeira do contrato.

Senhora Coordenadora-Geral,

-1-

1. O Coordenador-Geral do Núcleo de Assessoramento Jurídico em São José dos Campos - NAJ/SJC encaminhou ao Sr. Diretor deste Departamento cópia de Cota elaborada no âmbito daquele órgão sobre processo de inexigibilidade de licitação para contratação de organização civil para prestação de serviços especializados de saúde.

2. Segundo informa na Nota juntada à fl. 35, foram constatadas divergências de entendimento entre aquele órgão e o NAJ/SP, o NAJ/Curitiba e o NAJ/FNS, como se verifica da leitura do seguinte trecho:

"(...), o ponto fundamental é sobre o procedimento adotado para realizar o credenciamento. O Batalhão de Aviação de Taubaté - BAVT apresentou processo para cada credenciado para a efetiva contratação.

Entendo que o processo deveria seguir procedimento similar ao do registro de preços, de modo que a Administração apresentaria um único processo para o chamamento público dos interessados em se credenciar, acompanhado de todos os requisitos a ele inerentes, tais como projeto básico, justificativa de preço, previsão orçamentária, termo de compromisso (adesão) e minuta de guia. Dessa forma, em um único processo, haveria uma única manifestação jurídica e não tantas manifestações quantas forem o número de credenciados. Ademais, o Exército publicou o edital de credenciamento antes de submeter o processo ao NAJ/SJC, o que já desfigura a própria finalidade do parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93, pois a manifestação jurídica deveria ser prévia. O NAJ/SP, aparentemente, pois não tive a oportunidade de conhecer os autos, mas com base apenas na cópia da manifestação que tive acesso (Parecer/AGU/NAJSP/Nº 0568/2010-MVM, de 04-06-2010), admite reajustamento, o que parece não ser adequado, com o máximo respeito a ilustre subscritora da manifestação.

Como sabido, dentre os requisitos para justificar o credenciamento é que o preço seja fixado previamente pela Administração e que todos sejam contratados em igualdade de condições.

Ora, aquele que contratado um ano antes, no seguinte receberá valor reajustado, enquanto que aquele que ingressa começará recebendo o valor fixado na tabela 'AMB', por exemplo, o que demonstra a quebra da isonomia entre os credenciados.

Nesse sentido, o NAJ/SC aceita cláusula de reajuste e o termo do contrato, o que não é compatível com o procedimento defendido por este NAJ/SJC. Por fim, o NAJ/PR tem posição que mais se assemelha a defendida por este NAJ/SJC, consubstanciado na Nota nº 30/2010/NAJ/Curitiba/CGU/AGU, de 17-05- 2010".

3. É o relatório. Passo a opinar.

- 11 -

4. Inicialmente, cumpre destacar que a competência deste DECOR para responder à consulta encontra previsão nos artigos 9º, I, a e b; 10, I; e 22 do Ato Regimental 5/2007, verbis:

Art. 9º Compete ao Departamento de Orientação e

Coordenação de Órgãos Jurídicos - DECOR:

I orientar e coordenar os trabalhos das Consultorias

Jurídicas dos Ministérios ou órgãos equivalentes e dos

Núcleos de Assessoramento Jurídico, especialmente no que se refere à:

a) uniformização da jurisprudência administrativa;

b) correta aplicação das leis e observância dos pareceres, notas e demais orientações da Advocacia-Geral da

União; e (...).

Art. 10. Integram o DECOR:

I-a Coordenação-Geral de Orientação, à qual incumbe:

a) atuar na orientação das Consultorias Jurídicas dos

Ministérios ou órgãos equivalentes e dos Núcleos de

Assessoramento Jurídico para a correta aplicação da

Constituição, das leis e demais atos normativos; e

b) atuar na solução de controvérsias e na uniformização

de teses jurídicas;

Art. 22. As controvérsias de interpretação entre os Núcleos de Assessoramento Jurídico, entre eles e as Consultorias Jurídicas dos Ministérios ou órgãos equivalentes, ou entre eles e as demais unidades da Advocacia-Geral da União,

deverão ser encaminhadas ao Departamento de

Orientação e Coordenação de Órgãos Jurídicos - DECOR.

Parágrafo único. Outras questões jurídicas controvertidas e relevantes, ainda que circunscritas a um único Núcleo,

deverão ser encaminhadas ao Departamento de

Orientação e Coordenação de Órgãos Jurídicos - DECOR.

5. Destacando-se que compete ao DECOR solucionar controvérsias e uniformizar teses jurídicas, verifica-se que foram apontados na Nota nº 480/2010/JCB/NAJ- SJC/CGU/AGU (fl. 35-35v) os seguintes entendimentos dissonantes dos defendidos pelo NAJ/SJC: 1) em primeiro lugar, a questão sobre a possibilidade de coexistência de diversos editais de credenciamento em um único processo administrativo; 2) em segundo lugar, o fato de o NAJ/SP, por meio do Parecer/AGU/NAJSP/Nº 0568/2010-MVM, e de o NAJ/FNS, por meio do Parecer NAJ/FNS/CGU/AGU № 168/2010, admitirem o reajustamento em casos de credenciamento.

6. O credenciamento é adequado em situações de ausência de competição, nas quais a Administração não precisa realizar licitação porque não há excludência entre os possíveis interessados. Consiste em um cadastro dos prestadores de serviço ou fornecedores interessados em contratar com a Administração. Nas palavras de Marçal Justen Filho:

"Nas hipóteses em que não se verifica o cunho de excludência entre as contratações públicas, a solução será o credenciamento. A Administração deverá editar um ato de cunho regulamentar, fundado no reconhecimento da ausência de excludência de contratação de um número indeterminado de particulares para atendimento a certas necessidades, no qual serão estabelecidas as condições, os requisitos e os limites não apenas para as futuras contratações como também para que os particulares obtenham o credenciamento - ato formal por meio do qual o particular é reconhecido como em condições de contratação. O credenciamento envolve uma espécie de cadastro de prestadores de serviço ou fornecedores. O credenciamento é o ato pelo qual o sujeito obtém a inscrição de seu nome no referido cadastro.

ADVOCACACIA-GERAL DA UNIÃO

É necessário destacar que o cadastro para credenciamento deve estar permanentemente aberto a futuros interessados, ainda que seja possível estabelecer certos limites temporais para contratações concretas" 1.

7. Segundo decisão do Tribunal de Contas da União², o credenciamento pode ser considerado hipótese de inexigibilidade de licitação (artigo 25 da Lei nº 8.666/93), já que pressupõe a ausência de competição entre os particulares por uma certa contratação.

8. Quanto à possibilidade de coexistência de diversos editais de credenciamento em um único processo administrativo, não se constatou divergência entre as manifestações juntadas aos autos, vez que a questão foi mencionada apenas na Nota nº 30/2010/NAJ/Curitiba/CGU/AGU (fls. 09/12), onde foi fixado entendimento segundo o qual os credenciamentos de serviços médicos e odontológicos feitos a partir de dois editais para cada tipo, um para pessoas físicas e outro para pessoas jurídicas, devem ser feitos em autos separados (fls. 10-v/11).

9. O NAJ/SJC, por sua vez, firmou entendimento segundo o qual a Administração deve apresentar um único processo para o chamamento dos interessados a se credenciar, de forma que seja exigida apenas uma manifestação jurídica nos autos, "e não tantas manifestações quantos forem o número de credenciados" (fl. 35-v).

10. Verifica-se, assim, que, enquanto o NAJ/ Curitiba sugeriu a criação de autos separados para tratar de editais distintos, o NAJ/SJC defende que deve ser feito um único processo para o chamamento dos interessados a se credenciar a partir da publicação de um edital. Ou seja, salvo melhor juízo, não há divergência entre as duas manifestações, já que tratam de questões distintas e um posicionamento não exclui o outro.

11. Além disso, da própria manifestação do NAJ/ Curitiba é possível depreender que um projeto básico deve dar ensejo a um único edital de credenciamento e que os autos referentes a esse edital e aos demais documentos serão encaminhados para análise jurídica antes da publicação do edital e do recebimento da documentação referente à solicitação para o credenciamento, a qual será analisada pela comissão designada, não sendo necessária a confecção de uma manifestação jurídica para cada solicitação (fl. 10).

12. Sobre o reajustamento do preço em caso de credenciamento, registre-se a ausência de referência expressa em lei sobre o assunto. De início, é importante esclarecer que o reajustamento não se confunde com o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Este último, também chamado de recomposição, decorre de álea econômica extraordinária 1 Justen Filho, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11ª edição. São Paulo; Dialética,

2005. P. 40.

2 Decisão 656/95 - Plenário - Ata 58/95.

e extracontratual, relacionada à ocorrência de fatos imprevisíveis ou, ainda que previsíveis, incalculáveis, que afetem gravemente o equilíbrio entre os contratantes.

13. Já o reajustamento, ou reajuste, não decorre de fato imprevisível, mas sim de situações previsíveis, como a incidência de inflação ou a variação dos salários dos empregados da empresa contratada, podendo ser visto como meio de reposição de perdas com o objetivo de atualizar os valores do contrato. Segundo Lucas Rocha Furtado³, o reajustamento deve, necessariamente, estar previsto no contrato e, por isso, a sua aplicação pode ser feita por simples apostilamento, sem que seja necessária a formalização de um aditivo ao contrato.

14. Nesse sentido, sendo o reajustamento e a recomposição formas distintas de rebalanceamento do equilíbrio entre os contratantes, foi registrado no Parecer/AGU/NAJSP/Nº 0568/2010-MVM que a vedação ao reajustamento em prazo inferior a um ano não impede a recomposição dos preços, como se depreende do seguinte trecho transcrito:

"Item IX: Quanto ao reajustamento, destacamos que a eleição do índice é matéria de domínio técnico, a ser objeto de cuidadoso estudo e expressa justificativa por parte do Comando do Exército.

Dada a eventual especificidade desse tipo de contratação, que envolve o mercado de medicamentos e insumos médicos e hospitalares, devemos chamar a atenção ao fato de que a vedação de reajuste em prazo inferior a um ano não impede a recomposição de preços nos termos do artigo 65 da Lei nº 8.666/93, a qual poderá se dar a qualquer momento, desde que presentes os requisitos legais autorizadores (ver inciso II, alínea 'd' do referido dispositivo legal). Assim, recomenda-se que o Edital disponha sobre o reequilíbrio econômico-financeiro, sugerindo-se as seguintes previsões que poderão ser adaptadas à redação atual: 'Sobrevindo fator que desequilibre a proporcionalidade entre os encargos da Contratada e a remuneração para pela Contratante, a parte interessada, uma ou outra, poderá requerer o reequilíbrio econômico-financeiro do ajuste, demonstrando e comprovando a variação dos custos de fornecimento, em conformidade com o artigo 65, inciso II, alínea 'd' da Lei nº 8.666/93.'" (fl. 24).

15. Da leitura do trecho acima não é possível entender que foi admitido o reajustamento de preços no caso examinado pelo NAJ/SP, pois, apesar de ser mencionada a vedação ao reajuste em prazo inferior a um ano (a contar da data da apresentação das propostas ou da data da assinatura do contrato, segundo entendimento do Tribunal de Contas da União), não era esse o objeto da consulta e nada mais foi mencionado sobre o tema.

16. Da mesma maneira, o Parecer NAJ/FNS/CGU/AGU № 168/2010, do NAJ/FNS, não abordou especificamente a questão do reajustamento, mencionando em apenas um 3 Furtado, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos. Belo Horizonte: Fórum, 2007. P. 613/616. 4 Acórdão nº 474/2005 - Plenário - DOU de 09 de maio de 2005. parágrafo a sua previsão na minuta dos Termos de Credenciamento então sob exame (fl. 16-item 34).

17. De toda forma, como explicado acima, o reajustamento decorre de causas previsíveis e deve estar devidamente previsto no contrato. Assim, não se pode falar em quebra da isonomia entre os contratados, já que todos os interessados e credenciados assinarão contratos com a Administração com as mesmas cláusulas, inclusive a que prevê o reajustamento em caso de variação dos custos referentes ao cumprimento do acordo.

18. Na Nota juntada à fl. 35, do NAJ/SJC, argumenta-se ainda que haverá quebra da isonomia entre os credenciados caso se admita o reajustamento porque "aquele que contratado um ano antes, no seguinte receberá valor reajustado" enquanto aquele que ingressa um ano após a publicação do edital começará recebendo o valor nele determinado.

19. Contudo, o fato de haver a proibição de concessão de reajuste em prazo inferior a um ano não impede o direito do particular à recomposição de preços, que não obedece a limitação temporal, sendo cabível em qualquer momento do contrato, pois, "a equação econômico-financeira é um direito do contratante particular e não lhe pode nem lhe deve ser negado o integral respeito a ela"6.

20. No mesmo sentido:

"Entende-se que a cláusula prevendo reajuste não importa exclusão do direito à recomposição dos preços. Portanto, é possível excluir o direito ao reajuste automático, mas não será válida a vedação à recomposição de preços. Em termos práticos, isso significa que o particular deverá produzir prova bastante complexa e muito mais detalhada. Se houvesse reajuste, bastaria demonstrar a variação de índices gerias ou específicos (conforme previsto na Lei ou no contrato)"7.

21. A diferença prática, portanto, consistirá no grau de dificuldade que o particular encontrará para recompor o equilíbrio original do contrato, pois a recomposição "pressupõe a apuração real dos fatos e exige a comprovação acerca de todos os detalhes relacionados com a contratação e os fatos supervenientes a ela"8. 5 Como destacado no Parecer/AGU/NAJSP/Nº 0568/2010-MVM - item IX, fl 24. 6 Bandeira de Mello, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 26ª edição. São Paulo: Malheiros, 2009. P. 651. 7 Justen Filho, Marçal. Ibidem. P. 395.

8 Idem, ibidem.

- III -

22. Ante o exposto, sugiro o envio de cópia da presente manifestação para os Núcleos de Assessoramento Jurídico em São José dos Campos, São Paulo e Florianópolis NAJ/SJC, NAJ/SP e NAJ/FNS.

À consideração superior.

Brasília, 19 de novembro de 2010.

Maria Carla de Avelar

Maria Carla de Avelar

Advogada da União