PARECER n. 00151/2010/DECOR/CGU/AGU — CARONA EM ATA DE REGISTRO DE PREÇOS.

PARECER Nº 45] /2010/DECOR/CGU/AGU

PROCESSO Nº 08660.012245/2010—06

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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

CONSULTORIA-GERAL DA LlNlÃO , _ ,

DEPARTAMENTO DE ORIENTAÇAO E COORDENAÇAO DE ORGAOS JURIDICOS

INTERESSADO: Superintendência da Polícia Rodoviária Federal no Rio Grande do Sul

ASSUNTO: Carona em Ata de Registro de Preços.

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1.

Senhora Coordenadora-Geral,

"CARONA" EM ATA DE REGISTRO DE PREÇOS.

NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO PELO ÓRGÃO

GESTOR.

- Instituto que visa racionalizar a atividade

estatal.

- Necessidade de limites às aquisições

promovidas por órgãos “caronas”. Risco ao

princípio da licitação e de perda da economia

de escala. inteligência do art. 15, 579, II da Lei

8.666/93 e do art. 89, 539 do Decreto

3.931/2001.

— Centralização da atividade de fiscalizar a

observância de tais limites na figura do órgão

gestor da Ata. A autorização por parte deste

como corolário lógico desta sistemática.

O Núcleo de Assessoramento Juridico em Porto Alegre foi instado pela Superintendência da Polícia Rodoviária Federal no Rio Grande do Sul a se manifestar sobre a "possibilidade de adesão a Ata de Registro de Preços. decorrente de certame licitacional realizado pelo Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de Santa Catarina, independentemente de autorização do referido órgão gerenciador" (fl. 67). continuação do PARECER N.º [ 5 [ /2010/DECOR/CGU/AGU

1769/2010, afirmou que a prerrogativa atribuída pela legislação ao órgão gerenciador da Ata de Registro de Preços "não se restringe apenas à indicação dos fornecedores e de seus respectivos preços, mas abarca, também, a prerrogativa de autorizar ou não a pretensionda adesão" (fl. 69). Sustenta este entendimento em decisões do Tribunal de Contas da União e do Distrito Federal, na doutrina administrativa e em regulamentos baixados por autoridades estaduais no exercício de suas respectivas competências (fls. 69/71), afirmando, ainda, que tal conclusão decorre da competência prevista no art. 39, 5 29, VII do Decreto 3.931/20011.

3. Contudo, diante da repercussão geral do tema, sugere o encaminhamento dos presentes autos ao Departamento de Orientação e Coordenação de Órgãos Jurídicos para, com base no art. 99, l, "a" do Ato Regimental/AGU 05/2007, promover a “uniformização de teses no âmbito consultivo da Advocacia-Geral da União" (fl. 73).

4. É o suficiente à guisa de relatório. Passo a opinar.

5. A conclusão sustentada pelo Núcleo de Assessoramento Jurídico em Porto Alegre não merece reparos. Definitivamente, compete ao gestor da Ata de Registro de Preços consentir com a pretensão de utilização da mesma por outro órgão da administração pública. Vejamos.

6. O Decreto 3.931/2001, que regulamentou a matéria, estabeleceu o seguinte conceito de Sistema de Registro de Preços:

Art. lº - (...)

Parágrafo único. Para os efeitos deste Decreto, são adotadas as seguintes definições: l - Sistema de Registro de Preços - SRP - conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras;

7. O referido instituto, portanto, consiste no registro formal de preços de determinado produto ou serviço com fulcro a uma futura contratação. Este sistema promove 1 Art. aº (...)

é 29 Caberá ao órgão gerenciador a prática de todos os atos de controle e administração do SRP, e ainda o seguinte:

(...)

VII - gerenciar a Ata de Registro de Preços, providenciando a indicação, sempre que solicitado, dos fornecedores, para atendimento às necessidades da Administração, obedecendo a ordem de classificação e os quantitativos de contratação definidos pelos participantes da Ata;

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2- A referida unidade da AGU, por meio do Parecer/RW/NAj/CGU/AGU/stãê continuação do PARECER N.º l5l /2010/DECOR/CGU/AGU

ªª _ V , u),

diversas vantagens a administraçao publica. Primeiramente, dlmmul os gastos publncosíeiªegf burocracia administrativa, na medida em que dispensa a realização de diversas e seguidas licitações para a aquisição de bens ou serviços semelhantes toda vez em que surgir uma nova necessidade. De outro lado, permite uma maior agilidade nas contratações, ao tempo em que também contribui para a desnecessidade de manutenção de grandes estoques por parte do Poder Público, pois eventuais necessidades poderão ser prontamente atendidas.

8. Na esteira deste raciocínio, foi publicado o Decreto 3.931/2001 onde se esclareceu a possibilidade de utilização da Ata de Registro de Preços por outros órgãos que não aquele que realizou a licitação. Observe-se:

Art. 8º A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por ' qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem.

9. Evidentemente, tal possibilidade inspira cuidados, pois potencializa a ocorrência de fraudes ao princípio da licitação. Basta aventar-se a hipótese de se realizar uma licitação para a aquisição de poucos bens que, por conta da "carona" disciplinada pelo dispositivo alhures, ganha grandes proporções pela sua utilização por inúmeros outros órgãos da administração. O prejuízo amealhado nestes casos ultrapassa até mesmo o direito de outros licitantes que viram seu direito de participar dos negócios estatais tolhido face contratações originalmente não previstas, atingindo também o erário, na medida em que impede a diminuição dos preços por conta da economia de escala. Esta preocupação é compartilhada pelo Tribunal de Contas da União, conforme pontua Renato Geraldo Marquesª:

Entende o TCU que a utilização ilimitada da adesão a ata registro de preços por órgãos ,, ou entidades de qualquer esfera é incompatível com os princípios constitucionais da ' isonomia e da competitividade nas licitações públicas, restando inequívoca a fragilidade do sistema. Determina aquela Corte a adoção de providências com vistas à avaliação das regras atuais, de forma a estabelecer limites para adesão por outros orgaos.

10. Vale atenção também ao Acórdão/TCU 1.487/2007 — Plenário (Processo 008.840/2007-3), relatado pelo Ministro Valmir Campelo, onde se apreciou, in concreto, o modo como o sistema de registro de preços pode ser desvirtuado para fins de lesar o erário:

6. Diferente é a situação da adesão ilimitada a atas por parte de outros órgãos. Quanto a essa possibilidade não regulamentada pelo Decreto nº 3.931/2001, comungo o entendimento da unidade técnica e do Ministério Público que essa fragilidade do sistema afronta os princípios da competição e da igualdade de condições entre os licitantes.

2 Lei de Licitações e Contratos Anotada. Curitiba: Zênite, 2009, 7ª edição, p. 115. continuação do PARECER N.º Iõl l2010/DECOR/CGU/AGU

2001, que permite a cada órgão que aderir à Ata, individualmente, contratar até 100% dos quantitativos ali registrados. No caso em concreto sob exame, a 4ª Secex faz um exercício de raciocínio em que demonstra a possibilidade real de a empresa vencedora do citado Pregão 16/2005 ter firmado contratos com os 62 órgãos que aderiram à ata, na ordem de aproximadamente 2 bilhões de reais, sendo que, inicialmente, sagrou-se vencedora de um único certame licitatório para prestação de serviços no valor de R$ 32,0 milhões. Está claro que essa situação é incompatível com a orientação constitucional que preconiza a competitividade e a observância da isonomia na realização das licitações públicas.

8. Para além da temática principiológíca que, por si só já reclamaria a adoção de providências corretivas, também não pode deixar de ser considerada que, num cenário desses, a Administração perde na economia de escala, na medida em que, se a licitação fosse destinada inicialmente à contratação de serviços em montante bem superior ao demandado pelo órgão inicial, certamente os licitantes teriam condições de oferecer maiores vantagens de preço em suas propostas.

11. Neste particular, recorde-se o fato de que a própria Lei 8.666/93 determina a necessidade de prévia estimativa da quantidade a ser adquirida em função do provável consumo (art. 15, 579, ll), o que reitera a preocupação com a ofensa ao princípio da licitação e com os prejuízos econômicos potencialmente decorrentes do descompasso entre a previsão inicial de aquisição e aquela efetivamente realizada.

12. Por conta deste risco é que foram estabelecidos alguns limites à utilização da Ata de Registros de Preços pelos órgãos que não participaram da licitação, dentre os quais se destaca: 1) a prévia estimativa da quantidade a ser adquirida em função do provável consumo (art. 15, 579, II da Lei 8.666/93); 2) a vedação de contratação, por conta da "carona", de mais de cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preços (art. 89, 539 do Decreto 3.931/2001); e 3) avaliação, por parte do órgão ”carona", de que os preços e condições estabelecidos na Ata de Registro de Preços são vantajosos (art. Sº, caputdo Decreto 3.931/2001).

13. Evidentemente, a autoridade executiva teria de estabelecer um procedimento voltado à concretude daquelas precauções indicadas acima. Por este motivo, atribuiu-se ao órgão gestor da Ata de Registro de Preços a atribuição de autorizar seu uso, conforme se depreende do artigo 8º, capute é lª do Decreto 3.931/2001:

Art. 8º A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem.

& lº Os órgãos e entidades que não participaram do registro de preços, quando desejarem fazer uso da Ata de Registro de Preços, deverão manifestar seu interesse junto ao órgão gerenciador da Ata, para que este indique os possíveis fornecedores e respectivos preços a serem praticados, obedecida a ordem de classificação. continuação do PARECER N.º [ 5| /2010/DECOR/CGU/AGU

14. A sistemática imposta pelo artigo 8º do Decreto 3.931/2001 estabelece a necessidade de o órgão “carona" requerer junto ao órgão gerenciador da Ata o uso da mesma, ficando condicionada a anuência deste e à comprovação da vantagem daí decorrente. Centraiizando a tarefa de autorizar o uso daquela Ata na figura do órgão gestor, permite-se, por exemplo, o controle da regra do art. 89, 539 do Decreto 3.931/2001, impedindo seu uso indiscriminado e evitando que o erário seja onerado pela perda da economia de escala. O ”carona", por sua vez, não teria instrumentos para verificar se o uso da Ata já excedeu os limites inicialmente previstos, justificando-se a escolha do órgão gestor para a realização desta tarefa.

15. Deve-se pontuar, ainda, que a exigência de prévia autorização por parte do órgão gestor da Ata é fato incontroverso no âmbito do Tribunal de Contas da União, «f f bastando citar:

2. Como consta do Relatório precedente, determinei, em 19/8/2009, cautelarmente, ao Iphan, com base no art. 45 da Lei nº 8.443, de 1992, e no art. 276 do RITCU, que suspendesse a autorização de novas adesões à ata de registro de preços resultante do Pregão Eletrônico nº 2/2009, até que este Tribunal se manifestasse sobre o mérito da questão. E, em Sessão do dia 26/8/2009, o Plenário referendou essa medida, nos termos do disposto no ª lº do art. 276 do RITCU (Ata nº 34/2009). (Acórdão 1720/2010, Segunda Câmara, Processo 017.287/2009-2, Relator Min. André Luís) (destacou-se)

*****

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante das razões expostas pelo Relator, em:

(...)

9.2. determinar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que:

9.2.1. oriente os órgãos e entidades da Administração Federal para que, quando forem detectadas falhas na licitação para registro de preços que possam comprometer a regular execução dos contratos advindos, abstenham-se de autorizar adesões à respectiva ata;

(Acórdão 1.487/2007, Plenário, Processo 008.840/2007-3, Relator Min. Valmir Campelo) (destacou-se).

16. Por fim, coteje—se o fato de que, no caso dos autos, a própria Ata de Registro de Preços sub examine traz cláusula específica afirmando que esta só “poderá ser usada por todos os órgãos da Administração Pública Federal, desde que autorizados pelo lF-SC" (Cláusula Terceira — fl. 32), espancando qualquer dúvida sobre a improcedência da pretensão aduzida pelo Departamento da Polícia Rodoviária Federal (fl. 66). continuação do PARECER N.º , Bl /2010/DECOR/CGU/AGU

17. Diante destas considerações, conclui-se pela necessidade de prévia autorização por parte do órgão gestor da Ata de Registro de Preços como condição para o uso desta pelo órgão "carona".

à consideração superior.

. MQ Brasília, 25 de novembro de 2010.

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Advogado da União