PARECER n. 00109/2013/DECOR/CGU/AGU — SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO

DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS

PARECER Nº 109/2013/DECOR/CGU/AGU

PROCESSO Nº 00441.00379/2013-91

INTERESSADO: CJU/MG

ASSUNTO: HIPÓTESES DE CABIMENTO DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS HIPOTESES DE CABIMENTO DO SISTEMA DE

REGISTRO DE PREÇOS. TAXATIVIDADE DO ROL

CONSTANTE DO ART. 3º DO DECRETO Nº

7.892/13. JURISPRUDÊNCIA DO TCU.

OBRIGATORIEDADE DE UTILIZAÇÃO DO SISTEMA

DE REGISTRO DE PREÇOS NAS HIPÓTESES

PREVISTAS NO REFERIDO DISPOSITIVO

REGULAMENTAR. ART. 15 DA LEI Nº 8.666/93.

I - Conforme entendimento do Tribunal de Contas

da União, é taxativo o rol de hipóteses de

cabimento do SRP previsto no art. 3º do Decreto

nº 7.892/13.

II - A utilização do SRP nas hipóteses previstas no art. 3º do Decreto nº 7.892/13 é dever da

Administração, sendo possível a não adoção do

referido sistema em situações excepcionais,

mediante a devida fundamentação da autoridade

competente. Inteligência do art. 15 da Lei nº

8.666/93.

Senhor Coordenador-Geral,

-1-

1. Trata-se de solicitação de uniformização de entendimento advinda da Consultoria Jurídica da União em Minas Gerais - CJU/MG acerca das hipóteses de cabimento do Sistema de Registro de Preços - SRP, previsto no art. 15 da Lei nº 8.666/93 e regulamentado pelo recém-editado Decreto nº 7.892/13.

2. Conforme afirma a CJU/MG no Memorando CJU-MG/CGU/AGU/Gab Nº 0004/2013, esta Consultoria-Geral da União, na vigência do revogado Decreto nº Setor de Autarquias Sul (SAS), Quadra 3, Lotes 05 e 06, 13º andar, Cep 70070-030, Brasília (DF). Telefone (061) 3105-8606 Endereço eletrônico: cgu.decor@agu.gov.br 3.931/01, adotou, por meio do Parecer nº 125/2010/DECOR/CGU/AGU, "o entendimento de que não seria necessário, para utilização do SRP, do enquadramento perfeito em uma das hipóteses previstas no art. 2º daquele diploma, entendendo mais que bastava haver a hipótese de contingenciamento orçamentário para que pudesse ser utilizado o SRP, vigorando sempre o interesse público, inclusive nas hipóteses de serviço contínuo".

3. Assevera, porém, a CJU/MG, que o Decreto nº 7.892/13 trouxe sensível alteração na redação das hipóteses de cabimento do SRP, sendo a seguinte a redação de seu art. 3º:

Art. 3º O Sistema de Registro de Preços poderá ser adotado nas seguintes hipóteses:

I - quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes;

II - quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa;

III - quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; ou

IV - quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.

4. Segundo a CJU/MG, duas alterações se destacariam: a) não mais se utiliza o advérbio preferencialmente, que constava do caput do art. 2º do decreto revogado, "dizendo apenas poderá, que eu considero, contudo, ser poder-dever da Administração e não mera possibilidade de utilização"; b) foi retirada do texto a expressão, constante do inciso II, do art. 2º, do decreto revogado, "quando for mais conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços necessários à Administração para o desempenho de suas atribuições" onde "encerrava a interpretação dada pela Consultoria-Geral da União acerca da possiblidade de utilização quando houvesse o interesse da administração, embora não destacado nas hipótese do art. 2º do Decreto 3.931/01".

5. No caso concreto analisado (PARECER nº 164/2013/CJU-MG/CGU/AGU), entendeu a CJU/MG não ser possível a utilização do sistema de registro de preços, "por não se ver no caso a possibilidade de enquadramento em qualquer das hipóteses previstas no art. 3º do Decreto nº 7.892/13".

6. Com base em tais argumentos e diante da revogação do Decreto nº 3.931/01, a CJU/MG dirige os seguintes questionamentos a esta Consultoria-Geral da União:

A) Se continuam válidos os seguintes entendimentos firmados no Parecer nº 125/2010/DECOR/CGU/AGU, aprovado pelo Despacho do Consultor-Geral da União nº 0052/2011:

O uso do sistema de registro de preços não depende do enquadramento do caso concreto a uma das hipóteses do art. 3º do Decreto 7.892/2013 (que substitui e altera o antigo art. 2º do Decreto 3931/20014)?

É cabível a utilização do Sistema de Registro de Preços para contratação de serviços continuos, mesmo não se enquadrando tal contratação às hipóteses do art. 3º do Decreto 7.892/2013? Pode ser utilizado o Sistema de Registro de Preço para qualquer licitação, com fundamento apenas no contingenciamento de verbas promovido pela Administração?

B) Se o termo poderá, contido no art. 3º do Decreto 7892/2013 represente uma faculdade ou um poder-dever. Ou seja, quando o caso concreto se enquadrar numa das situações previstas naquela norma para o uso do registro de preços, a Administração é obrigada a licitar utilizando-se tal sistema?

7. Informa, por fim, a CJU/MG, que, até a manifestação desta Consultoria-Geral da União sobre a matéria, "recomendará aos órgãos que evitem realizar licitação pelo Sistema de Registro de Preços sem o enquadramento do caso concreto ao art. 3º do Decreto nº 7.892/13".

8. Brevemente relatados os autos, manifesto-me.

-11-

9. O Tribunal de Contas da União - TCU, no Acórdão nº 1233/2012- Plenário, que tratou "dos achados e conclusões sobre a gestão e uso" da tecnologia da informação na Administração Pública Federal, expediu a seguinte determinação à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - SLTI/MP:

9.3. determinar, com fundamento na Lei 8.443/1992, art. 43, inciso I, c/c RITCU, art. 250, inciso II, à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI/MP) que:

1 TC 011.772/2010-7, Rel. Araldo Cedraz, julgado em 23.5.12.

9.3.2.1.1. devem fundamentar formalmente a criação de ata de registro de preços, e.g., por um dos incisos do art. 2º do Decreto 3.931/2001 (Acórdão 2.401/2006-TCUPlenário);

10. Por meio do Acórdão nº 2311/2012-Plenário, o TCU julgou recurso de Embargos de Declaração contra o referido Acórdão nº 1233/2012-Plenário, tendo reafirmado a citada determinação 9.3.2.1.13. No relatório daquele acórdão, consta que a SLTI/MP, por meio da Nota Técnica 177/DSR/DSLG/SLTI-MP, enviada ao TCU, discordou de algumas das determinações constantes da decisão, tendo, porém, anuído com a determinação 9.3.2.1.1.

11. A mesma linha de entendimento já havia sido adotada no Acórdão nº 113/2012-Plenário, quando o TCU decidiu pela ilegalidade da utilização do SRP na hipótese de ausência de crédito orçamentário. O voto do Ministro Relator restou assim redigido:

9. No que se refere à ocorrência apontada na alínea "a.3", atinente à realização do pregão para registro de preço, sem que o objeto licitado atendesse a nenhum dos pressupostos estabelecidos nos incisos do art. 2º do Decreto nº 3.931/2001, restou evidente que a modalidade utilizada pretendeu agilizar a contratação, ante a falta de crédito orçamentário quando da deflagração da licitação.

10. Manifesto-me favoravelmente ao posicionamento da unidade técnica de que não há base legal para o procedimento levado a efeito no âmbito da UFAM, considerando que na forma como foi concebido o certame só seria possível a contratação uma única vez, para o serviço ali explicitado, situação que descaracteriza por completo a opção pelo sistema de registro de preço.

11. Sobre esse tema, reproduzo, por oportuno, trecho de despacho por mim exarado quando da apreciação de representação formulada junto a esta Corte, denunciando possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico nº 02/2011, realizado no âmbito do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de Goiás - IFG, verbis: "15. Outro ponto que se me afigura de extrema relevância para o deslinde da matéria foi a constatação, à luz dos novos elementos colacionados aos autos, de que as contratações efetivadas pelo IFG (Contratos nºs 13/2011 e 14/2011) abarcaram a integralidade dos objetos registrados nas atas que lhes deram origem (Atas de Registro de Preços n.os 01/2011 e 02/2011, respectivamente), o que, em termos práticos, significa dizer que tais atas não mais existem no mundo jurídico, encontrando-se, pois, tacitamente extintas.g 2 TC 011.772/2010-7, Rel. Aroldo Cedraz, julgado em 29.8.12. 3 Consta a seguinte determinação no acórdão referido: "9.2. determinar, com fundamento no art. 43, inciso I da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso II do Regimento Interno/TCU, à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI/MP) que, no prazo de 5 (cinco) dias a contar da ciência, oriente os órgãos e as entidades sob sua jurisdição que as deliberações deste Tribunal expressas no Acórdão 1.233/2012- TCU-Plenário permanecem inalteradas, em especial às relativas à aplicação dos dispositivos legais para contratações por meio do Sistema de Registro de Preços, constantes do item 9.3.2 e seus subitens, e as referentes aos contratos com empresas públicas prestadoras de serviços de TI, constantes do item 9.3.4 e seus subitens;"

4 TC-037.819/2011-9, Rel. Min. José Jorge, julgado em 25.1.12. Não se pode olvidar que a ata se encerra ou com o término da sua vigência ou com a contratação da totalidade do objeto nela registrado.

16. Atenta contra os princípios da razoabilidade e da finalidade o ente público ("órgão gerenciador", nos termos do art. 1º, parágrafo único, III, do Decreto Federal nº 3.931/2001) valer-se do sistema de registro de preços para celebrar contrato com objeto absolutamente idêntico ao da ata que lhe deu origem, isto é, constituir uma ata de registro de preços para simplesmente firmar contrato pela totalidade do valor da ata. Não se pode aceitar aqui o argumento de que, nesse caso, a ata ainda teria utilidade para os "caronas", uma vez que sua finalidade precipua sua razão maior de ser é o atendimento às necessidades do "gerenciador" e dos

eventuais "participantes" (art. 2º, III, do Decreto Federal nº 3.931/2001)".

12. Importante ressaltar que o entendimento adotado neste Acórdão nº 113/2012-Plenário foi objeto de crítica do verbete 752 da Lei 8.666/93 anotada pela Editora Zênite³, veja-se:

É possível utilizar o registro de preços para viabilizar um único fornecimento? A resposta é afirmativa. Não há nenhuma ilegalidade nisso, até porque o pressuposto lógico do registro de preços não é a possibilidade da existência de múltiplos fornecimentos. A possibilidade de utilizar o registro de preços para viabilizar fornecimentos frequentes, tal como a prevista no inc. I do art. 3º do Decreto nº 7.892/13, representa apenas uma hipótese de cabimento do seu emprego e, como esclarecemos, não se pode confundir o pressuposto lógico com a hipótese de cabimento. Assim, o que torna possível a utilização do registro de preços, em princípio, é a ideia de incerteza em relação à demanda, e não o fato de o negócio produzir vários

fornecimentos. Em que pese os referidos argumentos, o TCU, em recente decisão, entendeu que é ilícita a utilização do Sistema de Registro de Preços quando as peculiaridades do objeto a ser executado e sua localização indicam que só será possível uma única contratação, por violar o previsto nos incisos do art. 2º do Decreto nº 3.931/01. O Relator, ao efetuar exame dos esclarecimentos apresentados pelo gestor, afirmou que "restou evidente que a modalidade utilizada pretendeu agilizar a contratação, ante a falta de crédito orçamentário quando da deflagração da licitação". E mais: "na forma como foi concebido o certame só seria possível a contratação uma única vez, para o serviço ali explicitado, situação que descaracteriza por completo a opção pelo sistema de registro de preço" (TCU, Acórdão nº 113/2012, Plenário, Rel. Min. José Jorge, DOU de 02.02.2012). Não é possível concordar com o conteúdo da decisão do TCU, principalmente porque ela conclui que a utilização do registro de preços, no caso indicado, é ilegal, bem como que o fato de se obter um único fornecimento ou serviço descaracterizaria o registro de preços. Minha opinião é a de que não houve ilegalidade nem descaracterização do registro de preços. Aliás, é perfeitamente razoável um órgão que depende do repasse de recursos de um convênio para adquirir, por exemplo, um equipamento para um hospital possa se valer do registro de preços, mesmo que se trate de um único fornecimento, isto é, um único equipamento. A propósito, foi para atender a situação 5 Disponível em <www.leianotada.com.br/main/application/application.jsp#>. Acesso em 18.6.13. de incerteza que foi idealizado o registro de preços, independentemente do número de fornecimentos que a relação jurídica propiciará. Nesse caso, a incerteza em relação ao repasse dos recursos assegurados no convênio pode ensejar perfeitamente a utilização do registro de preços. Não vejo nenhuma ilegalidade nisso.

13. Já na vigência do Decreto nº 7.892/13, o TCU reafirmou entendimento adotado no Acórdão nº 1.233/2013-Plenário, tendo expedido a seguinte determinação à FUFMA:

9.4. dar ciência à FUFMA das seguintes impropriedades:

9.4.1. ausência de fundamentação formal para a criação de ata de registro de preços, e.g., por um dos incisos do art. 3º do Decreto 7.892/2013, afronta o princípio da motivação e da publicidade das licitações públicas e o disposto no item 9.3.2.1.1 do Acórdão 1.233/2012-TCU-Plenário;

14. Comentando as alterações introduzidas na sistemática do SRP pelo Decreto nº 7.892/13, Paulo Sérgio de Monteiro Reis afirma no informativo de Licitações e Contratos da Revista Zênite que a retirada do vocábulo preferencialmente tornou exaustiva a lista do art. 3º, veja-se: Em relação ao item 2, entendemos que, enquanto o regulamento anterior trazia no art. 2º uma relação exemplificativa, o novo texto traz no art. 3º uma relação exaustiva. A retirada do vocábulo preferencialmente fechou a relação, não dando margem a aplicações adicionais. (grifo no original)

15. Em sentido contrário, Flávia Daniel Vianna assevera que: Em relação ao rol exemplificativo no qual poderá ser utilizado o SRP, no caput do artigo 3º, enquanto o regulamento revogado previa que o SRP seria adotado, "preferencialmente", nas seguintes hipóteses, o atual prevê que o SRP "poderá" ser adotado nas seguintes hipóteses. A nova previsão consta do inciso II do artigo 3º, in fine, para adoção quanto "serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa", que, na verdade, não traz novidade alguma, uma vez que o SRP já é utilizado para essa hipótese'. 6 REIS, Paulo Sérgio de Monteiro. O novo regulamento do sistema de registro de preços. Revista Zênite Informativo de Licitações e Contratos (ILC). Mar, 2013, nº 229, p. 253. 7 VIANNA, Flavia Daniel. O novo Sistema de Registro de Preços: comentários sobre as mudanças trazidas pelo Decreto Federal nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013. Fórum de Contratação e Gestão Pública - FCGP, Belo Horizonte, ano 12, n. 135, p. 131-141, mar. 2013.

16. Nessa mesma linha, o grupo de trabalho instituído pela Portaria/AGU nº 1.161, de 2010, com "a finalidade de propor providências visando uniformização de entendimento e a padronização de procedimentos no âmbito da área consultiva da Advocacia-Geral da União", propôs a edição de Orientação Normativa de seguinte teor: "O elenco previsto no art. 2º do Decreto nº 3.931, de 2001, exemplifica as situações em que a Administração deve dar preferência à utilização do Sistema de Registro de Preços".

17. Apesar de referida proposta ter como referência o revogado art. 2º do Decreto nº 3.931/01, sua fundamentação ainda é atual, visto que baseada no art. 15 da Lei nº 8.666/93, veja-se:

A Lei Geral de Licitações e Contratos - LGLC, ao tratar das compras a serem efetivadas pela Administração, previu, em seu artigo 15, a adoção do Sistema de Registro de Preços - SRP:

"Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:

I - atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas;

II - ser processadas através de sistema de registro de preços;

III - submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado;

IV - ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade;

V - balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública.

(...)

§ 4º A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições."

Consoante o texto do caput do art. 15, tem-se que o legislador infraconstitucional, ao idealizar o SRP, o fez direcionando o Administrador Público para privilegiar a sua utilização, ou seja, traçou como sendo uma regra de gestão. Mas ao mesmo tempo, de forma sábia, autorizou a esse mesmo gestor, desde que o justifique, não adotá-lo.

Assim, a regra é o SRP, autorizando-se,

excepcionalmente, a sua não adoção, desde que acompanhada de adequada justificativa para tanto (motivação).

Em cumprimento ao contido no § 3º do mesmo art. 15, foi editado o Decreto nº 3.931, de 2001, que, em seu art. 2º e incisos, assim fixou:

"Art. 2º Será adotado, preferencialmente, o SRP nas seguintes hipóteses:

I - quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações freqüentes;

II - quando for mais conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços necessários à Administração para o desempenho de suas atribuições;

III - quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; e

IV - quando pela natureza do objeto não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela

Administração.

Parágrafo único. Poderá ser realizado registro de preços para contratação de bens e serviços de informática, obedecida a legislação vigente, desde que devidamente justificada e caracterizada a vantagem económica."

Diante do seu teor, apregoam alguns que esse sistema de aquisição somente seria possível nas situações ali declinadas, vale dizer, afora essas circunstâncias de enquadramento, o cabimento do SRP é inviável.

Todavia, esta interpretação meramente gramatical não há de ser a mais adequada, tendo-se em conta não só a finalidade do SRP, e suas consequências reconhecidamente favoráveis ao Estado, mas também, e principalmente, porque essa racio vai de encontro ao próprio conteúdo da norma geral (caput do art. 15 da Lei nº 8.666, de 1993).

Entender-se que o SRP tem sua aplicação somente em situações especiais (rol taxativo), estar-se-á limitando sua aplicação para outras situações não previstas pelo legislador infra legal, mas que podem igualmente recomendar o valimento do SRP.

Lembremos, entrementes, que, entre outros, o principal alvo a ser alcançado pelo SRP é o de viabilizar o planejamento e a eficiência da Administração.

O que não se permite é a colidência do espírito do SRP com o que se pretende adquirir, visto que o procedimento visa, entre outros: a concorrência ampla, os preços mais baixos, o planejamento, a economia processual etc.

Lembre-se de que o art. 15, caput, da LGLC é taxativo ao determinar o uso do SRP. É, pois, a regra. Portanto, somente não será utilizado quando for comprovadamente inviável. "Atendendo a determinação contida no caput do art. 15 da Lei nº 8.666/93, impondo, sempre que possível, a adoção do SRP nas compras da Administração (inciso II), este artigo 2º aponta o uso preferencial do sistema em situações

específicas. Preferência é primazia, precedência, anteposição. Logo, não se trata de recomendação para a adoção, nem de autorização para que discricionariamente possa o agente público responsável pelo uso optar. Trata-se de imposição. Importante frisar; portanto, que o art. 15 citado acima não sinaliza a aplicação facultativa do SRP nas compras; ao contrário, revela imposição legal no uso da sistemática como regra, adotando-se outras formas somente em situações excepcionais.

Nesse linha de raciocínio, a dicção de Tolosa:

Assim, o Sistema de Registro de Preços é a regra para aquisição de bens de uso frequente. As aquisições de bens de uso frequente, mesmo que precedidos de licitação, devem ser encaradas como exceção. interpretar o dispositivo de outra forma, torna o dispositivo em exame inócuo, o que contraria a técnica legislativa e interpretativa. A aquisição de bens de uso frequente, sem utilização do Sistema de Registro de Preços, tornou-se regra, com a complacência dos órgãos de controle, por razões de ordem diversa." (Licitação de registro de preços: comentários ao decreto nº 3.931, de 19 de setembro de 2001/Sidney Bittencourt, 2.ed. rev, e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2008-págs. 46-47)

18. Desse modo, e partindo-se dessa premissa, a interpretação quanto à aplicação dos incisos do art. 2º do regulamento do SRP deve ser no sentido de que, sempre que possível (regra do caput do art. 15), o Estado deverá valer-se do SRP em todas as suas aquisições. Alertando-se que a adoção é preferencial (rol exemplificativo) nas hipóteses previamente acenadas pelo legislador (art. 2º do decreto), sem prejuízo de situações outras que possam recomendar o SRP. "A norma, de conteúdo meramente exemplificativo, reflete, na verdade, os casos em que, mais frequentemente, se fará a aplicação do sistema" (Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico, Jorge Ulisses jacoby Fernandes. 2. ed. Rev. ampl. 4.tiragem. Belo Horizonte: Fórum, 2007, pág. 369) No mesmo sentido:

"A expressão 'sempre que possível', adotada pela Lei Geral, é de maior latitude, quer dizer, a Administração Pública confronta as peculiaridades do SRP com o caso concreto, podendo por ele optar mesmo que a hipótese não se encontre dentre aquelas previstas no Decreto nº 3.931/01.

(...)

O elenco previsto no art. 2º do Decreto nº 3.931/01 exemplifica as situações em que a Administração deva dar preferência à utilização do SRP para a aquisição de bens e serviços. Outras situações em que o sistema mostrar-se compatível podem recomendar sua adoção, dentre elas a da inexistência de recursos financeiros para a contratação imediata. Nessa circunstância, mesmo que o interesse seja pela futura aquisição de um só bem, para a entrega única de bens ou para a prestação de um serviço esporádico, incerto ou não contínuo, e não havendo recursos financeiros disponíveis para a contratação imediata ao desfecho do certame, pode a Administração realizá-lo para a formação do registro de preços, permanecendo no aguardo da liberação de recursos para a contratação, dentro do prazo de validade da Ata de Registro de Preços.

Desnecessária seria a apresentação de um rol de hipóteses atrativas da utilização preferencial do SRP, como o fez o art. 2º do Decreto nº 3.931/01, quando a ordem da Lei Geral é, justamente, para que seja utilizado 'sempre que possível. Por ocasião do planejamento da licitação, o administrador público poderá deparar-se com um quadro indicativo de sua utilização para o alcance da eficácia e eficiência da atuação

administrativa, e assim o privilegiará." (Biblioteca Digital Fórum de Contratação e Gestão Pública FCGP, Belo

Horizonte, ano 9, n. 106, out. 2010, PEREIRA JUNIOR, jessé Torres e outro.)

Fica claro, portanto, que a questão acerca da taxatividade, ou não, do rol de hipóteses de cabimento do SRP, assim como na vigência do Decreto 3.931/01, permanecerá sendo objeto de dissenso na vigência do Decreto nº 7.892/13.

19. No meu entender, apesar do entendimento muito bem construído pelo grupo de trabalho da Portaria/AGU nº 1.161/10, deve esta Advocacia-Geral da União adotar o posicionamento albergado pelo TCU sobre a questão, que já conta com número considerável de julgados no sentido da taxatividade do rol de hipóteses de cabimento do SRP.

20. Importante mencionar, ademais, que, conforme bem ressaltado pela CJU/MG, a retirada, do art. 3º do Decreto nº 7.892/13, do vocábulo preferencialmente, bem como da expressão "quando for mais conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços necessários à Administração para o desempenho de suas atribuições", que constavam do art. 2º do Decreto nº 3.931/01, indicam o fechamento da lista constante daquele dispositivo regulamentar.

21. Não se deve olvidar, ainda, que, como já dito, a SLTI/MP concordou com o entendimento do TCU de que o rol de hipóteses de cabimento do SRP é taxativo.

22. É de se ressaltar, por fim, quanto ao último questionamento formulado pela CJU/MG, que a utilização do SRP nas hipóteses previstas no art. 3º do Decreto nº 7.892/13 deve ser tida como a regra. Não se trata, portanto, de faculdade do administrador público, mas de obrigação de utilização que somente poderá ser afastada excepcionalmente, mediante a devida fundamentação.

23. Tal entendimento se extrai da redação do citado art. 15 da Lei nº 8.666/93, que, ao determinar que as compras, sempre que possível, serão processadas através do SRP, impõe, repita-se, como regra, a utilização do SRP, permitindo, porém, que a Administração se escuse de adotá-lo nos casos excepcionais em que sua utilização não seja possível.

24. De todo o exposto, nos termos da fundamentação retro, sugiro seja adotado o entendimento de que a) é taxativo o rol de hipóteses de cabimento do SRP previsto no art. 3º do Decreto nº 7.892/13, restando ultrapassado, no ponto, o entendimento constante do Parecer nº 125/2010/DECOR/CGU/AGU, em razão da evolução legislativa referente à revogação do Decreto nº 3.931/01, e b) nas hipóteses previstas no art. 3º do Decreto nº 7.892/13, é dever da Administração a utilização do SRP, sendo possível a não adoção do referido sistema apenas em situações excepcionais, mediante a devida fundamentação da autoridade competente.

25. Sugiro, ainda, seja dada ampla publicidade ao presente opinativo, devendo ser cientificada, inclusive, a "Comissão de Atualização dos Modelos de Editais de licitação e anexos e das listas de verificação disponibilizados pela Consultoria-Geral da União", instituída pela Portaria/CGU nº 10, de 2012. À consideração superior.

Brasília, 28 de junho de 2013.

Rafael Figueiredo Fulgêncio

Advogado da União