APELAÇÃO CÍVEL 0000652-19.2013.4.05.8202 - TRF5

Ementa

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TEMA 1.199 DA REPERCUSSÃO GERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. INEXIGIBILIDADE DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. CONTRATAÇÃO DIRETA DE SERVIÇOS ARTÍSTICOS, DE ILUMINAÇÃO E DE PALCO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. DANO PRESUMIDO. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO COM BASE NO ART. 10, VIII, DA LIA. OMISSÃO CARACTERIZADA. CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA. REENQUADRAMENTO DA CONDUTA PARA O ART. 11, V, DA LIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. ATIPICIDADE QUE SEM MANTÉM. 1. Embargos de declaração opostos pelo MPF contra acórdão que, ao exercer o juízo de adequação ao Tema 1199 Repercussão Geral, deu provimento ao recurso de apelação do réu para julgar improcedente a pretensão acusatória. 2. Na dicção do art. 1022, do CPC, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e corrigir erro material. 3. Padece de omissão o julgado que, afastando a condenação pelo art. 10, VIII, da LIA, por ausência de prejuízo efetivo ao erário, não se pronuncia sobre a possibilidade de reenquadramento da conduta, por aplicação do princípio da continuidade típico-normativa. 4. A conduta de frustrar a licitude do procedimento licitatório, ainda que não produza lesão efetiva ao erário, remanesce tipificada no art. 11, V, da LIA. 5. Assim, afigura-se indispensável o exame do elemento subjetivo do agente. Do que se depreende da inicial acusatória e do substrato probatório constante dos autos, o agente público efetuou a contratação direta de artistas por intermédio de empresário que não possuía exclusividade, malferindo o art. 25, da lei de licitações. 6. A despeito da irregularidade, não se infere o caráter de desonestidade na conduta a ele atribuída. Decerto, sequer o órgão de acusação traz em sua narrativa qualquer imputação de conluio com os particulares ou intuito deliberado de obtenção de vantagem para si ou para terceiros. 7. Tampouco o arcabouço probatório evidencia o exercício da função pública fora dos padrões éticos e morais, em violação aos deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade. 8. Veja-se que a condenação aponta tão-somente a consciência da ilicitude, afirmando, inclusive, a possibilidade de responsabilização do gestor por culpa grave. 9. Extrai-se do voto do e. Relator: "Percebe-se que o apelante, na qualidade de Prefeito Municipal, ainda sabendo de que, pelo menos em termos formais, não se tratava de hipótese de inexigibilidade de licitação, haja vista a inexistência do contrato de exclusividade, resolveu afastar a licitação e realizar a contratação direta, o que evidencia a "vontade" e a consciência de que aquilo resultaria no risco de maior despesa e no afastamento da concorrência entre interessados em intermediar a contratação. Ao não serem observados os cuidados básicos para a realização dos procedimentos legais para a dispensa/inexigibilidade de licitação, o município deixou de contratar o objeto com melhor preço, causando inegável prejuízo ao erário. Comprovado também o elemento subjetivo, constata-se, dessa forma, um total descaso com a administração da res pública, no que tange à parte ré, devendo ser punida pelos atos de improbidade previstos no art. 10, VIII, da LIA." 10. Assim, não há que se falar em conduta dolosa, assim compreendida como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado no art. 11 da Lei, não bastando a voluntariedade do agente. 11. Afastado o dolo, é de ser mantida a atipicidade da conduta e, assim, a improcedência do pedido autoral. 12. Embargos de declaração acolhidos, em parte, para sanar omissão, sem atribuição de efeitos modificativos.

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