PARECER N°129/2011/DECOR/CGU/AGU — CREDENCIAMENTO DOS INTERESSADOS EM PARTICIPAR DE PREGÃO ELETRÔNICO NO SISTEMA DE CADASTRAMENTO UNIFICADO DE FORNECEDO...

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO

DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS

PARECER Nº 129/2011/DECOR/CGU/AGU

PROCESSO Nº 00441.002525/2009-37

INTERESSADO: Consultoria Jurídica da União no Estado de Minas Gerais – CJU/MG

ASSUNTO: Credenciamento dos interessados em participar de pregão eletrônico no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores do Poder Executivo Federal SICAF.

PREGÃO ELETRÔNICO. CREDENCIAMENTO NO SISTEMA DE

CADASTRAMENTO UNIFICADO DE FORNECEDORES DO PODER

EXECUTIVO FEDERAL SICAF. ART. 3º, § 2º DO DECRETO NO

5.450, DE 2005. LEGALIDADE.

I - O § 2º do art. 3º do Decreto nº 5.450, de 2005 não padece de ilegalidade, por estar em consonância com os dispositivos da Lei nº 10.520, de 2002 e da Lei nº 8.666, de 1993;

II - O credenciamento exigido no § 2º do art. 3º do Decreto nº 5.450, de 2005, constitui-se em cadastro prévio de

identificação, com finalidade de agilizar o procedimento e permitir a efetiva participação dos interessados no certame;

1. Senhor Diretor,

Trata-se de consulta formulada pela Consultoria Jurídica da União no Estado de Minas Gerais - CJU/MG, para fins de uniformização, acerca da legalidade do § 2º do art. 3º, do Decreto nº 5.450, de 2005, que trata da necessidade de credenciamento no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores do Poder Executivo Federal SICAF, para participação em licitação, na modalidade de pregão eletrônico.

2. Recebida a consulta neste Departamento, foi ressaltada por Vossa Senhoria a necessidade de colher manifestação dos demais órgãos jurídicos consultivos, fl. 03.

3. Das manifestações recebidas, verifica-se que a maioria opinou no sentido da ilegalidade da exigência prevista no mencionado parágrafo, porquanto estaria extrapolando os limites da Lei nº 10.520, de 2002. Neste sentido a CONJUR/MME, fls. 05/10; CJU/SE, fls. 73/75; CJU/PE, fl. 85/88 e 90/98; CONJUR/ME, fls. 107/108; CONJUR/MP, fls. 113/117; CJU/AL, fls. 142/143; CONJUR/MI, fls. 175/178; CJU/PB, fls. 186/193. Em sentido contrário, apenas, a CONJUR/MCIDADES, fls. 101/104 e a CJU/ES, fls. 122/123.

4. É o que havia a relatar, passa-se a análise.

5. Inicialmente cumpre ressaltar que é atribuição deste Departamento orientar e coordenar os trabalhos das Consultorias Jurídicas ou órgãos equivalentes, especialmente no que se refere à uniformização da jurisprudência administrativa, conforme prevê o art. 14, inciso I alínea "a"¹ do Decreto nº 7.392, de 13 de dezembro de 2010. ¹ Art. 14. Ao Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos compete:

I - orientar e coordenar os trabalhos das Consultorias Jurídicas ou órgãos equivalentes, especialmente no que se refere à:

a) uniformização da jurisprudência administrativa;

Setor de Autarquias Sul (SAS), Quadra 3, Lotes 05 e 06, 13º andar, sala 1317, СЕР 70070-030, Brasília (DF) Telefone: (61) 3105-8646/4606 - Endereço eletrônico: cgu.decor@aqu.gov.br

6. Feito esse breve esclarecimento, passemos a análise da divergência de entendimento apresentada. Questiona-se a legalidade da regra contida no § 2º do art. 3º do Decreto nº 5.450, de 2005, que assim disciplina:

Art. 3º Deverão ser previamente credenciados perante o provedor do sistema eletrônico a autoridade competente do órgão promotor da licitação, o pregoeiro, os membros da equipe de apoio e os licitantes que participam do pregão na forma eletrônica.

§ 1º O credenciamento dar-se-á pela atribuição de chave de identificação e de senha, pessoal e intransferível, para acesso ao sistema eletrônico.

§ 2º No caso de pregão promovido por órgão integrante do SISG, o credenciamento do licitante, bem assim a sua manutenção, dependerá de registro atualizado no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF.

§ 3º A chave de identificação e a senha poderão ser utilizadas em qualquer pregão na forma eletrônica, salvo quando cancelada por solicitação do credenciado ou em virtude de seu descadastramento perante o SICAF.

7. Conforme se verifica, referida regra trata da necessidade de credenciamento prévio no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores do Poder Executivo Federal – SICAF, para fins de participação em pregão, na forma eletrônica.

8. Para a maioria dos órgãos jurídicos consultivos que se manifestou sobre o assunto, inclusive, o órgão consulente, a CJU/MG, o citado parágrafo estaria em desconformidade com as regras previstas nos incisos XII e XIV do art. 4º da Lei nº 10.520, de 2002, que trata do pregão. Eis o disposto nos citados incisos:

Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

[...]

XII - encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital;

[...]

XIV - os licitantes poderão deixar de apresentar os documentos de habilitação que já constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - Sicaf e sistemas semelhantes mantidos por Estados, Distrito Federal ou Municípios, assegurado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados nele constantes;

9. Sustentam, em síntese, que a exigência de credenciamento prévio no SICAF não se coaduna com a modalidade de pregão, uma vez que este, além de estabelecer que a fase de comprovação da habilitação jurídica é realizada após a fase competitiva, a norma ainda faculta à comprovação da habilitação com as informações contidas no SICAF. Logo, o registro no SICAF não pode ser obrigatório e sim facultativo.

10. Não obstante os fortes argumentos apresentados pelos órgãos jurídicos consultivos e a tendência majoritária da doutrina em acolher o referido entendimento, entendo, salvo melhor juízo, ser possível defender a legalidade do art. 3º, § 2º do Decreto nº 5.450, de 2005, pelas razões a seguir expostas.

11. Primeiro porque, a meu ver, o credenciamento tratado no § 2º do art. 3º do Decreto nº 5.450, de 2005, constitui-se em mero cadastro de identificação, com o nítido propósito de agilizar o procedimento, isto é, permitir a efetiva participação dos interessados no certame, uma vez que se cuida de licitação, na forma eletrônica. Estando, assim, em consonância com o disposto no § 1º do art. 2º da na Lei nº 10.520, de 2002:

Art. 2º (vetado)

§1º Poderá ser realizado o pregão por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica.

12. Quanto a isso cumpre destacar que a IN SLTI/MPOG nº 02, de 11 de outubro de 2010, disciplinou níveis diferentes de cadastros no âmbito do SICAF.

13. Art. 8º O cadastro no SICAF poderá ser iniciado no Portal de Compras do Governo Federal - Comprasnet, no sítio www.comprasnet.gov.br e abrange os seguintes níveis:

I - credenciamento;

II - habilitação jurídica;

III- regularidade fiscal federal;

IV- regularidade fiscal estadual/municipal;

V - qualificação técnica; e

VI - qualificação econômico-financeira;

Art. 11. O Credenciamento é o nível básico do registro cadastral no SICAF que permite a participação dos interessados na modalidade licitatória Pregão, em sua forma eletrônica, bem como na Cotação Eletrônica.

§ 1º O credenciamento constitui pré-requisito para o cadastramento, nos demais níveis.

§ 2º O procedimento de Credenciamento deverá ser solicitado por pessoa competente ou autorizada pelo interessado.

Art.12. Quando do preenchimento dos formulários eletrônicos para obtenção do credenciamento, os dados referentes a materiais e/ou serviços integrantes da linha de fornecimento devem ser compatíveis com o objeto constante do ato constitutivo, contrato social ou estatuto, sendo considerado o registro na Receita Federal da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE.

13. Além disso, não há que se falar em desconformidade com a Lei nº 10.520, de 2002 porquanto ela própria no inciso VII, exige, de plano, assim que iniciada a sessão pública para recebimento das propostas, a apresentação pelos interessados de declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos da habilitação. Vejamos:

Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

[...]

VII - aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação e entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório;

14. Ora, se é pressuposto necessário e inerente à participação do certame, o preenchimento dos requisitos jurídicos de habilitação, a exigência de prévio cadastramento parece não conflitar com a referida norma, conforme foi destacado. O que houve no pregão eletrônico foi apenas a postergação da comprovação do preenchimento desses requisitos, prevista para ocorrer após a competição. O que em nada afasta a necessidade de o licitante preencher, desde o início, os requisitos jurídicos necessários para participar da competição...

15. Por outro lado, tal exigência também não estaria em desconformidade com a Lei nº 8.666, de 1993, posto que, ela própria, determina que os órgãos e entidades da Administração Pública, que realizem com frequência licitações, mantenham registros cadastrais para efeito de habilitação. Eis o que dispõe:

Art. 34. Para os fins desta Lei, os órgãos e entidades da Administração Pública que realizem freqüentemente licitações manterão registros cadastrais para efeito de habilitação, na forma regulamentar, válidos por, no máximo, um ano. (Regulamento)

16. § 1º O registro cadastral deverá ser amplamente divulgado e deverá estar permanentemente aberto aos interessados, obrigando-se a unidade por ele responsável a proceder, no mínimo anualmente, através da imprensa oficial e de jornal diário, a chamamento público para a atualização dos registros existentes e para o ingresso de novos interessados.

Da leitura do citado regramento é possível extrair a ilação que o registro precede à habilitação. Ou seja, a intenção é fomentar justamente a criação de bancos de dados em que todos os interessados possam se cadastrar previamente, de modo a agilizar o procedimento de comprovação do preenchimento dos requisitos exigidos para habilitação no certame.

17. Por outro lado não se pode deixar de considerar que essa ferramenta, ao invés de limitar a participação dos interessados, conforme foi aventado, permite maior participação em razão da facilidade de se proceder ao registro em qualquer parte do país, por meio eletrônico, conciliando-se, assim, com a regra prevista no parágrafo único² do art. 20 da Lei nº 8.666, de 1993.

18. Com efeito, a exigência de prévio cadastramento não significa a restrição da participação dos interessados. O que a lei prevê é que se deve oportunizar a ampla participação de todos aqueles que possuam a mesma condição jurídica necessária para participar do certame. Não fosse esse o sentido da norma, qual seria a razão e eficácia de inviabilizar a referido credenciamento, apenas com o fim de permitir que todos aqueles que não possuam a condição jurídica necessária, dele participem, se ao final, não poderão firmar contrato com a Administração?

19. Em relação ao Tribunal de Contas da União, não obstante a informação trazida pela CJU/MG acerca da existência de julgados em sentido contrário ao entendimento ora apresentado, há que se ressaltar que no Manual de Licitações e Contratos: orientações e jurisprudência do TCU ³ consta a seguinte orientação em relação ao procedimento a ser adotado no caso de pregão eletrônico:

"Pregão Eletrônico

Processamento e julgamento de licitação na modalidade pregão, na forma eletrônica, são realizados observando-se normalmente a sequência dos seguintes procedimentos:

1. credenciamento prévio dos licitantes, do pregoeiro, dos membros da equipe de apoio e da autoridade competente do órgão promotor da licitação perante o provedor do sistema eletrônico;

• credenciamento faz-se pela atribuição de chave de identificação e de senha, pessoal e intransferível, para acesso ao sistema eletrônico;

• credenciamento junto ao provedor do sistema implicam responsabilidade legal do licitante e presunção da capacidade técnica para realização das transações inerentes ao pregão na forma eletrônica;

• uso da senha de acesso e de responsabilidade exclusiva do licitante, não cabendo ao provedor do sistema ou ao órgão promotor da licitação qualquer responsabilidade por eventuais danos decorrentes de utilização indevida, ainda que por terceiros;

• chave de identificação e a senha poderão ser utilizadas em qualquer pregão na forma eletrônica, salvo quando cancelada por solicitação do credenciado ou em virtude do descadastramento perante o Sicaf.

2 Art. 20. As licitações serão efetuadas no local onde se situar a repartição interessada, salvo por motivo de interesse público, devidamente justificado.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não impedirá a habilitação de interessados residentes ou sediados em outros locais.

3 Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU / Tribunal de Contas da União. 4. ed. rev., atual. e ampl. Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010, p.571

20. Complementando, verifica-se ainda que nos editais de pregão eletrônico, realizados pelo próprio TCU, consta a exigência do prévio credenciamento do licitante no SICAF, para fins de participação no certame, conforme se verifica do excerto extraído de edital contido no próprio site do TCU (doc. anexo):

"SEÇÃO III - DA PARTICIPAÇÃO NA LICITAÇÃO

1. Poderão participar deste Pregão os interessados que estiverem previamente credenciados no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores Sicaf e perante o sistema eletrônico provido pela Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (SLTI), por meio do sítio www.comprasnet.gov.br."

21. Ante o exposto, é possível concluir, salvo melhor juízo, que,

a) o § 2º do art. 3º do Decreto nº 5.450, de 2005, não padece de ilegalidade, por estar em consonância com os dispositivos da Lei nº 10.520, de 2002 e da Lei nº 8.666, de 1993;

b) o credenciamento exigido no § 2º do art. 3º do Decreto nº 5.450, de 2005, constitui-se em cadastro prévio de identificação, com finalidade de agilizar o procedimento e permitir a efetiva participação dos interessados no certame;

22. Ultimada a aprovação da matéria, reputa-se conveniente promover a ampla divulgação do entendimento que vier a ser adotado sobre o mesmo, perante os órgãos jurídicos consultivos.

23. Por fim, recomenda-se à Secretaria do DECOR o desentranhamento dos autos dos documentos de fls. 146/171, por tratar de assunto distinto ao contido no presente caderno processual, e posterior juntada ao processo pertinente. À consideração superior.

Brasília, 21 de novembro de 2011.

Márcia Cristina Novais Labanca

Advogada da União

Coordenadora-Geral de Orientação do DECOR/CGU/AGU