Pareceres Uniformizantes

LICITAÇÃO. PARTICIPAÇÃO EXCLUSIVA DE MICRO EMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE. INTELIGÊNCIA DO PARECER 59/2011/DECOR/CGU/AGU.,- NAS LICITAÇÕES FRAGMENTADAS, A EXCLUSIVIDADE PREVISTA NO ARTIGO 48, I DA LEI COMPLEMENTAR 123/2006 DEVE TOMAR POR BASE O TOTAL DOS ITENS/LOTES LICITADOS.,- INEXISTÊNCIA DE DIVERGÊNCIA ENTRE O PARECER 59/2011/DECOR/CGU/AGU E O ACÓRDÃO 2957/2011 - TCU - PLENÁRIO.,- DESNECESSIDADE DE RETIRADA DOS MODELOS DE EDITAL POSTOS NO SITE DA AGU, MAS APENAS DE SUPRESSÃO DOS DISPOSIT

LICITAÇÃO. PARTICIPAÇÃO EXCLUSIVA DE MICRO EMPRESA,E EMPRESA DE PEQUENO PORTE. ARTIGO 48, L, DA LC 123/2006. REVISÃO DA NOTA DECOR/CGU/AGU 356/2008-PCN. ,- LICITAÇÃO FRAGMENTADA. DIVISÃO DO OBJETO LICITADO EM LOTES.,- PRINCÍPIOS DENSIFICADOS PELA LICITAÇÃO: NECESSIDADE DE SE PERMITIR TAMBÉM A AMPLA PARTICIPAÇÃO NOS NEGÓCIOS PÚBLICOS E A MAIOR VANTAJOSIDADE À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ,- INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DO ARTIGO 69 DO DECRETO 6.204/2007, EM ANALOGIA AOS FINS PRECONIZADOS PELA REGRA DO § 5

É obrigatória a análise jurídica em processos de dispensa de licitação por valor (Art. 75, I e II, da Lei 14.133/2021), mesmo para contratações de baixo valor, garantindo a legalidade e a segurança do processo. Essa exigência, agora expressa no Art. 53 da Nova Lei de Licitações, reforça a importância do parecer jurídico para validar a conformidade da contratação direta, evitando problemas futuros. Assim, antes de contratar sem licitação, a assessoria jurídica deve se manifestar sobre a legalidade do processo, independentemente do valor.

A exigência de Certificado de Boas Práticas de Fabricação e Controle na fase de habilitação técnica de licitações é ilegal, pois não se trata de um requisito essencial e restringe indevidamente a competitividade. Essa orientação, embora anterior à Lei 14.133/2021, alinha-se ao princípio da legalidade e à busca por maior competitividade, que são pilares da nova lei, especialmente em relação aos requisitos de habilitação (relacionado ao art. 74, que trata da documentação de habilitação, e art. 75, sobre a contratação direta, que também exige a verificação da qualificação do fornecedor). Portanto, evite incluir essa exigência nos editais para não anular o processo licitatório.

A exclusão de uma empresa do Simples Nacional, seja por vontade própria ou por ultrapassar os limites de faturamento, não justifica o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, mesmo que aumente a carga tributária da contratada. Isso ocorre porque a saída desse regime tributário mais benéfico não é considerada um fato imprevisível ou de consequências incalculáveis, mas sim um risco ordinário do negócio, não se enquadrando nas hipóteses de alteração contratual previstas no art. 124 da Lei nº 14.133/2021, que trata da manutenção das condições iniciais da proposta. Portanto, o aumento de custos decorrente dessa mudança tributária é de responsabilidade da empresa, e não da Administração Pública.

Este parecer da AGU orienta que a prorrogação de contratos de arrendamento de áreas e instalações portuárias exige a comprovação da vantagem para a Administração, com revisão de valores e novas obrigações de investimento, sob pena de invalidade. Na prática, isso significa que a Administração deve justificar economicamente a prorrogação em vez de uma nova licitação, evitando aditivos que não tragam benefícios claros, um princípio que se alinha à busca pela proposta mais vantajosa (relacionado ao art. 106 da Lei 14.133/2021, que trata da duração dos contratos e da necessidade de justificar a prorrogação, e ao art. 107, que exige a manutenção das condições mais vantajosas). A falta de um Estudo de Viabilidade Técnica e Econômica (EVTE) prévio para embasar a decisão de prorrogar pode invalidar o aditivo, reforçando a importância da instrução processual adequada para qualquer alteração contratual (relacionado ao art. 74, que trata da inexigibilidade, e art. 75, que trata da dispensa, ambos exigindo justificativa e EVTE em certos casos, e ao art. 124, que exige a formalização de aditivos com a devida justificativa).

Este parecer da AGU orienta que os contratos administrativos devem ter prazos de execução e vigência bem definidos, sendo inviável a prorrogação retroativa, salvo em situações excepcionalíssimas e com justificativa robusta, sob risco de responsabilização do gestor. Em contratos por escopo, se o objeto não for entregue após o fim da vigência e sem prorrogação tempestiva, a administração deve apurar responsabilidades e aplicar as medidas cabíveis, como sanções (relacionado ao art. 106 e 107 da Lei 14.133/2021, que tratam da inexecução e rescisão contratual). Além disso, não se pode aplicar penalidades por condutas praticadas após o término da vigência contratual (relacionado ao art. 124 da Lei 14.133/2021, sobre as sanções administrativas). O pagamento deve corresponder apenas ao que foi efetivamente cumprido pelo contratado até a data de vigência, evitando pagamentos por serviços ou entregas fora do período contratual.

Este parecer da AGU orienta que não é possível revisar um contrato público para compensar o aumento da contribuição previdenciária patronal (CPRB) quando essa contribuição incide sobre a receita bruta total da empresa, e não diretamente sobre o serviço ou produto específico do contrato. A justificativa é que, nesses casos, o custo tributário é diluído em todas as operações da empresa, não havendo um impacto direto e exclusivo no contrato com a administração pública que justifique o reequilíbrio econômico-financeiro (relacionado ao art. 124 da Lei 14.133/2021, que trata da manutenção das condições efetivas da proposta). Para os gestores de contratos, isso significa que alterações tributárias gerais que afetam a empresa como um todo, e não o custo direto do objeto contratado, geralmente não dão direito à revisão de preços.

A Administração Pública deve exigir critérios de sustentabilidade socioambiental nas licitações e contratos, incluindo a inscrição e regularidade no Cadastro Técnico Federal (CTF) do IBAMA para fabricantes e fornecedores, conforme o dever constitucional de proteger o meio ambiente. Tais exigências podem ser tanto um critério de aceitabilidade da proposta (especificação técnica) quanto um requisito de habilitação, desde que haja previsão legal e pertinência com o objeto, respeitando a isonomia e a competitividade (relacionado ao art. 74, que trata da inexigibilidade de licitação para contratação de serviços técnicos especializados, e art. 75, que aborda as hipóteses de contratação direta por dispensa de licitação, ambos podendo envolver fornecedores com requisitos específicos de sustentabilidade). A não exigência desses critérios pode configurar retrocesso ambiental, presumidamente inconstitucional, salvo justificativas técnicas e jurídicas robustas.

A AGU revisou um parecer anterior e agora entende que o benefício de "plano de saúde", mesmo que previsto em Convenção Coletiva de Trabalho (CCT), não pode ser incluído nos custos de licitações e contratos administrativos se a sua previsão na CCT for considerada ilegal. Isso significa que, ao planejar uma licitação, os órgãos públicos devem analisar a legalidade dos benefícios trabalhistas previstos em CCT antes de incluí-los nos custos da contratação, evitando onerar indevidamente o contrato com despesas que podem ser questionadas judicialmente. Essa orientação impacta diretamente a formação de preços nas licitações e a gestão de contratos de serviços contínuos com dedicação exclusiva de mão de obra (relacionado ao art. 115, § 9º, da Lei 14.133/2021, que trata da repactuação de preços).

Este parecer da AGU orienta que a Administração Pública pode pagar diretamente os trabalhadores terceirizados em caso de inadimplência da empresa contratada, mesmo que não haja previsão expressa no edital ou contrato, e independentemente de decisão judicial prévia, visando assegurar os direitos trabalhistas (relacionado ao art. 121 da Lei 14.133/2021, que trata da responsabilidade subsidiária da Administração). A medida se aplica em diversas situações de inadimplência, não se limitando aos exemplos citados, e a Administração pode reter créditos da empresa ou executar a garantia para cobrir esses pagamentos, conforme os artigos 156, 157 e 158 da Lei 14.133/2021, que tratam das sanções administrativas e da execução da garantia. Na prática, isso significa que os gestores de contratos devem estar atentos à saúde financeira das contratadas e podem intervir para proteger os trabalhadores, utilizando os mecanismos de retenção e execução de garantia previstos na nova lei.

Este parecer da AGU reafirma que as sanções por desvio de recursos de subvenções econômicas, como as do crédito rural, são de natureza administrativa, decorrendo do poder de polícia do Estado. O Banco Central do Brasil é o órgão competente para reconhecer a irregularidade na aplicação desses recursos e aplicar as penalidades cabíveis, como o recebimento em dobro da subvenção. Embora não trate diretamente de licitações, a decisão reforça a importância da fiscalização e da aplicação de sanções administrativas em contratos e convênios que envolvem recursos públicos, um tema central no processo sancionador da Lei 14.133/2021 (relacionado aos arts. 155 a 163, que tratam das infrações e sanções administrativas).

Este parecer da AGU orienta que a destinação de saldos remanescentes de recursos em licitações deve seguir estritamente o que foi previsto no edital, não podendo haver alterações posteriores por atos normativos secundários. A previsão editalícia sobre a destinação do saldo, mesmo que com rol exemplificativo de projetos, deve ser respeitada, cabendo aos órgãos e grupos de trabalho designados no próprio edital a proposição dos critérios de utilização. Isso reforça a importância da clareza e completude do edital desde o início, evitando interferências externas após a conclusão do processo licitatório (relacionado ao art. 74, que trata da inexigibilidade de licitação, e art. 75, que trata da dispensa de licitação, ao enfatizar a necessidade de planejamento e vinculação ao instrumento convocatório).

Ao contratar pessoal por tempo determinado para atender necessidades temporárias de excepcional interesse público (Lei nº 8.745/1993), a Administração deve somar os prazos de contratos sucessivos, mesmo que haja rescisão ou desistência do contratado anterior, para verificar se os limites temporais máximos são respeitados. Essa orientação visa evitar a burla aos prazos legais e garantir a excepcionalidade dessas contratações, impactando diretamente a gestão de pessoal e a conformidade com os princípios da administração pública.

Este parecer da AGU esclarece que a Resolução CONFEA nº 1.116/2019, que classifica obras e serviços de engenharia e agronomia como técnicos especializados, não impede que a administração pública licite esses serviços por pregão, caso sejam considerados "serviços comuns". Para isso, o agente público deve analisar tecnicamente se o serviço possui padrões de desempenho e qualidade objetivamente definidos pelo edital, permitindo a comparação entre propostas, conforme o conceito de serviço comum (relacionado ao art. 6º, inciso XXI, da Lei 14.133/2021). Essa orientação é crucial para a escolha da modalidade de licitação, impactando diretamente a aplicação da dispensa de licitação para serviços técnicos especializados (art. 74, inciso III) ou a realização de licitação por pregão para serviços comuns (art. 29, inciso I).

É possível que a empresa contratada ceda a terceiros os créditos que tem a receber da Administração Pública, desde que essa cessão não seja proibida no edital ou contrato e que a empresa continue responsável pela execução do objeto contratual. Para isso, a Administração deve formalizar a cessão por termo aditivo, verificando a regularidade fiscal e trabalhista do cessionário e se ele não possui impedimentos para contratar com o poder público (relacionado ao art. 121 da Lei 14.133/2021, que trata da execução dos contratos). O valor a ser pago ao cessionário será o mesmo que seria devido à contratada, com eventuais descontos por multas ou prejuízos, e essa prática não altera a responsabilidade da contratada pela entrega do serviço ou produto.

A Administração Pública pode regulamentar o parcelamento de multas aplicadas a empresas por atrasos ou descumprimentos em contratos, desde que essa medida não cause prejuízo ao erário. Essa possibilidade é importante para a gestão de contratos, pois permite flexibilidade na cobrança de penalidades (Art. 156, que trata das sanções administrativas, e Art. 157, que dispõe sobre a aplicação das sanções). Contudo, é crucial que os órgãos observem as normas internas e a legislação vigente para garantir a legalidade e a efetividade do processo sancionador (relacionado aos Arts. 74 e 75, que tratam da fase de habilitação e da possibilidade de desclassificação em caso de inidoneidade, e Art. 158, que aborda o processo de desconsideração da personalidade jurídica para responsabilização).

Este parecer da AGU valida o prazo de impugnação de edital de pregão eletrônico previsto no Decreto nº 10.024/19, que é de até 3 dias úteis antes da data de abertura da sessão pública. Na prática, isso significa que fornecedores têm esse período para questionar cláusulas do edital que considerem irregulares, garantindo a transparência e a legalidade do processo licitatório. Embora o parecer seja anterior à Lei 14.133/2021, o tema se relaciona com os artigos 71, 74 e 75, que tratam da fase preparatória da licitação, da divulgação do edital e da possibilidade de impugnação, respectivamente.

Em licitações, a Administração Pública não deve, via de regra, proibir no edital que licitantes apresentem taxa de administração zero ou negativa, pois isso restringe a competitividade. Se uma proposta com taxa zero ou negativa surgir, a Administração deve dar ao licitante a chance de comprovar sua exequibilidade antes de desclassificá-la, evitando presumir a inexequibilidade sem análise aprofundada. Essa orientação se alinha à busca pela proposta mais vantajosa e à flexibilidade na contratação direta (Art. 74 e Art. 75 da Lei 14.133/2021).

A Orientação Normativa nº 39/2011 da AGU, que trata da inscrição de despesas contratuais em restos a pagar, é compatível com o artigo 105 da Lei nº 14.133/2021, que dispõe sobre a vigência dos contratos e a necessidade de previsão orçamentária. Isso significa que, mesmo com a Nova Lei de Licitações, a administração pública pode continuar a inscrever em restos a pagar as despesas de contratos que ultrapassam o exercício financeiro, desde que haja dotação orçamentária para cobrir o valor total do contrato no momento da sua celebração ou aditamento (art. 105, 106 e 107 da Lei nº 14.133/2021). Essa prática é fundamental para a continuidade de serviços e obras, garantindo o pagamento aos contratados mesmo quando a execução se estende para além do ano fiscal.